CSJ - SL3177-2019

RepúbldieCc oal ombia conSeu prdeeJm uas ticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg:e2 s tión CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3177-2019 Radicación n. 72346 º Acta 27 Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NOHORA ESPERANZA BEJARANO TÉLLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de agosto de dos mil quince (2014), en el proceso que instauró

contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS

FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

l. ANTECEDENTES

NOHORA ESPERANZA BEJARANO TÉLLEZ llamó a

al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS JUICIO FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, con el fin de que se le reconociera la pensión sanción, a partir del 1 º de diciembre de 2010, la indexación, desde el 27 de junio de SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 72346 1999 hasta que se reconociera la prestación, las mesadas retroactivas, a partir de que adquirió el derecho, debidamente indexadas, los intereses moratorias y las costas. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 1 º de diciembre de 1960; que prestó servicios a la Caja Agraria del 21 de septiembre de 1983 hasta el 27 de junio de 1999,

es decir, durante 15 años y «27d7í aqsu»e e;l «2d7e j unio de1 999se» p,re sentó a las oficinas a trabajar, pero le impidieron la entrada bajo el argumento de que la entidad se iba a disolver; que la accionada no expuso razón legal alguna para dar por terminado el contrato de trabajo; que al momento del despido ejerció el cargo de secretaria de gerencia en Manizales, Caldas;· que el último salario de cotización fue de $725.140 mensuales y que el artículo 9º del Decreto 2721 del 23 de julio de 2008, designó a la demandada como la encargada del reconocimiento y administración de la pensión de los empleados de la institución financiera (f2. aº 9 , cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la demandada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió el carácter de entidad pagadora de la accionada de las pensiones de la Caja Agraria. Frente a los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaba. En su defensa, propuso las excepciones de fondo, que denominó prescripción, inexistencia de la obligación, cobro

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2 Radicación n. 0 72346 de lo no debido, buena fe, indebida presentación de pretensiones y la genérica (f5.5º a 61, ibídem). 11.S ENTENCDIEAP RIMERIAN STANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 20 de mayo de 2014, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones y declaró probadas las

excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Adicionó dicha providencia en el mismo acto y resolvió «d eclarnaor p robadlaa e xcepcidóen p rescripccoinó n respedcetl oa p osibildiedd aedc laradteoi rnijau sdteos pido y sed eclairnaj usetldo e spiedfoe ctupaodrlo a e mpleadora conr especat ol a demandanNtOeH ORA ESPERANZA BEJARANO TÉLLE(Z»f1 .0º4 CD y 106 a 107, ibídem). 111S.E NTENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA Al conocer del proceso por la apelación interpuesta por las partes, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia proferida el 22 de agosto de 2014, confirmó en su integridad la decisión adoptada por el Juez de primera instancia y no impuso costas. Consideró como problema jurídico a resolver, si la demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión sanción pretendida y si se encontraba dicha prestación afectada con la prescripción.

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Radicación n.º 72346 Recordó lo establecido en los artículos 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 133 de la Ley 100 de 1993, ° modificatorio del 8 de la Ley 171 de 1969; 488 del CST, 151 del CPTSS y 174 CPC. Aseguró que, si bien la demandante había prestado sus servicios personales para la Caja Agraria por más de 15 años en calidad de trabajadora oficial, se deducía que la norma aplicable era el

artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues el despido se había producido el 27 de junio de 1999. Sostuvo, que la demandante para la fecha del despido, se encontraba afiliada al ISS (º f .17 a 18, cuaderno principal) y no allegó de forma completa el manual « administrativo», por lo que no se configuraron los presupuestos exigidos en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión sanción. En ese orden, se inhibió de estudiar la excepción de prescripción (fº 2.3 a 50, ibídem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el Juzgado Y acoja íntegramente las pretensiones de la demanda inicial (ºf 8., cuaderno de la Corte).

SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 72346 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudia a continuación. VI.C ARGÚON ICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la v1a directa por interpretación errónea el artículo 8 º de la Ley 1 71 de 1961 y 7 4 del Decreto 1848 de 1996 e infracción directa de los artículos 53, 58 y 243 de la CN. En la demostración del cargo, luego de referirse a lo establecido en el artículo 267 del CST, modificado por el

133 de la Ley 100 de 1993, alude que, El Tribunal si bien acude a la norma juridica que regula el asunto puesto en consideración, cual es la determinación de la otorgación de la pensión sanción, no interpreta de manera ° correcta el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, pues al estar probado dentro del proceso que la extinta CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO si bien afilió a la demandante señora NOHORA ESPERANZA BEJERANO TÉLLEZ, para los riesgos de l. V.M., también lo es que esta se hizo de manera tardía, luego las cotizaciones al sistema fueron de parcial (sic), dejándole de cubrir el tiempo total de prestación de servicios, es decir el tiempo transcurrido entre el 21 de septiembre de 1 983 hasta el 27 de junio de 1999; lo que equivale a 15 años 277 días, tiempo durante el cual la trabajadora debió estar amparada por las normas del Instituto de Seguros Sociales de conformidad con el Decreto 3041 de 1966 que empezó a regir desde el 14 de enero de 1967 según el diario oficial. Transcribe apartes de las sentencias CC T-580-2009, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 43704 y el artículo 1 º del Decreto 3041 de 1966, para asegurar que al interpretar de forma errónea los artículos 8º de la Ley 1 71 de 1961 y 7 4 del Decreto 1848 de 1969, se . vulneraron sus derechos 5 SCLAJPT-10 V.DO Radicancº.7i 2ó3n4 6

fundamentales que «implican protección real y eficaz para quienes, debido al cambio de legislación, pese al gran número de años al servicio de un empleador, se conviertan en personas más vulnerables». Aseguró, que debe reconocerse la pens1on sanc1on solicitada "de manera compartida" con la que de be reconocer el ISS, porque la Caja Agraria lo afilió de forma tardía al sistema de seguridad social en riegos de invalidez vejez y muerte y de haberlo hecho de forma oportuna habría adquirido la pensión de jubilación, para lo que transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 43704 (f.º 7 a 17, ibídem).

VII. RÉPLICA Sostiene que el ad quem aplicó de forma acertada el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que consagra la pensión sanción para los trabajadores que no hubiesen sido afiliados al sistema de pensiones por omisión del empleador º y que el artículo 8 de la Ley 17 1 de 1961, no podía emplearse al caso, por lo que la interpretación errónea no era la que debía invocar el recurrente, sino la aplicación indebida o la infracción directa (f.º 22 a 24, cuaderno de la

Corte).

VIII. CONIDSERAIOCNES Dado que el cargo se enfoca po_r el sendero del puro derecho, no se encuentran en controversia los presupuestos

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Radicación n. 72346 º fácticos de la sentencia impugnada, relativos a que: la i) demandante prestó sus servicios personales para la Caja

Agraria, desde 21 de septiembre de 1983 hasta el 27 de junio de 1999 y que el vínculo terminó de forma injusta por parte de su ex empleadora y, ii) para el momento de finalización del contrato, la actora aportaba al Instituto de Seguros Sociales. En tal contexto, no incurrió el Tribunal en ningún error desde el punto de vista jurídico, por cuanto esta Corporación ha sostenido, que la norma aplicable al caso de la pensión sanc1on, es la vigente al momento en que se efectúa el despido injusto por parte de la entidad empleadora, de modo que normas anteriores a este hito temporal no tienen efectos. También ha resaltado la Corte que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, para el caso de los trabajadores oficiales, calidad ostentada por la demandante, conservó su vigencia hasta el momento en que entró a regir el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que mantuvo esta prestación solo para los eventos de despido injustificados de trabajadores con 1 O años de servicios o más, que no hubiesen sido afiliados al sistema de seguridad social en pensiones por omisión del empleador o que se hubieran inscrito por éste de manera tardía o extemporánea. Así lo dijo la Sala, entre otras, en las sentencias CSJ

SL18049-2016, CSJ SL1237-2016, CSJ SL49625-2017,

CSJ SL21920-2017, CSJ SL2831-2017, CSJ SLl 149-2018,

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Radicación n. º 72346

CSJ SL960-2018, CSJ SLSS0-2018, CSJ SL723-2018, CSJ SL885-2018. En esta oportunidad, se resalta la providencia CSJ SLl 7431-2017, que reiteró la CSJ SL773-2013, en donde se aclaró: Sea finnlaoa nteripoorrc, u anteola rtíc8uº ld oel aL ey1 7 1d e 1961,c onsagrtóa ntop arat rabajadoorfeisc iacloemso particullaap reenss idóenj ubilaceinsó uns,d osm odalidaad es sabepre:n sisóann cieónnc asdoe d espisdionj ustcaa usya m ás O o de1 añosd es erviyc mieon odse 2 0,c ontinudoiss continuos, y lar estrinpgoirdr ae tivrool untacroinom ,á s de 15 añosy menodse 2 0d es erviEcsiaon .o rmatfuiev am odificpaadraal os 50 trabajaddoerlse esc tporri vapdoore la rtíc3u7ld oe l aL ey de 1990p,e rsoe m antuvpoa ral ost rabajadoofriecsi haalsetsla a 00 entraednav igendceilaa r tíc1u3l3od el aL ey1 de1 993q,u e nuevamenstere e fiar uinóo sy otrotsr abajadyo prreesc iqsuóe, a lap ensisóann citóenn drídaenr eclhoons o a filiaadlso iss tema generdaelp ensionpeosro misidóenle mpleadqoure,s inj usta O o

causfau eredne spedidcoosn1 años más de servicios. En consecuenscibi iae,en s c ierqtuoe e lt rabajaldaobro proór O másd e1 añosy fu e despediidnoj ustameeln1 ºt dee j uldieo 1995c,u andyoa e stabvai genetlae r tíc1u3l3od el aL ey1 00d e 1993p ort ratadresu en t rabajaodfoircd iealnl i venla cioneasl , estdai sposilceigóalnla q uer egusluas ituacyi nóono trat,ay l comot antavse celso h a reitereasdtoaC orporacliaóc nu,a l dispocnoem oe xigenpcairaia m ponearlle em pleadloacr a rgdae asumierlp agod el ap ensisóann cieólnh ,e chdoe l an oa filiación alt rabajaadloS ri steGmean erdaelP ensionceusy,os upuesto fáctincoso e c umpleene ls ubj udipcoer,c uanteosu na specntoo controveqruseei lad [e mandanetset uveonp ensionae lsaC aja NaciondaePl r evisSioócni al. Ahorbai ene,s tableccoimdoeo s táq,u ee lT ribunnoas le e quivocó ald ilucildaca orn trovear lsali uadz e la rtíc1u3l3do e l aL ey1 00 de 1993l,a S alao bserqvuae t ampocion curernie óq uivoacló colegqiureb ajoe sap receptailva ac cionannot lee a sisteíla derecah ol ap ensisóann ciróenc lamatdoad,av ezq uen o se

cumplceo nt odalsa se xigencailalssíe ñaladpause,ss ib ieens cierftuoed espedisdionj ustcaa ustar ahsa belra borapdaor laa mismae mpleadpoorrma á sd e1 5a ñosc ontintuaomsb,i eésnu n supuesftáoc tincoo discutisduo a,f iliaacli sóins temdae segurisdoadc imaels edse spuédsel ae ntraednav igendceil aa Ley1 00d e 1993s,i nq uep uedat ildadres et ardílao,q ue exonear laa d emandaddaea sumierlri esgroe latai lvapo e nsión pretendida.

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8 Radicación n. º 72346 Sobre el tema resulta oportuno recordar lo adoctrinado por esta Corporación en sentencia SL590-2014, en la cual, al resolver un asunto con similares características al aquí planteado, se manifestó: [. ]. . Debe insistirse en que la entidad que afilia a sus trabajadores al ISS, a partir de cuándo lo ordenó la Ley 100 de 1993, queda relevada de asumir el riesgo relativo a la pensión pretendida, y solo cuando el empleador se sustrae injustificadamente de tal carga y hace ilusorio el derecho pensiona[, la afiliación no se reputa completa y no puede exonerarse del pago de la pensión sanción, tal como se consideró, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 11 Sep 2007, Rad. 28429 se estimó: Al respecto, estima que la reflexión del ad quem entamo al punto, resulta equivocada, ya que, como lo ha sostenido esta Corte, la

afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de conformidad con lo previsto en la norma citada, no tiene que cumplirse por todo el tiempo de existencia de la relación laboral o haberse realizado con anterioridad a la vigencia de 100 de 1993, pues dicha obligación surge para el sector oficial a partir del 1 º de abril de 1994. De donde la omisión en ese exacto sentido, es lo que podría acarrear el pago de la pensión sanción, porque si de manera oportuna el empleador cumplió con esa afiliación, esto es, cuando nació la obligación, acorde con la preceptiva indicada,· se libera de su cancelación, que fue precisamente lo que sucedió en este caso, en donde de Crédito Agrario, Industrial y Minero satisf. izo a tiempo esa obligación legal. De esta manera, como el despido de la demandante ocurrió el 27 de junio de 1999, la norma aplicable al presente asunto es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y no como lo pretende el recurrente, el artículo 8º de la Ley 1 71 de 1961, máxime que no puede predicarse, como lo hace la censura, que la pens1on sanc1on de esta normatividad cumple su finalidad solamente con la acreditación del tiempo de servicios, puesto que una de las exigencias estructurales de la prestación, en estos casos, es el despido sin justa causa que impida la consolidación del derecho pensiona!, lo que aconteció aquí en vigencia de la Ley 100 de 1993. 9 SCLAJPT-10 V.DO Radicancº.7i 2ó3n4 6 Al margen de lo anterior, debe recordar la Sala que de

los requisitos que exige el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pens1on sanc1on, no solo corresponde el de tener más de 10 o 15 años de serv1c1os, como parece sugerirlo la censura, sino que, además, es indispensable que el trabajador hubiera sido despedido sin justa causa y se presente la omisión en la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones. Así se dejó sentado, entre otras, en sentencia CSJ SL13207-2015, en la que se indicó: [. .. ] En ese orden, el problema jurídico se centra en determinar si el demandante tiene derecho no al pago de la pensión sanción, o al haber sido declarada la existencia de un contrato realidad entre las partes, aun cuando aquél, efectuó cotizaciones al sistema general de pensiones como trabajador independiente. En primer lugar, es de señalar que no existe controversia alguna en cuanto a que el vínculo laboral feneció el 31 de diciembre de 2004, esto es, cuando ya estaba en vigencia la L. 100/ 1993, razón por la cual, es el art. 133 ibídem el que regula la pensión reclamada por la censura, pues como se ha reiterado por esta Sala, este tipo de prestaciones se causan o se estructuran a la terminación del vínculo laboral.

La mencionada norma dispone: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (1 O) años más y menos de quince (15) años, continuos o o

discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, cincuenta y cinco (55) años de o edad si es mujer, desde la fecha en que cumpla esa edad con o posterioridad al despido. Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de _ quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, oc incuenta (50añ)os de edad si es mujer, desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. o

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10 Radicación n. 72346 º De conformidad con lo anterior, para acceder a la pensión en comento es necesario cumplir con los siguientes requisitos: (i) haber laborado durante más de 1 O años para el empleador (ii) existir un despido sin justa causa y, (iii) no haber sido afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión de aquél. Así las cosas, carece de asidero jurídico deducir que el artículo 8° de la Ley 1 71 de 1961, en relación con el 74 del Decreto 1848 de 1969, eran los llamados a gobernar el caso de autos, además de que, conviene recordar, el tipo de prestación que aquí se pretende se causa o estructura a la terminación del vínculo laboral, como lo anotó la Sala en decisión CSJ SL6446-2015. En lo relativo a que deben aplicarse los precedentes

jurisprudenciales sobre afiliación tardía por parte de la entidad empleadora, lo que vulnera los principios de buena fe y favorabilidad, por lo que la demandada debe ser sancionada con el reconocimiento de la pensión pretendida, cabe destacar que el juzgador de segundo grado, en ningún momento dio por establecida tal circunstancia, presupuesto fáctico que no puede ser controvertido en el recurso extraordinario y que no podía ser incluido por el recurrente, dado el sendero seleccionado en el ataque. Es de recordar, que como la vía por la cual se encauzó el ataque es la de derecho, la Corte debe asumir completamente los aspectos fácticos hallados por el Tribunal. De ahí que, en casación, contrario a lo dicho por la recurrente, debe reputarse indiscutido que la entidad afilió al demandante, para de esa manera entremezclar

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Radicación n. º 72346 argumentos eminentemente fácticos aJenos a la vía seleccionada. Tal es el caso, en el que se trata de demostrar que « las coztaicioanles si stefumearo np acrialdeejsán,d oldeec ubrir elt iepmot otdaelp restacdieós ner vicieosds e,c eilrt iepmo tranrsrcoiu edntreel 2 1d es peteimber de1 983h asteal2 7 puntos estos sólo controvertibles desde la dej unidoe 1 999», perspectiva de lo fáctico y no del puro derecho, pues invitan a la Sala al estudio del material probatorio. Acerca de tal error de técnica, esta Corporación

puntualizó en la sentencia CSJ SL2411-2019, Pesae quee lc agroe stdái rigpiodrlo a v íad ierctbaa,j loa modaliddeai dn tperertacierórnó ndeeal asd ipsoiscioanlelsí enliasstl,aa dc enrsaue sbzoaa spectfoácst icaojenso,s a lav ía escogciodmaco,ua ndion teanctróe dciotbnaa rs een l apsr uebas quel aa ctao srostuuvnco o tnradteot rajboca onl ad emandada duranutnea vg iencdieat ermiyn aaddeam,áa sl uadelc ontenido de lasc onvencicoonleesc tsiuvcsarsi tpaosrl aF undación convocpaadara a firmaqru el ad emadnanteesb enfeiciadrei a lapsr egrraotivaalslc ío ngsraadaassp,e ctqouse s olpou eden contrrtoivdreessed leap esrpectfiácvtai ca. Con todo, advierte la Corte que de forma constante y uniforme se ha enfatizado que uno de los requisitos para que se configure la consecuencia jurídica establecida en artículo 133 de la Ley 100 de 1993, es la falta de afiliación al sistema general en pensiones una vez entró en rigor esa disposición, a menos que aquella afiliación resulte lo suficientemente tardía, que implique entenderla ineficaz o incompleta, lógica bajo la cual, ha puntualizado esta Sala, solo cuando el empleador se sustrae injustificadamente de

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su deber de afiliar a sus trabajadores al ISS y hace ilusorio el derecho pensional, se entiende que la afiliación no se reputa completa y no puede exonerarse del pago de la pensión sanción. Acerca del tema, se indicó en sentencias CSJ SL5902014, que reiteró la CSJ, 11 sep. 2007, rad. 28429, que: Debe insistirse en que la entidad que a.filia a sus trabajadores al ISS, a partir de cuando lo ordenó la Ley 100 de 1993, queda relevada de asumir el riesgo relativo a la pensión pretendida, y solo cuando el empleador se sustrae injustificadamente de tal carga y hace ilusorio el derecho pensiona[, la afiliación no se reputa completa y no puede exonerarse del pago de la pensión sanción, tal como se consideró, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 11 Sep. 2007, Rad. 28429 se estimó: Al respecto, estima la Sala que la reflexión del ad quem en tomo al punto, resulta equivocada, ya que, como lo ha sostenido esta Corte, la a.filiación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de conformidad con lo previsto en la norma citada, no tiene que cumplirse por todo el tiempo de existencia de la relación laboral o haberse realizado con anterioridad a la vigencia de la Ley 1 00 de 1993, pues dicha obligación surge para el sector oficial a partir º del 1 de abril de 1994. De donde la omisión en ese exacto sentido, es lo que podría acarrear el pago de la pensión sanción, porque si de manera oportuna el empleador cumplió con esa a.filiación, esto es, cuando nació la obligación, acorde con la

preceptiva indicada, se libera de su cancelación, que fue precisamente lo que sucedió en este caso, en donde la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero satisfizo a tiempo esa obligación legal. De tal manera que al producirse esa a.filiación, no se puede pretender la aplicación del artículo 133 de la Ley 1 00 de 1993, º porque si los demandantes fueron a.filiados el 1 de abril de 1994, esto significa que la accionada cumplió a cabalidad con dicha previsión legal, por lo que resulta contrario a dicha normatividad imponerle el pago de la prestación reclamada. Lo mismo corresponde predicar frente a la a.filiación hecha en febrero de 1995, con relación a Jorge Ramírez Calderón, puesto que no ocurrió en las postrimerías de la relación laboral, sino meses después de la obligación surgida desde el 1 de abril de º 1994, es decir, no fue una a.filiación tardía, suficiente para generar el pago de la pensión sanción". 13 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 72346 Ahora, como en el sub lite la afiliación fue temprana y no en las postrimerías de la relación contractual no puede deducirse consecuencia alguna y por ello no hubo un yerro del ad quem; así las cosas, no prospera la acusación. Del mismo modo, rememora la Sala que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la afiliación de los trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales tenía un carácter meramente facultativo, por lo que a las entidades no se les podía acusar o responsabilizar por no realizarla, tal como se sostuvo en sentencia CSJ SL, 1 7 ago.

2011, rad. 36889, reiterada en la CSJ SL8306-2015, que enseno: La censura le reprocha al Tribunal que no haya condenado a la empleadora a reconocerle la pensión restringida de jubilación o pensión sanción, para lo cual estima que ese juzgador quebrantó lo dispuesto por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, al no tomar en cuenta que esa pensión se causa cuando la afiliación al sistema general de pensiones no fue completa y eficaz, pues los aportes que hizo la empleadora fueron mínimos en relación con el tiempo total laborado por la trabajadora. Del recuento normativo que hace la propia impugnante, que pasa por los Decretos Leyes 433 de 1971 y 1650 de 1977, surge de manera incontrastable que, antes de la expedición de Ley 100 de 1993, la afiliación de los trabajadores oficiales al Seguro Social, para efectos de la cobertura de la vejez, no era forzosa, pues si bien se previó la posibilidad de vinculación de esos trabajadores, se consideraron como afiliados facultativos. Quiere ello decir, entonces, que no era obligatorio que la empresa oficial a la que prestaran suss ervicios losa filiara a la citada entidad de seguridad social. Así surge de lo que sobre el punto ha proclamado esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia de 29 de julio de 1998, radicación 10803:

I. Pertinencia de la afi_liación de trabaiadores oficiales al I. S. S. entre 1976 y 1994.

Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994),zno pretendió el legislador la a.filiación exclusiva de

trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros

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14 Radicación n. º 72346 sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacionald e Previsión Social, como las atinentes alI nstituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho periodo, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, alI nstituto de Seguros Sociales. Antes de 1976, elD ecreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, "presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley", y también a los "trabajadores que presten sus servicios a la Nación . . . en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales delE stado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional. . . que para los efectos dels eguro socialo bligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares". Por manera que este ordenamiento genérico del J. S. S. contenía una prevzszon expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con

una redacción poco afortunada, por elD ecreto 1650 de 1976, que determinó elr égimen y administración delIn stituto de Seguros Sociales. En efecto, en ela rtículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios delr amo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. Elm ismo Decreto incluyó como afiliados forzosos alI SS a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art. 6º) y como "otros afiliados", facultativos, a "otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos" (art. 7°). Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, elo l no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones alIS S de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibídem preservó la aplicación delré gimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que alm omento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que ela rtículo 134 delm ismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los "servidores delE stado" que en esa época estuviesen afiliados al "Instituto Colombiano de Seguros Sociales [ . .]" . Naturalmente que · ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias,

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Radicación n. º 72346 de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las la realidad social y una cosas, interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al ISS antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a trabajadores al mismo. sus Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el ISS hasta ese momento, porque no existía ninguna jurídica que base lo permitiera. Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al ISS a "los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de

julio de 1977 encontraban registradas como patronos ante el se ISS"; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de sociales obligatorios, entre otros, a los "empleados seguros oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977". Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990, º que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a servidores de "los entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 1 7 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el ISS". Por lo tanto, una empresa oficial no afilió a trabajadores al si sus Seguro Social, por no estar compelida legalmente a hacerlo, lo si hizo tan pronto como le resultó forzoso, por así exigirlo la Ley 1 00 de 1993, debe concluirse que esa afiliación no es tardía,