CSJ - SL3172-2019

República de Colombia cone Suprema de Justicia SadleCa a salcalb6onr al SadleDa e sconNg:4e sti6n OMARD EJ ESÚRSE STREOPCOH OA Magistproandeon te SL3172-2019 Radicancº.i7 ó2n6 38 Act0a1 8 BogoDt.áC ,.o ,n c(e1 1d)ej undieod omsi dli ecinueve (2019). Decildase a lealr ecudresc oa saciinótne rppuoers to JAIMAERA NGOM EJÍAc,o ntlrasa e ntepnrcoifae proilrda a SalPar imedreaD ecisLiaóbno rdaeDl e scongedsetli ón TribuSnuaple rdieoDlri stJruidtiocd ieMa eld elell3í 0nd ,e junidoe 2 01,5e ne lp roceqsuoea quienls tacuornóte rla

INSTITUTDOE SEGUROS SOCIALESh,oy

ADMINISTRADOCRAO LOBMIANAD E PENSIO,N ES

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES JaimAer anMgeoj ílal amaóJ U 1ca1 l0a m encionada entiadfi andd e q usee l ec ondenapa argaa lrarl eel iquidación del ap ensdieóv ne j«[.e. ]z.c o nforme lo estipula el Acuerdo 049 de1 99t0e,n ieenncu deon tlaat otadleis deamda nas

·

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Radicancº.7i 2ó6n3 8 cotizadas», mas las laboradas en el sector público, o, en

subsidio, solo las cotizadas al ISS y, en cualquiera de los dos casos, con un monto del 90% del ingreso base de liquidación, en adelante IBL, que resulte más favorable, a partir del 8 de octubre de 2006. Subsidiariamente, y de mantenerse la liquidación basada en la Ley 6ª de 1945, solicitó la reliquidación con base en el IBL del último año, a partir del 30 de enero de 2003, día posterior al «[. .. ] retiro de pensiones». Deprecó también el reconocimiento y pago del retroactivo de las mesadas pensionales y adicionales desde el 8 de octubre de 2006, fecha en que cumplió los 60 años de edad, cuando ya estaba retirado del Sistema General de Pensiones, en adelante SG P. Sobre las sumas adeudadas reclamó los intereses de mora, desde el 8 de octubre de 2006 o, en subsidio, desde el 5 de agosto de ese mismo año. Asimismo, pidió la indexación o actualización de las mismas cifras, y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 8 de octubre de 1946 y acreditó ante el ISS 1830.29 semanas, acumulando para ese fin un bono pensional y cotizaciones directas a la entidad; que solicitó su pensión de vejez el 5 de abril de 2006; que el 27 de noviembre de ese año, el ISS le concedió la prestación con base en la Ley 797 de 2003, en consideración al total de semanas cotizadas y laboradas, argumentando que para acumular tiempos

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Radicación n. º 72638 cotizados y laborados al servicio del Estado, la única norma aplicable era el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que la prestación se dejó en reserva hasta que se acreditara el retiro de la entidad pública, a pesar de haber sido retirado del SGP el 29 de enero de 2003. Narró que el 25 de enero de 2007 interpuso los recursos de reposición y apelación, solicitando la aplicación de la Ley 6ª de 1945, por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicio, además, solicitó la liquidación con el IBL del último año; que mediante la Resolución n. º O 1 7966 de 31 de julio de 2007 el ISS repuso lo decidido inicialmente, estableciendo que el régimen aplicable era el de la Ley 6ª de 1945, pero sin modificar el IBL del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y dejando aún en reserva el pago de la prestación; que posteriormente solicitó la reliquidación pensiona!«[. ..] cobna seene Alc uerdo 049d e1 99p0o,sr e bre nefidceiRlaé rgiiomd eetn r ansición qulede a d ereacp heon siocnoalnran s oer maan tery diadoor », que cumplía con varias normas anteriores, solicitó la más favorable, con el monto porcentual del 90º/o del IBL, según que tenía suficientes semanas para ello, conforme al acuerdo

indicado, a lo que aparejó la solicitud de retroactivo de mesadas a partir del retiro del SGPy los intereses moratorias; que el ISS no había dado respuesta al último derecho de petición, a la fecha de la demanda; que la desvinculación del servicio público se acreditó y el ISS ingresó al demandante a nómina a partir del 31 de agosto de 2010. 3 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 72638 La parte accionada no dio respuesta a la demanda.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de septiembre de 2011, absolvió al ISS de todas las pretensiones, impuso las costas al demandante y ordenó la consulta de la decisión, en caso de no ser apelada.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el recurso de apelación formulado por la parte demandante, mediante fallo del 30 de junio de 2015, confirmó la sentencia de primera instancia, e impuso las costas del recurso a la parte apelante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal fundó su decisión en que el actor nació el 8 de octubre de 1946, por lo tanto, según si se considerara que era servidor del sector privado, o del público, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía las siguientes edades: al 1 de abril de 1994, 4 7 años, y al 30 de junio de 1995, 48

años, lo que lo hacía acreedor de la transición. Dilucidado lo anterior, y en cuanto a la normativa aplicable, comenzó por recordar los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para concluir que el actor reunió

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Radicación n. º7 2638 431.43 semanas sin cotización al ISS; 1398.86, cotizadas a esa entidad, de las cuales 4.43 lo fueron en el sector privado y las restantes, como servidor público al servicio de EPM, entidad que fue su última empleadora. Con base en esas conclusiones fácticas, el tribunal dedujo que el demandante no es beneficiario del Acuerdo 049 de 1990, bajo el siguiente argumento: [. .. ] dicha normatividad requiere para su aplicación, no solo, presentar cotizaciones al ISS hoy Colpensiones, sino que, dichas cotizaciones deben provenir de una fuente, o mejor, de un empleador del sector privado, requisitos que no son superados o conjurados por la parte demandante por dos razones fundamentales, la primera, porque solo presenta 4.43 semanas cotizadas al ISS de forma exclusiva por el sector privado, por el empleador "FUND TECNICAS", cuando la norma exigida (sic) un mínimo de 500 semanas en los últimos 20 años o 1. 000 en toda la vida laboral y segundo, porque el actor presenta la calidad de servidor público, lo que determina la aplicación de la ley 33 de 1985, dada su calidad como bien lo concluyo (sic} el ISS en su resolución. Luego dijo que el apelante esgnm10, como argumento secundario, que el juez podía sumar tiempos públicos y

privados para dar aplicación a la norma reglamentaria, solución que la colegiatura no acompañó, pues, en primer lugar, «[. .. ] no es lo mismo semanas cotizadas, que tiempo de y, en servicios, dado que en este último no se cotizaba» segundo lugar, porque «[. ..] el servicio público contaba con legislación propia, la cual se ha venido aplicando a quienes son beneficiarios del régimen de transición y cumplen con los En requisitos exigidos generalmente por la Ley 33 de 1 985». apoyo de esa consideración citó un aparte de la sentencia CSJ SL 41703, 1 feb. 2011, y otro de la providencia CSJ SL

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Radicación n. º 72638 40765, 14 jun. 2011, para concluir que no era posible sumar los tiempos laborados al sector público a fin de completar la densidad exigida como requisito para acceder a la pensión de vejez, bajo las prerrogativas del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues esta norma no contempla dicha sumatoria. Seguidamente abordó la procedencia de la reliquidación, de conformidad con el IBL utilizado para el cálculo de la mesada pensiona!, advirtiendo que no compartía la aplicación de la base de cálculo consagrada en la Ley 33 de 1985, pues el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no contempló ese aspecto dentro de los factores que se mantuvieron del régimen anterior. Luego de diferenciar los conceptos de IBL y de monto, dijo que era lógico que al demandante le era aplicable el

monto del 75%, conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, con el IBL dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que acompasó con cita del criterio que, en ese sentido, aparece en la decisión CSJ SL 30694, 19 nov. 2007, pues los tres únicos aspectos que se mantuvieron de las regulaciones anteriores a las fechas de vigencia de la misma son: edad, semanas cotizadas o tiempo de servicios y monto, con expresa exclusión del IBL, a lo que agregó que, aunque la forma en que se dispuso el cálculo de la pensión por el legislador atentaría contra el pnnc1p10 de inescindibilidad de la norma, en realidad esa disposición es válida, en la medida que existe la potestad confi rativa del gu legislador, manifestación del querer del constituyente

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Radicación n. º 72638 derivado plasmado en la ley, que no es una simple interpretación, lo que indica que es imposible desconocer lo ordenado en la ley, argumentos que conllevaron la confirmación de la decisión inicial. Sobre el retiro del servicio público como requisito para el disfrute de la pensión, comenzó por recordar el artículo 1 º del Decreto 625 de 1988,\ el 8º de la Ley 71 de 1988 y el 9º del Decreto 1160 de 1988. Después indicó que esa exigencia había sido incorporada, aunque no de manera expresa, en la Ley 33 de 1985, y que el requisito estaba avalado por esta corporación en sentencias que trajo a colación.

Continuó indicando que, la exigencia de retiro del servicio no tenía fundamento en la imposibilidad de recibir una doble erogación del erario, pues a pesar de que existe independencia de recursos y que los del SG P no pertenecen al Estado, en todo caso, el Acuerdo 049 de 1990 consagró en sus artículos 13 y 35 que la posibilidad del disfrute, quedaba supeditada al previo retiro del sistema o del servicio, no como un aspecto voluntario o de libre elección del afiliado, sino como una obligación que, para el sector privado se traduce en el retiro del sistema, mientras que, para el público, demanda la dejación del servicio, trato diferencial que la propia ley establece, no como forma de discriminación, sino en función de la forma de vinculación del afiliado. Con ello, terminó por decidir que el retiro del servicio se constituye en «.[]. i .n defepcatrpiaob dlederi sfrduelt aa r prestaeccioónnó m[.i ].cd .ae t; a slu erste·e c olqiugeee l

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Radicación n. º 72638 retroactivo pensional deprecado no puede otorgarse desde la fecha solicitada en la demanda, pues para dicha época el demandante permanecía vinculado». IV.R ECURDSEOC ASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

V. ALCANDCEEL AI MPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque «[. .. ] la

decisión absolutoria del a qua condenando al reconocimiento y pago del reajuste pensional según el Acuerdo 049 de 1990; al retroactivo desde la fecha en la cual el actor cumplió la edad; los intereses moratorias o la indexación» y provea sobre costas. Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de oposición. Los cargos se ndo y tercero, al estar dirigidos por la misma vía, gu compartir similar catálogo normativo denunciado y perse ir gu el mismo fin, seran estudiados inicialmente de manera conjunta. VI.C ARGSOE GUNDO Acusó la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, las si ientes normas: gu

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Radicación n. º 72638 f. ..] el artículo del Decreto 1848 de 1969, modificado por el 76 artículo 1 del Decreto 625 de 1988; artículo 80 de la Ley 71 de 1988 reglamentado por el 9 del Decreto 1160 de 1988 y artículo 2 del Decreto 2709 de 1994; en relación con los artículos 12, 13, 20 Y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); 4, 13, 15, 17,31,36,1 41,150, 157,288 y289 de laLey100 del993;1,1 8 y 19 del C. S. T.;3 2 del Código Civil;a rtículo 1 de laL ey 33 de 1985; artículo 9 de laL ey 71 de 1988 reglamentado por el 1 O del Decreto

1160 de 1988; artículos 18, 20, 23 de la Ley 6 de 1945; artículo 17 de la Ley 90 de 1946; artículo 19 de la Ley 4 de 1992; 48, 53 Y 128 de la Constitución Política. Para sustentar el cargo puso de presente que fue el ISS, actuando como fondo de pensiones, y no el empleador -EPM­ quien reconoció la pensión al demandante, lo que consideró relevante, de tener en cuenta que cuando la prestación la reconoce el empleador, no hay duda de la necesaria desvinculación o retiro del servicio para efectos de su disfrute, lo que no aconteció en este caso. Expuso en defensa de su aserto: Considero que las normas citadas por el Tribunal para resolver el asunto no son las que regulan el mismo pues ellas hacen referencia a la necesidad del retiro del servicio para el disfrute de la pensión cuando es el empleador público el que reconoce el derecho prestacional y no para cuando él es reconocido por un Fondo de Pensiones. (Resaltado original). La controversia gira entonces en tomo a la fecha a partir de la cual se inicia la efectividad, goce o disfrute de la pensión de vejez obtenida con base en normas anteriores a la Ley 100 de 1993 en virtud del régimen de transición pensiona[ del artículo 36. Es cierto que las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el artículo del Decreto 1848 de 1969 y las demás citadas, 76 exigían el retiro del servicio para disfrutar de la pensión de jubilación vejez reconocida a un servidor público, lo que o encontraba justificación en que era el mismo empleador quien

reconocía el beneficio. Más adelante se explica el asunto. El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 señala los requisitos para que el servidor público acceda a la pensión de jubilación o vejez y la 9 SCLAJPT-1V0. DO Radicación n. º 72638 manera como define cuantía al señalar que ésta será se su equivalente "al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que de para aportes durante el último año sirvió base los de servicio". El artículo 1 del Decreto 625 de 1988, que modificó el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, señaló que ''La pensión de jubilación una vez reconocida, hace efectiva y debe pagarse se mensualmente al pensionado la fecha en que haya desde se retirado definitivamente del servicio oficial". A su vez, el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el 9 del Decreto 1160 de 1988,d ijo en relación al asunto que discute se que "Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidos,s e hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado la fecha en que se haya retirado desde definitivamente del servicio, en de que este requisito sea caso necesario para gozar de la pensión". El Decreto reglamentario agregó la opción de la desafiliación a la entidad de previsión social al indicar desafilie de los seguros de invalidez, vejez, muerte "o se y accidentes de trabajo y enfermedad profesional". Las normas de claridad meridiana en cuanto a la exigencia de

son acreditar el retiro del servicio público para el disfrute de la pensión. Y ello resulta lógico y coherente si tiene en cuenta el se ordenamiento jurídico vigente para la fecha de su expedición en materia de pensiones de empleados del Estado. En Colombia, la regla general en materia de pensiones, era su reconocimiento y pago a cargo directo de los empleadores, circunstancia que también ocurría en el sector público. De esa manera, las pensiones contenidas en normas como la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968 y reglamentario, Decreto 1848 su de 1969, Ley 1 71 de 1961, las normas especiales para el personal de enseñanza y otras, se reconocían de manera directa por el empleador público SIN EXIGENCIA ALGUNA DE COTIZACIÓN O

APORTE.

Por resulta evidente que el derecho pensional público no eso se estructuró con en aportes sino en tiempos de servicio. base A continuación, recordó cómo se organizó Cajanal, para el sector público nacional; luego, las cajas de previsión territoriales y el ISS, para el sector privado, así como la incidencia de esos diferentes regímenes en el reconocimiento pensional para quienes hubiesen prestado servicios en ambos sectores, lo que dio lugar a la expedición de la Ley 71

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Radicación n. º 72638 de1 988q ue crelóap ensipóonra poerstC.o nb aseen e sos antecedentes, manifestó: Nótese que la norma que mencionó el ad quem para concluir en la exigencia del retiro del servicio para el disfrute de la

pensión del demandante SE EXPIDIÓ EN UN MOMENTO HISTÓRICO DETERMINADO donde la idea principal era la pensión a cargo de los empleadores y no de las CAJAS DE PREVISIÓN. (Resaltado original). Por ello, resultaba absolutamente entendible y lógico que para disfrutar o gozar la pensión de jubilación, necesariamente hubiera que RETIRARSE DEL SERVICIO, pues, al ser el Estado empleador el que reconocía de manera directa las pensiones, la prestación del servicio era incompatible con el disfrute de le pensión al constituir doble asignación del erario público. De ahí la contundencia del artículo 76 del Decreto 1848 de 1969 y 1 O del Decreto 625 de 1988. Pero, así como las normas de la época exigían el retiro del servicio del servidor público para que pudiera disfrutar de la pensión, también permitían que la continuidad en el vínculo les llevara a mejorar el monto de su pensión al poder pedir su reliquidación por el tiempo adicional prestado luego del reconocimiento del derecho. [. .. } Este panorama nos permite adentramos en el análisis del régimen de transición. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite que a quienes se encuentren en transición se les respete EDAD, TIEMPO Y MONTO del régimen pensiona[ anterior, señalando de manera categórica que "Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley". Las demás condiciones y requisitos serán las de la Ley 1 00 de

1993. Entre esas condiciones se encuentran las que hacen

relación con el disfrute, goce oe fectividad del derecho a la pensión, debiéndose buscar en la normatividad de la Ley 100 de 1993 la solución y no en normas anteriores por cuanto, tal como se señaló, no son aplicables al no haberlo señalado expresamente el artículo 36. La Ley 100 de 1993 no tiene una norma que, de manera directa, defina cuál es el momento en que debe concederse el disfrute o goce de las pensiones allí reconocidas. Sólo el artículo 17 señaló la opción de suspender los pagos por cotizaciones cuando se ha

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Radicancº.i7 ó2n6 38 cumplido con requisitos para la pensión. Textualmente dijo el los 2: inciso "La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, cuando los o el afiliado pensione por invalidez anticipadamenteJJ. se o En aplicación de dicha norma, muchos empleadores del sector público SIN CONSULTARLO CON EL AFILIADO, decidieron dejar de hacer aportes al pensiona[ por cuanto el servidor los sistema público ya había cumplido con requisitos, a pesar de los mantenerse vigente el vínculo. El asunto relacionado con el disfrute de la pensión encuentra solución en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993. Dicha norma establece: "CONCEPTO. El régimen de Prima Media con Prestación Definida es aquel mediante el cual afiliados beneficiarios obtienen los o sus una pensión de vejez, de invalidez de sobrevivientes, una

o o indemnización, previamente definidas, de acuerdo con lo previsto en el presente Título. Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley.'' (Resaltado fuera del texto). Nótese que la norma trae aquellas que regían para disposiciones el ISS para que hagan parte de la Ley 100 de 1993 mientras no le sean contrarias o contradictorias. normas que regían en el ISS antes de la Ley 100 de 1993 Esas están contenidas en el Acuerdo 049 de 19901 aprobado por el Decreto 758 del año, cuyos artículos 13 y 35 dicen: mismo ''ARTÍCULO 13. CAUSACION Y DISFRUTE DE LA PENSION POR VEJEZ La pensión de vejez reconocerá a solicitud de parte se interesada reunidos requisitos mínimos establecidos en el los artículo anterior, pero será necesaria desafiliación al régimen su para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación tendrá en cuenta hasta la última semana se efectivamente cotizada por este riesgo. "ARTÍCULO 35, FORMA DE PAGO DE LAS PENSIONES POR INVALIDEZ Y VEJEZ Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión. El Instituto podrá exigir cuando lo estime conveniente, la comprobación de la supervivencia del pensionado,

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Radicación n.º 72638 como condición para el pago de la pensión, cuando tal pago se efectúe por interpuesta persona." Las normas exigen la desafiliación para el disfrute de la pensión de vejez MÁS NO EL RETIRO DEL SERVICIO. Obsérvese que el título del artículo 13, ubicado en el Capítulo III sobre las prestaciones del riesgo de vejez, indica que lo regulado es la CAUSACIÓN Y EL DISFRUTE DE LA PENSIÓN mientras que el artículo 35, ubicado en el Capítulo VI sobre disposiciones comunes a las prestaciones, hace referencia a la FORMA DE PAGO. Es que no puede pensarse, que la obligación del retiro del servicio aplica para los empleados públicos y que la desa.filiación del sistema para los trabajadores particulares por cuanto la norma no lo señala así, no siendo posible que el intérprete le de ese alcance. Ese argumento seria válido para impedir que se perciban dos erogaciones del erario público, pero ese no es el caso pues se trata de una pensión ya financiada con los aportes realizados por el actor en un sistema o régimen netamente contributivo. Como el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 creó la extinción de la obligación de cotizar a pesar de mantener vigente el vínculo, esta circunstancia habilita que el empleador continúe reconociendo salario por la efectiva prestación del servicio y, que el Fondo de Pensiones reconozca la pensión de vejez desde la fecha en la cual se ha producido la desafiliación del sistema pensional. Las obligaciones, tanto del empleador como del Fondo de Pensiones, tienen causas y .finalidades totalmente diferentes pues los dineros

que reposan en el Fondo de Pensiones del ISS no hacen parte del Tesoro Público, los titulares de esos dineros son los afiliados y nada impide entonces que se pueda percibir mesada pensiona[ del ISS y salario de una entidad pública, en este caso las Empresas Públicas de Medellín. El literal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, señala: "Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran." Esa destinación exclusiva y excluyente de los recursos que recibe el Sistema de Pensiones permite afirmar que las pensiones que se reconocen en el Régimen de Prima Media que administra el ISS no se sufragan con dineros del tesoro y para los casos donde el empleador sea una entidad oficial no se invaden terrenos de la prohibición de que trata el artículo 128 de la Constitución y la Ley 4 de 1992. Ya la jurisprudencia ha decantado el asunto de la naturaleza jurídica de los dineros que administran los Fondos de Pensiones. 13

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Radicación n. º 72638 Basptoacr i tlaasr e enntcdiiac teanAd bai r2l3 d e2 00,R7 adicado 2743,5P onenDtreF. ra nciJsavcioRe irc ratuGeó medzo ndsi e(i s)c anlaiuznó dec araíctstiecsraislm airaelqs u e discute. se caso se Está claqruooe rt as erlíasa i tuadcoinódenell lamaar dceoo nocer

lpaenósnifuerealm i smeomp leapdúobrol ,i cdecpiarare l es caso, laEsM PRESASP ÚBLICSAD EM EDELNL,Ís iqnu qeu pead iscusión alguennal an ecesidderalted i dreos ler vipcaiaroq ueop ereel difrsutdeel ap ens,is óintuaqcuieeón njc aae nl oe steacbilpdoor ela rtlío1c u9d el aL ey3 44d e1 996[.No mra que dijoq ue era inaplicable al caso]. Citó el casacionista la sentencia CC C-584-1997 sobre el último artículo mencionado, así como la CSJ SL 37195, 19 may. 2010, de la que dijo que analizó una situación diferente a la presente, pues el reconocimiento pensiona! lo hizo el empleador y no el fondo pensiona!, al igual que otras sentencias citadas por el adq uemin,si stiendo en que a partir de la vigencia de la Ley 797 de 2003 se estableció una regla sobre la extinción de la obligación de cotizar al sistema, que presupone que, una vez hechas las cotizaciones durante el término previsto en la ley, a partir de la desafiliación o retiro del sistema pensiona!, el afiliado muta su calidad, de aportante a beneficiario, pues ya consolidó su derecho, lo que implica que cuando una persona continúa laborando sin hacer cotizaciones, podría acceder a la pensión, pues los tiempos posteriores a la desafiliación no podrían ser tenidos en cuenta posteriormente, luego «Esu nai jnusitciqau es e vismlbuar enl at esdiesl as entencqiuaes ea tacLaa:p arte

demandea nnott iedneer ecahlro e tarcotipvooqr uen os eh a retiardod esle vricpieoor,t apmocpou edmeej orsarup ensión porc uanfuteo d esfialiaddesoli stepmean sniao»l.

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14 Radicación n. º 72638 Aseveró que estaba claro que el demandante no podía aspirar a una reliquidación de la mesada reconocida por el ISS por cuanto, durante el tiempo adicional en que prestó el servicio no se realizaron aportes o cotizaciones, debido a que «[. ..] el empleador público decidió unilateralmente aplicar el artículo 1 7 de la ley 1 00 de 1993 y retirar del sistema pensiona[ al actor». Como colofón dijo que el Tribunal Superior de Medellín aplicó de manera indebida las normas que exigían el retiro del servicio del servidor público para disfrutar de la pensión, pues el caso del demandante no estaba regulado por ellas, al tratarse de una pensión obtenida mediante aportes y reconocida por un fondo de pensiones y no por el empleador, y que, si no hubiere aplicado las normas sobre pensión de jubilación del sector público anteriores a la Ley 100 de 1993, el tribunal habría accedido al retroactivo pedido desde la fecha en la cual el actor fue desafiliado del sistema pensiona!.

VII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 76 del Decreto 1848

de 1969, modificado por el artículo 1 del Decreto 625 de º 1988; artículo 8° de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el 9 del Decreto 1160 de 1988 y artículo 2 del Decreto 2709 de 1994; en relación con los artículos 12, 13, 20 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); 4, 13, 15, 17, 31, 36, 150, 157, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1, 18 y

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Radicación n. º 72638 19 del CST; 32 del Código Civil; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 9 de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el 10 del Decreto 1160 de 1988; artículos 18, 20 y 23 de la Ley 6ª de 1945; artículo 17 de la Ley 90 de 1946; artículo 19 de la Ley 4ª de 1992; 48, 53 y 128 de la CN. En vista de que el recurrente acudió a argumentos similares a los planteados en el cargo anterior, se hace remisión al contenido de ellos de manera expresa.

VIII. RÉPLICA Para oponerse a los cargos segundo y tercero, adujo que, contrario a lo señalado por el recurrente, no es acertado señalar que el requerimiento del retiro del servicio para poder disfrutar de la pensión de vejez se encuentre atado al momento histórico en el que eran los empleadores los que reconocían la pensión, pues al examinar el artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990 se observa que esa norma requiere de

ese retiro del servicio para disfrutar de la prestación, sin importar quién la reconozca. Adicionalmente dijo que ello es así porque, cuando el empleado público continúa prestando servicios y devengando un salario, lo correcto es que no disfrute al mismo tiempo de mesada pensiona!, pues si se encuentra trabajando, ello quiere decir que el riesgo que cubre la prestación aún no se ha configurado, toda vez que el afiliado sigue generando su mínimo vital a partir de su fuerza de trabajo.

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Radicación n. º 72638 También se refirió a la necesidad del relevo generacional en el empleo público y a la no monopolización del trabajo de ese sector como fuente de ingreso derivada del Estado.

IX. CONSIDERACIONES Dirigidos los cargos por la vía directa, es preciso dejar en claro que en el proceso no se controvierten los siguientes supuestos fácticos para la resolución del tema que se cuestiona: (i) que el ISS le reconoció la pensión de vejez al demandante mediante la Resolución n.º 27956 del 27 de noviembre de 2006, con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y que dicha pensión fue reliquidada conforme a la Resolución n. º O 1 7966 del 31 de julio de 2007, para determinar que el derecho se causó con fundamento en la ley 6ª de 1945; (ii) que la entidad empleadora lo desafilió del sistema pensiona! en enero de 2003, cuando reunió los requisitos para disfrutar de la prestación; (iii) que la accionada dejó en reserva la

prestación económica hasta tanto el trabajador acreditara su retiro del servicio, lo que ocurrió el 31 de octubre de 201 O y (iv) que el pago de la prestación fue autorizado mediante la Resolución n.º 015839 del 20 de agosto de 2010, a partir del 31 del mismo mes y año. En ese contexto, el problema puesto a consideración de la corte consiste en dilucidar si el juez de apelaciones se equivocó al avalar la decisión del ISS que le exigió al actor, en calidad de trabajador oficial, que acreditara el retiro del servicio público para el disfrute de la pensión de vejez.

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