CSJ - SL3177-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 1 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3177-2018 Radicación n.” 57312 Acta 25 Bogotá, D.C., primero (1%) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A., hoy ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 7 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral que promueve MIRYAM YANET BARBOSA BERMEO, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos GUSTAVO ADOLFO GRACIA BARBOSA, YEIMY GINELA GRACIA BARBOSA y DANNA MARGARITA GRACIA BARBOSA contra AURORA PALACIO DE ROA y MARGARITA ROA MORENO, trámite al cual se integró como litisconsorte necesario a la recurrente ING ADMINISTRADORA DE FONDO -DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A. y se llamó en garantía a la también

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impugnante COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A.

I. «ANTECEDENTES Miryam Yanet Barbosa Bermeo, actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos, demandó a

Aurora Palacio de Roa y Margarita Roa Moreno, a fin de que sean condenadas en forma individual o solidaria, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 20 de agosto de 2007, con ocasión del fallecimiento del señor Gustavo Gracia Rodríguez; el retroactivo pensional, los intereses moratorios a la tasa máxima vigente al momento que se efectué el pago; y las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones señalaron que el señor Gustavo Gracia Rodríguez laboró en la panadería Roa Vélez S de H de la Mesa, de propiedad de las accionadas personas naturales, desde el 3 de octubre de 2000 hasta el 20 de agosto de 2007, data en que falleció; que las señoras Aurora Palacio de Roa y Margarita Roa Moreno, en su condición de empleadoras del citado Gracia Rodríguez, efectuaron cotizaciones en materia pensional al Fondo Pensiones y Cesantías Santander, desde noviembre de 2000 hasta enero de 2004; al igual realizaron aportes «a partir del mes de julio de 2007 hasta agosto de 2007, estos dos últimos aportes fueron consignados el 01 de julio de 2008», de allí que el fallecido solo hubiera cotizado 158.5 semanas, cuando realmente laboró 253.4 semanas. Expresaron que ella hizo vida marital en unión libre con

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Radicación n. 57312 el afiliado, la cual con posterioridad «se disolvió»; que fruto de dicho vínculo nacieron Gustavo Adolfo, Yeimy Ginela y

Danna Margarita Gracia Barbosa, quienes dependían económicamente de su padre; que reclamaron a las demandadas personas naturales el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, las cuales manifestaron que tal petición debían elevarla ante el fondo de pensiones correspondiente; que realizaron la respectiva solicitud al fondo de Pensiones y Cesantías Santander, entidad que negó el derecho mediante oficio DBP-0743-08 de 15 de febrero de 2008, argumentando que el afiliado «no había cotizado por lo menos 50 semanas [en] los tres últimos años»; y que, pese a esa negativa de la AFP, sus hijos menores tienen derecho a que se le reconozca y pague la prestación reclamada. Las demandadas personas naturales dieron respuesta en forma conjunta a la demanda por conducto del mismo apoderado y se opusieron a todas las pretensiones formuladas en su contra. Frente a los hechos aceptaron que el señor Gustavo Gracia Rodríguez laboró en la panadería Roa Vélez S de H de la Mesa, los extremos temporales del vínculo laboral, la fecha de su deceso, la afiliación a la AFP Santander y los periodos en los cuales se efectuaron las cotizaciones en materia pensional, pero advirtieron que las semanas en mora fueron canceladas con los respectivos intereses a la entidad de seguridad social, quien autorizó dicho pago y recibió el dinero pese a que el afiliado ya había fallecido. Así mismo, admitieron la solicitud de pensión de sobrevivientes y la respuesta otorgada; y de los demás supuestos fácticos manifestaron que no le constaban.

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Radicación n. 57312 Propusieron como excepción la de falta de legitimación en la causa por pasiva. En su defensa, sostuvieron que, si bien se presentó una mora frente a las cotizaciones en materia pensional a favor del trabajador fallecido, la AFP autorizó y recibió el pago de esos periodos, entidad que nunca ejerció algún tipo de acción de cobro, de allí que es la responsable de reconocer y cancelar la pensión deprecada por la parte actora. En audiencia celebrada el 15 de mayo de 2009, el juzgado de conocimiento ordenó integrar el contradictorio con ING Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantía S.A., antes Pensiones y Cesantías Santander, quien al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos aceptó que el señor Gustavo Gracia Rodríguez fue afiliado a esa AFP, la fecha de su deceso, la solicitud de pensión elevada y las cotizaciones efectuadas, aclarando que los aportes se hicieron por fuera de los periodos consagrados en la ley, de allí que el fallecido no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes; y de los demás supuestos fácticos esgrimió que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas y compensación. Como hechos y argumentos de defensa, adujo que el afiliado fallecido no acreditó las exigencias previstas por la ley para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, en tanto no cumplió el requisito de fidelidad

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Radicación n. 57312 ni efectuó aportes por 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte. En escrito separado solicitó el llamamiento en garantía de la Compañía de Seguros Bolivar S.A., a fin de cubrir la suma adicional requerida para financiar la pensión, según póliza provisional de seguro colectivo de invalidez o sobrevivencia (f. 179 a 180), el cual fue admitido mediante proveído del 25 de agosto de 2009. La Compañía de Seguros Bolívar S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos, dio por ciertos la afiliación del señor Gracia Rodríguez a la AFP, la fecha de su deceso y la falta de cotización oportuna de las empleadoras; y de los demás supuestos fáticos manifestó que no le constaban. Propuso como excepción la que denominó: «no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el presente caso, en virtud de la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley aplicable». Como argumento de su defensa adujo que el causante, en razón a la falta de pago oportuno de las cotizaciones por parte de las empleadoras, no dejó acreditados los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esto es, la fidelidad requerida y 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al deceso, debiendo responder las señoras Aurora Palacio de Roa y Margarita Roa Moreno por el pago de la prestación de sobrevivientes.

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IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Civil del Circuito de La Mesa, mediante sentencia iniciada el 5 de mayo de 2011, que se suspendió y finalizó el 28 de julio de igual año, resolvió: PRIMERO: DECLARAR PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE MERITO propuestas por las demandadas, AURORA PALACIO DE ROA, MARGARITA ROA MORENO y SEGUROS BOLÍVAR S.A. por las razones expuestas en la parte motiva. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la demandada ING

PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.

SEGUNDO: DECLARAR que la firma ING PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., es responsable en calidad de administradora de fondos de pensiones, del reconocimiento y pago de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES en los términos de ley a favor del grupo familiar del fallecido GUSTAVO GRACIA RODRIGUEZ, en especial respecto de los menores GUSTAVO ADOLFO, YEIMY GINELA, DANNA MARGARITA GRAVIA BARBOSA, en su calidad de hijos menores del afiliado GUSTAVO GRACIA RODRIGUEZ, sin perjuicio de que otras personas reclamen y acrediten su calidad de beneficiario conforme a lo previsto en la ley.

TERCERO: CONDENAR a la firma ING PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., es responsable en calidad de administradora de fondos de pensiones, del reconocimiento y pago de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES en los términos de ley a favor del grupo familiar del fallecido GUSTAVO GRACIA RODRIGUEZ, en especial respecto

de los menores GUSTAVO ADOLFO, YEIMY GINELA, DANNA MARGARITA GRAVIA BARBOSA, en su calidad de hijos menores del afilado GUSTAVO GRACIA RODRIGUEZ, sin perjuicio de que otras personas reclamen y acrediten su calidad de beneficiario conforme a lo previsto en la ley.

CUARTO: ABSOLVER a las señoras Aurora Palacio de Roa y Margarita Roa Moreno, así como a la sociedad SEGUROS BOLÍVAR S.A. de los cargos formulados.

QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada ING PENSIONES

Y CESANTÍAS, vencida. Tásense.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por medio de sentencia emitida el 7 de junio de 2012, la

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Radicación n. 57312 Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada ING Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantía S.A., revocó el fallo de primera instancia, en cuanto absolvió a la Compañía de Seguros Bolivar S.A. «de la obligación que le cabe en el pago de la pensión deprecada; para en su lugar condenarla a su pago en la parte que le corresponde [...] y en cuanto se abstuvo de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones hechas en la demanda a nombre propio por MIRYAM YANETH BARBOSA BERMEO, para en su lugar absolver a la parte accionada de todas ellas»; y la confirmó en lo demás. No impuso costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de

instancia adujo que no era objeto de discusión lo siguiente: i) que Gustavo Gracia Rodríguez estuvo afiliado a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías para el riesgo de pensiones, desde noviembre de 2000 hasta el 20 de agosto de 2007, fecha de su deceso; ii) que la normatividad aplicable son los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; iii) que las empleadoras se encontraban en mora en el pago de las cotizaciones desde el mes de enero de 2004, las cuales fueron recibidos por la AFP el 1 de julio de 2008; y iv) que hasta el momento en que se presentó la mora, el afiliado fallecido había cotizado 158,5 semanas. Frente a la mora en la cancelación de los aportes por parte del empleador, el Tribunal adujo que son las administradoras de fondos de pensiones las responsables del

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7 Radicación n. 57312 reconocimiento y pago de la pensión, en atención a que disponen de todas las acciones legales para hacer el cobro efectivo, razonamiento que apoyó con lo dicho por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 44165. Destacó que si la AFP demandada hubiera procedido de forma oportuna con el cobro de los periodos en mora, el afiliado fallecido habría cumplido con los requisitos previstos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para dejar causado el

derecho a la pensión de sobrevivientes, en tanto, si se suma ese interregno, que corresponde a 180 semanas, junto con las 158 semanas cotizadas oportunamente, el afiliado cumple a satisfacción con las «50 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento y la fidelidad al sistema, equivalente a 253.40 semanas». En lo atinente a la obligación de la Compañía de Seguros Bolivar S.A., expresó lo siguiente: [...] de acuerdo con los precisos términos de la Póliza 60000000012-01 —folios 141 a 147-, vigente entre el 31 de marzo de 2007 y el 31 de marzo de 2008, tomada con ella por ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 77 y108 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Reglamentario 876 de 1994, y a la cual no puede sustraerse con el argumento de que ésta recibió indebidamente el pago tardío de las cotizaciones y no ejerció oportunamente las acciones de cobro contra el empleador, porque en ninguna de las cláusulas de la referida póliza se tienen tales hechos como exclusiones de su cobertura o eximentes de su responsabilidad. Finalmente, expuso que como el a quo no se pronunció frente a las pretensiones incoadas a nombre propio por la

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Radicación n. 57312 señora Miryam Yaneth Barbosa Bermeo, era menester verificar si ésta acreditó su condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes. Transcribió el aparte pertinente

del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y concluyó que de las pruebas obrantes en el proceso no estaba acreditado que ésta convivió con el afiliado fallecido, motivo por el cual debía absolverse de sus pedimentos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuestos por ING Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantía S.A. y la Compañía de Seguros Bolivar S.A., concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos. Por cuestión de método, la Sala iniciará por estudiar el formulado por la demandada ING.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA

DEMANDADA ING hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

Pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, en cuanto confirmó la condena que le fue impuesta, para que, en sede de instancia, la absuelva de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra. Con tal propósito formuló un cargo, que fue replicado, de un lado, por Miryam Yanet Barbosa Bermeo a nombre propio y en representación de sus hijos, y por otra parte, las demandadas Aurora Palacio de Roa y Margarita Roa Moreno.

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VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de infringir por vía directa «en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993 modificados por los Artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003 en concordancia con los Artículos 74,

77 y 108 de la misma Ley dentro de los parámetros del artículo 51 del Decreto 2651 de 1994». En la demostración del cargo, luego de hacer alusión a lo expuesto por el Tribunal, se refiere a los artículos 46, 48 y 73 de la Ley 100 de 1993, con la modificación realizada a la primera disposición enlistada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y destaca que, a fin de acceder a la pensión de sobrevivientes, el afiliado fallecido debe haber cotizado, como mínimo, 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a su deceso, requisito que no fue acreditado dentro del proceso. Expone que las obligaciones patronales deben cancelarse con antelación al «hecho causante de la prestación, que para el caso de la pensión de sobrevivientes es la muerte del afiliado, por cuanto, de admitirse el pago extemporáneo, «se desquiciarían los presupuestos básicos de la contingencia y por ende de la seguridad social», de modo tal que las entidades de seguridad social no deben asumir las «culpas patronales irremediables». Explica que en dicho sentido se ha pronunciado la Sala Laboral en sentencias CSJ SL, 30 ag. 1994, rad. 13818, CSJ

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10 Radicación n. 57312 SL, 29 jun. 1994, rad. 15660 y CSJ SL, 25 oct. 2001, rad. 16368, lineamientos que son aplicables al sub lite, en razón a que de admitirse el pago efectuado después de haberse presentado el riesgo o la contingencia respectiva, e imponer

a cargo del sistema de seguridad social las prestaciones señaladas en la ley, es ir «en contra de uno de los principios de seguridad social como es el de la solidaridad y afectaría gravemente su estabilidad financiera con el absurdo de amparar riesgos ya presentados», de modo que el sentenciador de segundo grado interpretó de forma errada la disposiciones enlistadas en la proposición jurídica.

VII. LA RÉPLICA La parte demandante opositora aduce que la recurrente se encuentra obligada a cancelar la pensión de sobrevivientes demandada, acorde con los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, tal como de forma acertada lo decidió el ad quem.

A su vez, las demandadas Aurora Palacio de Roa y Margarita Roa Moreno manifiestan que el cargo no puede prosperar, dado que la decisión cuestionada guarda plena correspondencia con la línea jurisprudencial de la Corte, consistente en que son las administradoras de pensiones las obligadas a reconocer y pagar las prestaciones del sistema, por disponer estas de las acciones legales para cobrar los aportes en mora, para lo cual cita lo dicho en sentencias CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 44165 y CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270.

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Radicación n. 57312 Agregan que las empleadoras actuaron de buena fe, al punto que cancelaron las cotizaciones adeudadas con sus correspondientes intereses, conforme a la liquidación realizada por la AFP.

VII. CONSIDERACIONES En atención a la vía directa escogida, no es objeto de discusión lo siguiente: i) que el señor Gustavo Gracia

Rodríguez, falleció el 20 de agosto de 2007; ii) que el finado estuvo afiliado a la AFP demandada para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde noviembre de 2000 y hasta la fecha de su deceso; iii) que las empleadoras del señor Gracia Rodríguez registraban mora en el pago de cotizaciones desde el mes de enero de 2004; iv) que los periodos adeudados fueron cancelados a la entidad de seguridad social el 1 de julio de 2008; v) que la AFP aqui recurrente no efectuó las diligencias necesarias para el cobro coactivo de los aportes en mora; vi) que contabilizadas las cotizaciones efectuadas en forma oportuna con los periodos en mora, el afiliado fallecido dejó causado el derecho; y vii) que los hijos menores del causante ostentan la calidad de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, Gustavo Adolfo, Yeimy Ginela y Danna Margarita Gracia Barbosa. En el presente asunto la temática que somete la sociedad recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar quién es el responsable de asumir el pago de la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el canon 12 de la Ley 797 de

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Radicación n. 57312 2003, cuando existiendo mora en el pago de las cotizaciones por parte del empleador, éstas se cancelan con posterioridad al deceso del afiliado y con ellas se completa la densidad mínima exigida en la ley para dejar causado el derecho.

Sobre dicho tópico el juez colegiado consideró que es la entidad de seguridad social a la que estaba afiliado el trabajador quien asume el riesgo por muerte y no el empleador moroso, como lo propone la censura, pues aquella cuenta con las herramientas jurídicas para hacer efectivo el cobro de las cotizaciones en mora, y si no lo hace, o por lo menos no demuestra gestión alguna en este sentido, responden por el riesgo, independientemente que las cotizaciones se sufraguen después de acaecida la contingencia. La censura por su parte afirma que el Tribunal se equivocó al concluir que era la responsable de reconocer y cancelar la pensión implorada, por cuanto lo correcto es que dicha obligación recaiga en el empleador, toda vez que fue por su actuar ilegal e irresponsable que el afiliado no cumplió con los requisitos legales. El tema que expone la recurrente como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, no pueden éstos ni sus beneficiarios salir perjudicados por la mora del empleador en el pago de los aportes, por lo que las administradoras de

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Radicación n. 57312 pensiones deben adelantar de forma diligente y oportuna las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que en el evento de omitir esta obligación son responsables por tales periodos, según la normativa aplicable. Así se dejó sentado desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, a través de la cual la Sala varió el criterio

que traía, y estimó que cuando se presenta la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, y ello impide el acceso a las prestaciones que allí se establecen, habiendo además mediado incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a favor de los afiliados o sus beneficiarios. En esa sentencia, entre otros razonamientos, se concluyó que: [...] Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y sino lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. De ahí que la Corte, en casos análogos, igualmente ha precisado que, tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes que sí han cumplido con el deber de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes, y que antes de trasladar a este las consecuencias de esa omisión, resulta menester

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Radicación n. 57312 verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro. Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma

constante, entre muchas otras, en las sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL149872016; CSJ SL17488-2016; CSJ SL13266-2016; CSJ SL21362016; CSJ SL15980-2016; CSJ SL4892-2017; CSJ SL51662017 y CSJ SL12301-2017, criterio que es fruto del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones ñtanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los afiliados y beneficiarios. Por consiguiente, los aportes efectuados por el empleador moroso, una vez ha ocurrido el siniestro, considera la Sala que tienen validez para cubrir las contingencias que ampara, por cuanto, se insiste, las entidades que administran el sistema disponen de los mecanismos que les da la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora. Lo que quiere decir que esas cotizaciones al ser satisfechas adquirieron connotación definitiva y, consecuentemente, tienen plena aptitud para ser contabilizadas como semanas válidas. Asi las cosas, tal como lo concluyó el Tribunal, se deben

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Radicación n. 57312 tener en cuenta las semanas o períodos que en la historia laboral del afiliado aparecen reportados en mora o cuyos pagos se hicieron con posterioridad al deceso del asegurado, máxime cuando en el plenario no se acreditó que la administradora de pensiones haya adelantado las respectivas gestiones de cobro, aspecto que, se itera, no es objeto de cuestionamiento en la esfera casacional. Por tanto, el juez colegiado no cometió el yerro jurídico endilgado y, por ende, no prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandada ING hoy Protección S.A. y a favor de los opositores, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.500.000, que se distribuirá entre los replicantes y se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA

LLAMADA EN GARANTÍA, COMPAÑÍA DE SEGUROS

BOLÍVAR S.A.

Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado que absolvió a la Compañía de Seguros Bolívar S. A. En subsidio, se revoque en su totalidad el fallo del a quo y, en su lugar, se absuelva igualmente al fondo de pensiones.

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16 Radicación n. 57312 Con tal propósito formuló cuatro cargos, que no fueron

replicados, en tanto las demandadas Aurora Palacio de Roa y Margarita Roa Moreno se remitieron al escrito de oposición presentado frente a la demanda de casación formulada por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.; y la demandante Miryam Yanet Barbosa Bermeo a nombre propio y en representación de sus hijos presentó escrito de oposición, pero frente a la demanda de casación interpuesta por la referida AFP. - Por cuestiones de método se despachará conjuntamente los dos primeros cargos, toda vez que están dirigidos por igual vía, se valen de una argumentación común y persiguen un mismo objetivo, luego se abordará el estudio de los demás.

X. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de infringir por vía directa «a ley sustancial consistente en la falta de aplicación de los artículos 39 del decreto 1406 de 1999 y del artículo 53 del mismo decreto».

Como sustento del cargo, el recurrente comienza por transcribir los artículos mencionados en la proposición jurídica, y afirma que la interpretación de esas disposiciones permite concluir que se pueden realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, siempre que no haya ocurrido el siniestro, pues de efectuarse los aportes con

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17 Radicación n. 57312 posterioridad, la responsabilidad es exclusiva del empleador, como ocurre en el caso concreto. Dice que de aceptarse una tesis diferente se «premia y motiva» el actuar doloso de los empleadores, quienes podrían pagar las cotizaciones cuando conocen que los siniestros han

ocurrido y, por tanto, no asumirían responsabilidad alguna, debido a que las condenas se imponen es a las administradoras de fondos de pensiones, con el argumento que deben asumir el pago de la prestación, ante la falta de cobro de los aportes. Asegura que en el expediente está acreditado que gran parte de las cotizaciones necesarias para completar el requisito exigido por la ley para dejar causado el derecho ala pensión de sobrevivientes, fueron canceladas de manera extemporánea, con posterioridad al deceso del afiliado; que por lo anterior esos aportes, que fueron contabilizados por el Tribunal para la definición del derecho pretendido, no tienen validez. Expone que el principio de favorabilidad no puede «estar por encima de la Ley, máxime si ésta contempla claramente unos supuestos de hecho y derecho y unas consecuencias derivadas de dichos supuestos», además que se está premiando la mala fe del empleador, contrariando con ello la norma que prohíbe el pago de los aportes una vez ocurrido el riesgo que se pretende amparar, de allí que, insiste, esas semanas no pueden contabilizarse para establecer la existencia de la pensión deprecada.

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18 Radicación n. 57312 De otra parte, afirma que el cobro de los aportes es una facultad, mas no una obligación; que la exigencia de adelantar el cobro de las cotizaciones por parte de las AFP no es uno de los requisitos consagrados en el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, para que la responsabilidad por mora

recaiga en el empleador; que «teniendo en cuenta la imprescriptibilidad del derecho pensional, correría la misma suerte, esto es, si no prescribe el derecho, no podrían prescribir las cotizaciones que son las que dan origen al mismo y por lo tanto, no se puede acusar de inacción en el cobro, cuando no se tiene un plazo para cobrar», y que no existe un mecanismo para objetar el pago de las cotizaciones, máxime que estas se reciben a través del sistema financiero. Finalmente aduce que la entidad aseguradora no tiene la facultad de cobro de los aportes, por no tener la calidad de administradora del sistema y, por tanto, no podría extendérsele la tesis del Tribunal, además que el contrato de seguros no cubre, por ser «inasegurable», un acto meramente potestativo del tomador como lo es «no cobrar los aportes o no haberlos objetado».

XI. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de infringir por vía directa «a ley sustancial consistente en la interpretación errónea de los artículos 22, 24, de la ley 100 de 1993».

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Radicación n. 57312 En la demostración del cargo, manifiesta que el Tribunal soportó su decisión en una jurisprudencia que le dio a las normas acusadas un alcance que no tienen y extrajo de ellas sanciones y efectos que no están previstos en su texto, al considerar que, en caso de mora en los aportes, son los fondos de pensiones los obligados a pagar la pensión, pese a que tal consecuencia no está prevista en la ley. Sostiene que las normas que regulan el asunto no

prevén sanción alguna al fondo de pensiones, por el no cobró oportuno de los aportes, sin que sea posible que el juez imponga un castigo no establecido por el legislador. Afirma que la obligación de la administradora de fondos de pensiones de reconocer y pagar una pensión, surge es cuando el afiliado cotizó el número de semanas previsto en la ley y se cumplen con todos los presupuestos fácticos en ella establecidos para el nacimiento del derecho. Asegura que con la tesis del Tribunal bastaría que el empleador pague algunas semanas o que incluso deje de hacerlo, pues solo respondería en el caso en que el fondo de pensiones le cobre los periodos adeudados. Expresa que desde «la óptica exclusiva de la responsabilidad», tampoco se dan los elementos necesarios para imponerle a la AFP el pago de la pensión, toda vez que no hay culpa del fondo y se está es en presencia del típico evento «del hecho de un tercero -empleadon, que impide la imputación de la responsabilidad a la demandada.

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20 Radicación n. 57312 Añade que la decisión del juez de según grado genera