CSJ - SL3176-2019

República de Colombia cunSeu prdeeJm uas ticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg:e2 s tión CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3176-2019 Radicación n. 70885 º Acta 27 Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el nueve (9) de julio de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró

PATRICIA JIMÉNEZ DE STAWASZ.

l. ANTECEDENTES PATRICIA JIMÉNEZ DE STAWASZ llamó a a la JUICIO FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, con el fin de que se declarara la existencia de una relación laboral entre las partes, que inició el 19 de junio de 1972 y finalizó el 4 de septiembre de 1983, regida por la legislación laboral colombiana y que fue beneficiaria de la convención colectiva

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Radicación n. º 70885 de trabajo existente en la entidad; que la demandada estaba en la obligación de cotizar durante el tiempo de servicios, equivalente a 584 semanas y que tenía el deber de pagar las prestaciones económicas que surjan del cumplimiento de los requisitos exigidos en el sistema de seguridad social en pensiones. En consecuencia, se condenara a que le reconocieran la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez

debidamente indexada, los intereses moratorias contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas º 98 (f. a 99, cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, en que nació el 24 de agosto de 1950; que prestó servicios a la demandada, desde el 19 de junio de 1972 hasta el 4 de septiembre de 1983, que estuvo vinculada por contrato de trabajo; que ejerció el cargo de secretaria II; que devengó como último salario US$1255; que su empleador no efectuó aportes a ninguna caja de previsión en Colombia, ni en otro país durante el tiempo en que laboró y que en la actualidad no recibe pensión de ninguna entidad pública o privada. Indicó que, además del salario, recibía pnmas de servicios, la adicional de junio y diciembre, así como la de vacaciones, cesantías, intereses a las mismas, remuneraciones que eran constitutivas de salario; que en el contrato de trabajo se estableció que se regiría· por la ley laboral colombiana y que, para septiembre de 1983, el precio del dólar era de $83.40 (f.º 97 a 98, ibídem).

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Radicación n. º 70885 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral, los extremos, cargo y salario devengado y la estipulación de que el contrato se regiría por la ley laboral colombiana. Aclaró, g_ue no tenía

obligación de afiliar a la actora al ISS, por cuanto el contrato se celebró, ejecutó y finalizó en la ciudad Nueva York, donde no existían cobertura de la entidad. En su defensa, propuso las excepciones de f ando de º inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe (f. 127 a 135, ibídem).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, º mediante fallo del 16 de mayo de 2013 (f. CD 167, 168 a 169, ibídem), decidió:

l. DECLARAR LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE TRABAJO

ENTRE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE

COLOMBIA Y LA DEMANDANTE PATRICIA JIMÉNEZ DE STAWASZ COMO TRABAJADORA DURANTE EL PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE EL 19 DE JUNIO DE 1972 AL 04 DE

SEPTIEMBRE DE 1983, DEVENGANDO COMO ÚLTIMO SALARIO

LA SUMA DE US$1.255

2. CONDENAR A LA DEMANDADA FEDERACIÓN NACIONAL DE

CAFETEROS DE COLOMBIA A RECONOCER Y PAGAR A LA

DEMANDANTE PATRICIA JIMÉNEZ DE STAWASZ LA

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE VEJEZ, EN LOS TÉRMINOS

DEL ARTÍCULO 37 DE LA LEY 100 DE 1993.

3. DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS

POR EL EXTREMO PASIVO.

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Radicación n. º 70885

4. CONDENAR EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO A

FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA EN LA

SUMA DE$ 1.000.000.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, desató los recursos interpuestos por las partes con la providencia del 9 de julio de 2013, en la cual confirmó la sentencia de primer grado, sin imponer costas

(f.º CD 181 a 182, cuaderno principal). En lo que interesa al recurso extraordinario, concretó la apelación de la parte demandante a los intereses moratorias que no fueron reconocidos y las costas porque no se condenó al 20 % del valor de la indemnización, mientras que del recurso de la demandada dijo que se referían a que: i) no le asiste el deber de pagar la indemnización, la cual está a cargo exclusivo de las entidades previsoras; ii) la demandante fue contratada, desarrolló las labores y el contrato finalizó en Nueva York, por lo que la norma aplicable no es la laboral colombiana, º conforme el artículo 2 del CST y lo manifestado en la sentencia con «radic1a0d4o6» 1;i iqiue) l a cobertura del ISS inició el 1 º de enero de 1967 y se extendió en f arma gradual, pero en el exterior no hubo cobertura, por lo que debió demandarse en EEUU, según criterio vertido en las sentencias de esta Corte que solo identificó «rad1.0 80d5e 199y8 C SJS Lr,a d2.5 75d9e 2 005». 4 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 70885

Consideró, que no existía controversia en cuanto a la vinculación, pues fue la misma fue aceptada desde la contestación de la demanda, así como los extremos como se extrae de las documentales de f.º 74, 75 y 136 a 137 del cuaderno principal y de la certificación expedida por la demandada (f.º 72 y 73, ibídem), de la liquidación de prestaciones sociales (f.º 76, ibídem) y de la renuncia presentada por la actora (f.º 138, ibídem). Analizó los reparos de las partes, conforme el artículo 66A del CPTSS, así: En lo que toca a la parte demandada, resolvió lo atinente a la aplicación de la ley laboral colombiana con º base en lo dispuesto en el artículo 2 de CST y las sentencias CSJ SL, 28 oct. 1999, rad, 11243 y CSJ SL, 28 jun. 2001, rad. 15468 y concluyó, que si bien en principio no podía aplicarse la ley colombiana a una relación suscrita y ejecutada en el exterior, la jurisprudencia estableció excepciones de aplicación de la ley en espacio, de tal suerte que existía la posibilidad que haya nacionales «[. .. } con residencia en el exterior vinculadas por contrato de trabajo ) que se rijan por normas colombianas))p ara quienes el art. 9º del decreto reglamentario 692 del 29 de marzo de 1994 establece la afiliación al sistema general de pensiones que consagra la ley 100 de 1993)))) o en el evento de que, pese a prestarse los servicios en el exterior «sea inequívoca la continuidad de la subordinación desde Colombia o que las

mismpaasr tdeiss ponegxapnr esaemlse onmteet imail ean to legislación colombiana caso en el cual el empleador contrae

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Radicación n. º 70885 un deber cuya fuente es su propia voluntad», pues nada impide que se obligue a ello. Argumentó, que del material probatorio recaudado se aclaraba que la encartada, desde la contestación del hecho 11 de la demanda aceptó que el contrato de trabajo se regía por la legislación colombiana, dado que: i) en el contrato de trabajo se estipuló la posibilidad de que la trabajadora prestara servicios en la sede principal de la federación«[. ..] o en cualquier otro lugar del país del exterior que se le o señale de acuerdo con las órdenes e instrucciones que[. ..] le ) impartan a este»; ii) se pactaron causales de terminación de contrato de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 2351 de 1965 y iii) a la finalización del contrato se efectuó la liquidación de prestaciones sociales y se pagó el auxilio de cesantía definitiva, intereses de cesantía y pnma proporcional de servicios del segundo semestre hasta el 4 «lo que permite concluir a sala sin de septiembre de 1983, ) dubitación alguna que la relación entre las partes estuvo regida por la ley colombiana aunque la demandante desarrolló el contrato fuera del territorio colombiano«. Indicó, que desde la creac1on del ISS y su implementación en el territorio nacional, se subrogó en esta entidad, la obligación de cubrir el riesgo en el territorio donde iniciara a prestar sus servicios al empleador, sin

entenderse que por la ausencia de cobertura del ISS en algún lugar, el empleador no tendría la obligación de efectuar los aportes conf arme lo señalado en el artículo 72

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Radicación n. º 70885 de la Ley 90 de 1946 y lo advertido por la CSJ SL, 28 may. 2009, rad. 30850, en la cual se precisó: [. .. ] conviene observar que el hecho de que el empleador no estuviese obligado a a.filiar a los trabajadores que laborasen en lugares donde no existiese cobertura por parte del ISS no significa el desamparo de aquellos, esto es que no tuviesen derecho a la seguridad social, lo que en realidad traduce esa situación es la que el empleador es el responsable de la seguridad social de sus trabajares y por tanto el obligado a cubrir las prestaciones o beneficios que se mantienen a su cargo en razón de que el ISS no lo subrogó en tal cubrimiento justamente por no haber asumido los riesgos por falta de cobertura. De lo anterior, coligió que al fijarse la aplicación de la legislación colombiana era obligación del empleador la afiliación de la demandante al ISS para la cobertura del riesgo de IVM en virtud de lo establecido en el artículo 1 º del Decreto 3041 de 1966, más aún cuando a la fecha de suscripción 1972, ya se encontraba en vigencia la Ley 90 de 1946, debiendo el empleador reconocer y cubrir directamente las prestaciones que le hubiera reconocido el ISS en el evento de que lo hubiera afiliado. En lo que hace al recurso de la actora, dijo que los intereses moratorias del artículo 141 de la Ley 100 de 1993

no eran exigibles, pues estos son viables cuando se incurre en mora en el pago de mesadas pensionales, pero no frente a la condena de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Tampoco prosperó lo solicitado frente a la condena en costas, pues explicó que «la controversia del monto de las agencias en derecho se debe hacer a través de la objeción de costas conforme el art. 393 del CPC».

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Radicación n. 70885 º IVR.E CURDSECO A SACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCED EL A IMPUGNACÓIN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado de primera instancia y, en su lugar, absuelva de todas las pretensiones de la demanda (f.º 20, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudian a continuación de forma conjunta, pues, pese a dirigirse el segundo por la vía indirecta y los restantes por la directa, denuncian similar conjunto normativo, se apoyan en argumentos que son complementarios y persiguen un mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en concordancia con el artículo 1 º del Decreto 3041 de 196 7

(sic), lo que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 37

de la Ley 100 de 993 y la infracción directa del artículo 6º de la CN (f.º 20 a 26, ibídem).

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Radicación n. º 70885 En la sustentación del cargo, dice que el Tribunal solo se apoya en las normas cuya equivocada valoración denuncia y en parte en la sentencia CSJ SL, 28 may. 2009, rad. 30850, con base en lo cual confirma el fallo de primera instancia. Transcribe apartes del recurso de apelación extraídos de la sentencia de segundo grado y asegura que el análisis es insuficiente y erróneo, pues le confiere al artículo 72 un alcance que no tiene y tergiversa el contenido de la mencionada providencia de casación, pues dice que lo que de ellos extrae es que: [. ..] en el punto relativo a la cobertura gradual de riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguro Social, es que donde no se dio esa cobertura, dicho riesgo quedó a cargo del empleador, pero no en los términos previstos en la normatividad del Instituto de Seguros Sociales, como erradamente lo interpretó y aplicó el Tribunal, sino con sujeción a lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo. Afirma, que tal axioma se corrobora con lo señalado en º el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y el inciso 2 , artículo 259 del CST, cuyo texto transcribió, para establecer que la falta de afiliación traía dos efectos: a) en donde hubo cobertura porque se llamó a inscripción, si el empleador incumplía la obligación de afiliación de sus trabajadores, la consecuencia legal, prevista por los reglamentos

del Instituto de Seguros Sociales, era que el empleador tenía que reconocer a aquellos las prestaciones en los términos que el Instituto les hubiera otorgado (art. 19 Decreto 2665 de 1988). b) si no hubo cobertura, es decir, no se violó la obligación legal de afiliación al Instituto de Seguros Sociales, el empleador seguía obligado a reconocer y pagar directamente las llamadas ''prestaciones patronales especiales" previstas en el Código Sustantivo del Trabajo.

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Radicación n. º 70885 Así las cosas, como las normas contenidas en el CST no consagraron la existencia de la indemnización sustitutiva, como sí lo preveían los reglamentos del ISS y hubo cobertura de este en el sitio de prestación del servicio, tampoco tenía el empleador la obligación de afiliarla, menos de reconocer la prestación que le fue impuesta. Asegura, que aun si se estima que el reconocimiento se debe analizar a la luz en que la actora cumplió la edad mínima para obtener la pensión de vejez, esto es, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, no se dan los supuestos para acceder a ella, puesto que: [. ..] primero, que Patricia Jiménez de Stawasz estuvo afiliado al sistema de seguridad social integral en pensiones instituido por la Ley 100 de 1993, lo que era necesario porque su contrato terminó el 4 de septiembre de 1983 y, de haber estado afiliada al ISS, esa misma data, dejó de estarlo; y el segundo supuesto, que haya declarara su imposibilidad de seguir cotizado. Esto porque, la falta de dichos presupuestos, se colige de la misma demanda

ordinaria con que se inició el proceso, ya que en parte alguna de ella, se afirma la existencia de tales circunstancias, lo que implica, en primer lugar, que tales hechos no quedaron comprendidos dentro de los hechos materia de litigio y, en segundo lugar, ninguna de las pruebas allegadas para la decisión de la controversia, los acreditan.

VII. RÉPLICA Pide que se desestime el cargo con base en lo dispuesto en los artículos 1 º del Decreto 3041 de 1966 y el 72 de la Ley 90 de 1946, los cuales transcribe, para concluir: Es claro que ninguno de los 2 preceptos excluye la obligación de cotizar por un trabajador que presta sus servicios para una entidad de carácter pública privada que haya suscrito contrato o

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Radicación n. º 70885 de trabajo en virtud de las leyes laborales colombianas, razón por la cual dichas normas tienen que ser aplicadas y la sala laboral del tribunal superior del distrito judicial de Bogotá las aplicó debidamente 41a 42,ib ídem). (f.º VIICIA.R GOS EGUNDO Acusa la sentencia por violar la ley sustancial, por indebida aplicación «del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en concordancia con el artículo 1 O del Decreto 3041 de 1 967 (sic). Indebida aplicación que dio lugar a la también aplicación indebida del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, y la infracción directa del artículo 6 º de la Constitución Nacional». Denuncia la ocurrencia de los siguientes errores de hecho: 1.- No haber dado por demostrado, estándola, que el contrato de

trabajo se desarrolló en la ciudad de Nueva York. 2.- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el Instituto de los Seguros Sociales, en el lapso durante el cual se prestó el servicio en dicha ciudad, del 19 de junio de 1972 al 4 de septiembre de 19 83, extendió su cobertura para los riesgos de WM y que, por ende, llamó a inscripción trabajadores que estando en ese lugar se regían por la ley colombiana, por lo que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia incumplió su obligación legal de afiliar a la demandante Patricia Jiménez de a dicha entidad de seguridad social. Considera, que dichos yerros fueron causados por la º errónea valoración de contrato de trabajo (f. 74, 75, 136 y 137, cuaderno principal); la certificación expedida por la

FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA

(f.º 72 y 73, ibídem) y la liquidación final de prestaciones sociales (f.º 76 y 139, ibídem), así como también por no

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Radicación n. º 70885 habteern cidoomu on h ecnhoot olrafil aotd aec oebrtura del Instituto de Seguro Sociales en la ciudad de Nueva York. En la demostración del cargo, dice que la acusación « enl os ustancconiicaild ceo,nl aa nte,rc ioonlr ad iefrenceina cuantaol cocnpetod e vulenraócni de lasn ormas y susntcaiadleea scl ancnea cniaolba sees encdieaJllal lol a sendpao rl aq ues ef ormulqau,ee sl ai nidrecta».

Asevera, que al concluir el que era obligación adq uem del empleador afiliarla al ISS durante la prestación del servicio, incurre en la indebida aplicación de la norma denunciada, como consecuencia de las falencias probatorias relacionadas, porque de haberlas apreciado, habría dado por demostrado y no lo hizo, que el contrato de trabajo de la actora, durante toda su desarrollo, se ejecutó en la ciudad de Nueva York y que es un hecho notorio que el ISS no tenía cobertura en esa ciudad. Tales circunstancias daban lugar a concluir que no estaba obligada a afiliar a la actora a dicha entidad de seguridad social, conforme al artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y el º inciso 2 , artículo 259 del CST, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que únicamente debía y debe responder por las prestaciones que consagra el CST, que no consagra la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez pretendida. Al igual que en el cargo anterior, agrega que no se dan los supuestos para el reconocimiento de la indemnización sutsitutqiunveoa e rpaso i,be lnle otsé rnmodise alrc tuílo y 12 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 70885 6 º de la CN, hacerles responsables por la infracción de ley al na, pues la situación fáctica se presentó entre el 19 de gu junio de 1972 y el 4 de septiembre de 1983, período en que no existía responsabilidad de afiliar (f.º 26 a 31, cuaderno de casación).

IX. RÉPLICA

Se opone a la prosperidad del cargo pues los defectos fácticos enrostrados a la sentencia por el censor no se confi ran, en la medida que nunca negó la ejecución del gu contrato de trabajo en el exterior y deduce de lo plasmado en la sentencia CSJ SL9856-2014, que el criterio empleado por el Tribunal es acertado (f.º 42 a 47, ibí)d.e m

X. CARGO TERCERO Acusa que, La sentencia violó la ley sustancial por aplicación indebida del 37 de la Ley 1 00 de 1933, en concordancia con los artículos 33 de misma Ley 100, 1 O del Decreto 1887 de 1994, 72 de la Ley 90, 1 O, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 259 Código Sustantivo del Trabajo, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Aplicación indebida que dio lugar a la infracción directa del artículo de la Constitución Nacional. º 6 Puntualiza, que fue motivo de inconformidad en apelación, que a la demandada no le correspondía la obligación de pagar la indemnización sustitutiva, por no estar prevista por la ley esa obligación en cabeza del empleador, sino a cargo exclusivo de la administradora de pensiones, de ahí que se denuncie la indebida aplicación del SCLAJP1T0V- .00 13 Radicancº.i7 ó0n8 85 artículo 37 de la Ley 100 de 1993, pues el Tribunal encontró legal su aplicación por parte del Juez de primera instancia al confirmar su decisión, «no obstante el precitado

reparo de la demandada, ninguna manifestación hizo sobre el alcance de ella; circunstancia, entonces, que no posibilita predicar como concepto de vulneración el de la interpretación errónea». Insiste, que es indebida la aplicación del precepto, pues el mismo se encuentra incluido entre las disposiciones de la Ley 100 de 1993 a cargo de Colpensiones antes el ISS. En tal caso, Y aunque parezca simplista el argumento, lo cierto es que no es así, porque el mismo responde es una debida aplicación de la ley, y se quiere a un añoso, pero aún vigente precepto legal, como es el artículo 27 del Código Civil al disponer: "Cuando el sentido de una ley no sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. (. ..) ". Tan es así, que ese mismo argumento ha sido esgrimido por esa Sala de Casación Laboral para abstenerse de imponer a los empleadores en cuya cabeza, pese a la vigencia de la Ley de Seguridad Social, está a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, condena por los intereses moratorias que consagra artículo 141 de la Ley 100 de 1993, es decir, que tales intereses los prevé la ley es para las llamadas administradoras de los regímenes del sistema general de pensiones. Es por lo anterior que no sobra insistir, que es sabido que un juez debe acudir a la interpretación únicamente cuando hay lugar a ella, y para hacerlo, está sujeto a las reglas que consagra la Ley, es decir, no es soberano al cumplir esa función, pues la independencia de los juzgadores, tiene sus límites fijados en la

propia ley, tal como lo expresa el artículo 230 de la Carta, y también en las reglas de la lógica; así la Corte Constitucional, en no pocas ocasiones, da el ejemplo contrario, pues so pretexto de la acción de tutela decide, en materia de seguridad social, controversia legales que no le corresponde y, lo hace, invocando principios de índole constitucional: igualdad, solidaridad, f avorabilidad, progresividad, los que si bien es cierto, debe ser defendidos y volverlos realidad, así se hable de un nuevo derecshudo e,s arcroopmlelteoes a lc onstituyente. 14

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Radicación n. º 70885 Y se trae a colación lo anterior, porque si bien es cierto que el Código Sustantivo del Trabajo, ni las normas de la seguridad social integral en pensiones, es decir, la Ley 1 00 de 1993 y demás disposiciones concordantes que la adicionan y reforman, traen unas reglas concreta de cómo se debe interpretar la Ley en materia de derecho laboral y seguridad social, salvo los enunciados generales de los artículos 1 O, 18, 19, 20, 21 y 55 del Código Sustantivo del Trabajo, también es verdad que, con tal fin, porque ellas no se oponen a aquellas, son aplicables los preceptos del Código Civil que de sus artículo 25 a 32 regulan la interpretación de la Ley, siendo una de ellas, se repite, artículo 2 7 que dispone: "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la

ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento". Por lo tanto, si al tenor de la precitada norma legal, como también de la lógica, hay lugar a una interpretación, cuando el texto de una norma no es claro y, por ende, de su lectura no es posible inferir a quiénes va dirigido o a qué situación alude, ello aplicado a nuestra caso, salta a la vista, esa no es la situación del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, pues, por lo ya puntualizado, solo cobija a las administradoras de los regímenes del sistema general de pensiones, a las que aluden los artículos 52 y 90 de la misma Ley 1 OO. Indica, que incluye en la proposicion jurídica el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para corroborar que no pasó por alto la situación de aquellos trabajadores que al entrar en vigencia el sistema de seguridad social no hubieran afiliado a sus trabajadores, previendo un mecanismo que no afectara derechos del trabajador, imponiendo la obligación de expedir el título o bono pensiona! que la misma norma consagra, siempre que se den los supuestos establecidos para ello. Por último, reitera, en los mismos términos de los cargos primero y segundo, que no se dan los supuestos legales de aplicación del artículo 3 7 ibídem, para que se pague la indemnización sustitutiva (ºf3 .1 a 36, ibíd). em

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Radicación n. º 70885 X.IR ÉPCLAI Argumenta, que el cargo es confuso pues denuncia la

aplicación indebida, pero hace referencia a la interpretación errónea del mismo precepto, no empece el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 fue correctamente aplicado e interpretado por el Tribunal, por lo que pide la desestimación de la acusación (fº4 . 7 a 48, ibídem).

XII. CONSIDERACIONES El Tribunal basó su decisión en que: i) entre las partes hubo un contrato de trabajo, desde el 19 de junio de 1972 hasta el 4 de septiembre de 1983; ii) estos, pactaron en el contrato de trabajo y la demandada aceptó en la contestación de la demanda, que el mismo se regía por la ley laboral colombiana; iii) la falta de cobertura del ISS en algún lugar no libera al empleador de efectuar aportes y iv) el empleador debe reconocer y cubrir directamente las prestaciones que hubiere reconocido el ISS en el evento de haberla afiliado.

Las inconformidades de la censura, en cada uno de los cargos se puede presentar, así: En el primero que no es correcto el análisis del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, ni la referencia a la sentencia CSJ SL, 28 may. 2009, rad. 30850; que los efectos de la falta de afiliación son diferentes, dependiendo de que el ISS hubiera llamado a inscripción o no, puesto que en caso negativo el SCLAPJT1-0V .00 16 Radicación n. º 70885 empleador continuaba obligado a pagar las prestaciones patronales especiales previstas en el CST y que el CST no previó el pago de indemnización sustitutiva de la pensión de veJez.

En el segundo que el contrato se desarrolló en Nueva York, donde no existía cobertura por parte del ISS y que el empleador no incumplió con el deber de afiliar a su trabajadora. En el tercero que la indemnización sustitutiva debe ser cubierta por las administradoras de pensiones, no por los empleadores, quienes nunca han tenido tal obligación y que la ley previó la obligación de expedir título o bono pensiona! como mecanismo para no afectar los derechos pensionales de los trabajadores no afiliados, siempre y cuando se cumpla con los supuestos. En ese orden de ideas, a la Sala le corresponde establecer si erró el Tribunal al considerar que la omisión del empleador en la afiliación de una trabajadora en sitio donde no existía cobertura por parte del ISS daba lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o, por el contrario, si no tiene el patrono obligación alguna por el tiempo de la prestación de serv1c1os. Previo a entrar al estudio del tema principal, es necesaria la siguiente precisión. En el cargo segundo la censura expone que el juzgador de apelaciones se equivocó

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Radicnaº.c7 i0ó8n8 5 al valorar las documentales que daban cuenta de la suscripción del contrato de trabajo en Nueva York, la certificación de que en dicha ciudad extranjera se desarrolló • el vínculo y que allí se liquidaron y pagaron las prestaciones sociales, con lo que no erró al estipular una obligación a cargo de la Federación, no obstante, no existía la obligación de afiliar a la actora.

Al revisar la providencia confutada, encuentra la Sala que el primer yerro fáctico enrostrado no se configura, puesto que nunca mencionó el Tribunal que el contrato de trabajo se hubiera desarrollado en parte distinta, lo que ocurno es que en el contrato se pactó que al mismo se le aplicaría la ley laboral colombiana, lo cual no se controvierte en el recurso, lo que hizo el ad quem fue examinar el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y la sentencia CSJ SL, 28 may. 2009, rad. 30850, para concluir que, pese a la inexistencia de cobertura de riesgos pensionales por parte del ISS, el empleador no queda liberado, pues era el obligado a pagar los derechos que no subrogó el ISS. Por consiguiente, nunca negó el ad quem que la relación se desarrollara en Nueva York, ni que ese lugar hubiera obligación de afiliar, por lo que deviene impróspera la acusación. Ahora bien, en cuanto a los restantes aspectos de la controversia planteada en el recurso extraordinario, se tiene lo siguie nt e:

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Radicación n. º 70885 Antaño tiene dicho esta Corporación que la obligación de afiliar para el empleador no depende de la fecha de 1n1ciación de la relación laboral, sino de la de asunción del riesgo por parte del ISS. Así, en sentencia CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 34538, se dijo: [. .. ] importa anotar que para el empleador la obligación de asegurar a sus trabajadores, antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, nacía al momento del inicio de la

relación laboral, siempre y cuando en el lugar de contratación el Seguro Social ya hubiera asumido la cobertura del riesgo y llamado a la inscripción respectiva; y, en caso de que no existiera esa cobertura, desde el momento en que esa entidad la asumiera, si el contrato estaba ya vigente. Sobre el particular, esta Sala de la Corte expresó, en lo que es aquí pertinente, lo que a continuación se transcribe en la sentencia del 4 de junio de 2008, Radicación 284 79: Se dejó expresado que la asunción de riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales fue progresiva y gradual, de conformidad con los reglamentos que expidiese dicho instituto. Ello traduce que la subrogación del régimen patronal de prestaciones por el régimen de seguridad social no se produjo, de manera uniforme y total, en el tiempo y en el espacio, como que se fue dando, paulatinamente, por zonas geográficas y fechas determinadas. Comportaba esa asunción progresiva y gradual de riesgos una serie de pasos etapas, a saber: la adopción por parte del o Instituto Colombiano de Seguros Sociales del reglamento del respectivo riesgo; la expedición del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo para ese riesgo; y, finalmente, la determinación, mediante resolución,