CSJ - SL3180-2023

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL3180-2023 Radicación n.° 93015 Acta 45 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación que LUCÍA CASTAÑEDA CÁRDENAS interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 13 de abril de 2021, adicionada el 12 de julio de 2021, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., trámite al que se vinculó al MINISTERIO

DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

AUTO Se reconoce personería para actuar en el proceso a Óscar Andrés Blanco Rivera, en los términos y para los efectos del poder otorgado.

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Radicación n.° 93015

I. ANTECEDENTES La demandante solicita que se declare la «nulidad» del traslado que realizó del régimen de prima media con prestación definida –RPMPDal de ahorro individual con solidaridad –RAIS-.

En consecuencia, requirió que se condene: (i) a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los aportes y rendimientos contenidos en la cuenta de ahorro individual sin descontar los gastos de administración, y (ii) a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez calculada con el ingreso

base de liquidación -IBLde los últimos diez años y con una tasa de reemplazo del 71,76%, junto con las diferencias que surjan entre la mesada pensional reconocida por Porvenir S.A. y la que le corresponde en Colpensiones, los intereses moratorios, la indexación, lo que se demuestre ultra y extra petita y las costas procesales. En subsidio, solicitó que se condene a Porvenir S.A. a reconocer «a título de indemnización de perjuicios» una mesada pensional equivalente a lo que recibiría en el régimen de prima media, esto es, con un ingreso base de liquidación de $1.957.403, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 71,67%, obtendría una mesada de $1.402.871. En respaldo de sus aspiraciones, narró que: nació el 10 de noviembre de 1959; efectuó cotizaciones al ISS, hoy Colpensiones, desde el 9 de mayo de 1985 hasta el 29 de

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Radicación n.° 93015 diciembre de 1991, y que el 4 de mayo de 1994 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad -RAISa través de la administradora de pensiones privada -AFPPorvenir S.A., sin que el asesor le brindara una información completa, veraz y comprensible sobre los beneficios y consecuencias de tal acto. Agregó que cotizó un total de 1577 semanas en ambos regímenes pensionales; que el 11 de mayo de 2017 Porvenir S.A. le reconoció pensión de vejez en cuantía de $856.123 bajo la modalidad de «retiro programado sin negociación de

bono pensional», y que solicitó a las demandadas la «ineficacia o nulidad» del traslado de régimen pensional, pero la negaron el 6 y el 11 de julio de 2018, respectivamente (f.º 1 a 10). Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se basó, admitió las fechas de nacimiento de la actora, de su afiliación al ISS, de traslado de régimen, de la reclamación del derecho y su respuesta negativa. En cuanto a los demás, manifestó que no le constaban. Señaló que en el asunto no se configuró un vicio en el consentimiento; que como Porvenir S.A. reconoció el derecho pensional, el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual ha disminuido, motivo por el cual el traslado del capital al régimen de prima media causaría un detrimento patrimonial, y que ha actuado acorde a derecho.

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Radicación n.° 93015 En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de vicios en el consentimiento, daño antijurídico, imposibilidad de condena en costas y compensación (f.° 47 a 54). Porvenir S.A. también se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de traslado y el reconocimiento de la pensión. Precisó que el Ministerio de Hacienda emitió un bono pensional en favor de la actora, el cual no ha sido negociado ni pagado porque su redención normal es el 10 de noviembre de 2019. Respecto a los demás,

señaló que no eran ciertos o que no le constaban. Afirmó que la demandante se trasladó de régimen de manera libre y voluntaria como consta en el formulario de afiliación, determinación que tomó debidamente informada y bajo las disposiciones legales establecidas para aquel momento, de modo que su afiliación es válida. Formuló la excepción previa de falta de integración del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, de fondo, las de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones, buena fe, «ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada», compensación, mala fe y la genérica (f.° 67 a 106). Por otra parte, Porvenir S.A. presentó demanda de reconvención con el fin de obtener los valores pagados por concepto de mesadas pensionales debidamente indexadas,

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Radicación n.° 93015 en caso de que se accedan a las pretensiones de la demanda inicial (f.° 225 a 229). Al contestar la demanda de reconvención, Lucía Castañeda Cárdenas se opuso a lo pretendido con fundamento en que el capital contenido en su cuenta de ahorro individual es de su propiedad y no de la AFP. Formuló la excepción de inexistencia de la obligación y la genérica (f.° 236 a 238). En providencia de 26 de agosto de 2020, el juez de conocimiento vinculó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, adujo que no le constaban.

Afirmó que no tuvo injerencia en la solicitud de traslado debido a que ello le corresponde a las administradoras de pensiones; que no es procedente declarar la ineficacia del traslado debido a que la actora está pensionada y que, en todo caso, de acceder a lo pedido, la actora o la AFP deben reintegrarle el valor reconocido por concepto de bono pensional debidamente indexado. Propuso las excepciones de bono emitido y redimido, la suerte de lo accesorio sigue la suerte de lo principal, buena fe, prescripción y la genérica (expediente digital f.° 241).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación n.° 93015 Mediante fallo de 29 de enero de 2021 el Juez Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín decidió (expediente digital f.°250): (…) PRIMERO: Declarar la ineficacia del traslado de la demandante Lucía Castañeda Cárdenas del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, y declarar la afiliación sin solución de continuidad en el RPM.

SEGUNDO: Ordenar a Porvenir el traslado a Colpensiones, y a esta a recibir, los saldos de la cuenta de ahorro individual de la demandante, incluidos los rendimientos financieros, y sin descontar suma alguna por concepto de las mesadas pensionales pagadas a la demandante.

TERCERO: Se condena a Porvenir a trasladar ante Colpensiones las cuotas de administración y las sumas del seguro previsional, descontadas de los aportes realizados en favor de la demandante.

CUARTO: Se declara que la demandante causó el derecho a la pensión vitalicia de vejez a cargo de Colpensiones, a partir del 1 de mayo de 2017, en cuantía inicial de $1.407.163.

QUINTO: Condenar a Colpensiones a pagar a la demandante el mayor valor de la mesada pensional, en comparación con la mesada reconocida por Porvenir, desde el 1 de mayo de 2017 hasta que esta sentencia alcance ejecutoria. Y a partir del día siguiente el 100% del valor de la mesada pensional incluyendo una mesada adicional por año. El retroactivo del mayor calculado hasta el 31 de diciembre de 2020 a cargo de Colpensiones asciende a $28.646.539. Estas sumas deberán ser indexadas por Colpensiones al momento del pago.

SEXTO: Autorizar a Colpensiones para que de las sumas reconocidas al demandante descuente lo correspondiente a los aportes en salud.

SÉPTIMO: Absolver a la demandante de las pretensiones de Porvenir en la demanda de reconvención.

OCTAVO: Condenar en costas a Porvenir en favor de la demandante. Agencias en derecho 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

NOVENO: Ordenar la anulación del bono pensional emitido y redimido por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, y condenar a Porvenir a reembolsar a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público las sumas recibidas por concepto de bono pensional de la demandante, con la respectiva indexación (…).

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S.A., Colpensiones y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de este último, a través de sentencia de 13 de abril de 2021 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín revocó la determinación del a quo, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra y no impuso costas en la alzada (f.° 264 a 268).

El ad quem indicó que no se discutía en el proceso que: (i) la demandante se afilió al ISS, hoy COLPENSIONES, el 9 de mayo de 1985 y se trasladó al RAIS a través de Porvenir S.A. el 4 de mayo de 1999, y (ii) que dicha AFP le reconoció pensión de vejez a partir de mayo de 2017, bajo la modalidad de retiro programado sin negociación del bono pensional. Así, precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si es ineficaz el traslado que realizó la demandante del RPMPD al RAIS. Al respecto, señaló que ese Tribunal en la sentencia de 14 de agosto de 2019 unificó su criterio en los asuntos de ineficacia del traslado de régimen cuando la persona tiene la calidad de pensionada en el RAIS, en el sentido de que no es procedente acceder a ello, con fundamento en que: El proceso que nos convoca es precisamente el de un pensionado y ante la realidad irrefutable de que los casos de ineficacia avasallan los despachos judiciales, proyectándose en el entorno

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Radicación n.° 93015 social y económico del país, resulta menester para la Judicatura recordar que los jueces no operamos en laboratorios cerrados al mundo, buscando la perfección del silogismo normativo, sino que, por el contrario, modificamos con cada providencia una realidad. Nada nos impide, pues todos los jueces al fin de cuentas somos jueces constitucionales, situamos (sic) en esa perspectiva y entender con MacCormick que ante dos soluciones igualmente "consistentes y coherentes", se opte por la que menos impacto negativo genere en el sistema. Y resulta una verdad incontestable que una declaratoria masiva de ineficacias de la afiliación de pensionados en el régimen de ahorro individual y el correspondiente traslado a COLPENSIONES generaría una suerte de tsunami financiero (e incluso administrativo) sobre todo el sistema pensional, sobre el Estado mismo, garante final de su subsistencia, sobre cada colombiano. Es plausible que la diferenciación de las calidades de afiliado v pensionado a partir de los argumentos que se han expuesto y de toda la legislación que claramente los diferencia, verbi gratia, los artículos 13. literales b), e) y d), 87, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, permitan apartarse del precedente de la Sala Laboral de la Corte sobre ineficacia de la afiliación, entendiendo que se está ante universo fáctico diverso cuando se trata de ciudadanos que se han pensionado. Por último, ha de reiterarse por esta Sala que sostener la tesis de la ineficacia de la afiliación para pensionados del régimen de

ahorro individual es un camino que puede conducir a situaciones del todo insostenibles, por cuanto la consolidación de ese nuevo estatus supone en muchos casos la participación de terceros de buena fe, como cuando se ha optado por pensionarse bajo la modalidad de renta vitalicia y se ha contratado con una aseguradora su pago. Las palabras de la Corte Constitucional, en la mentada sentencia C-841 de 2003, acuden con autoridad para esclarecer ese reductio ad absurdum. Valga también mencionar además las situaciones de quienes se han pensionado anticipadamente y han negociado su bono pensional antes de la fecha de redención normal. Ese tercero inversionista que se ha beneficiado en el mercado de valores, mediante un negocio totalmente legítimo, querrá una respuesta cuando la justicia laboral disponga la anulación de esa transacción. Estos serían solo dos ejemplos del impacto que en el mundo real tendría declarar la ineficacia de la afiliación de quienes ya se han pensionado en el régimen de ahorro individual. Impacto que responsablemente esta Sala quiere evitar, decidiendo mediante esta sentencia de unificación que no podrá declararse la ineficacia ni la nulidad de su afiliación.

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Radicación n.° 93015 En esa dirección, el Tribunal transcribió apartes de la sentencia CSJ SL373-2021, relativos a que cuando se declara la ineficacia de la afiliación de un pensionado no es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido tal acto, por ser «una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir o retrotraer», determinación que

consideró vinculante conforme a las sentencias CC SU-6112017 y «radicación N° 25000-23-42-000-2013-0223501(2602-16) CE-SÜJ2-016-19». Por tanto, revocó la decisión de primer grado. La demandante solicitó la adición del fallo debido a que no se resolvió la pretensión subsidiaria relacionada con la «indemnización de perjuicios». A través de providencia de 12 de julio de 2021, el Tribunal adicionó la sentencia en el sentido de absolver a Porvenir S.A. (f.° 271 a 273), al considerar que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, para que proceda la indemnización por responsabilidad civil contractual o extracontractual en cualquiera de sus modalidades, esto es, daño emergente, lucro cesante, perjuicios morales, fisiológicos o de vida en relación, se requiere la prueba del hecho, la culpa o el dolo, el daño y el nexo causal entre el hecho y el daño. En esa dirección, refirió que en la sentencia CSJ SL3732021, esta Corporación planteó la posibilidad de que el

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Radicación n.° 93015 pensionado acceda a la indemnización integral de perjuicios a cargo de la AFP por incumplimiento del deber de información al momento del traslado de régimen, lo que implica que debe estar demostrado plenamente el daño causado. Igualmente, manifestó que aunque en aquel fallo no hubo ningún pronunciamiento acerca de quién debe probar la culpa, la Corte se remitió a la fuente legal de la

indemnización, esto es, la norma civil e implícitamente a la jurisprudencia y principios que fundamentan la responsabilidad civil contractual, de modo que la carga de probar el incumplimiento contractual, la culpa, el daño y la relación de causalidad entre estos dos últimos no está a cargo del fondo de pensiones, sino del pensionado. Sin embargo, adujo que en el caso que se analiza el demandante «no aportó prueba suficiente del perjuicio sufrido, el cual no se puede presumir», pues si bien señaló lo que eventualmente le correspondería por concepto de mesada pensional para el 11 de junio de 2017 en caso de haber permanecido en el RPMPD, esto es, $1.402.871, y que lo que obtuvo en el RAIS en ese mismo periodo fue $856.123, lo cierto es que «el daño no se puede deducir simplemente de que haya una diferencia en la mesada pensional del RAIS y la que le hubiere podido corresponder en el RPMPD», toda vez que: (…) al momento de la afiliación o traslado de régimen pensional, existen diversas variables que pueden incidir en el valor de la mesada con el paso del tiempo y hasta el momento del reconocimiento del derecho pensional, como por ejemplo, los salarios devengados a lo largo de la vida laboral, la existencia o

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Radicación n.° 93015 no de beneficiarios al momento de la afiliación o la expectativa de vida probable del entonces afiliado, entre otras; máxime que en nuestra legislación existen 2 regímenes pensionales que coexisten, -artículo 12, Ley 100 de 1993-, estableciéndose en

cada uno de ellos la forma en la que se reconocen las prestaciones a sus afiliados (…).

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte

Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, «confirme la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones principales de la demanda, en su defecto la modifique accediendo a las pretensiones subsidiarias de la demanda».

Con tal propósito, por la causal primera de casación formula dos cargos, que fueron objeto de réplica. La Corte los estudiará por separado, pues entiende que con el primer cargo la censura pretende la prosperidad de la pretensión principal y, con el segundo, de la solicitud subsidiaria.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos 13 literal b), 21, 33, 34 y 271 de la Ley 100 de 1993,

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Radicación n.° 93015 97 numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, 4.° del Decreto 656 de 1994, 38 del Decreto 692 de 1994, 10.° y 12 del Decreto 720 de 1994, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social «que permite la aplicación el artículo 2341 del Código Civil», 16 de la Ley 446 de 1998, 9.° de la Ley 797 de 2003, 1604 del Código Civil y 167 del Código General del

Proceso. En la argumentación, refiere que el Tribunal se equivocó al interpretar el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, dado que no establece ninguna distinción entre afiliado y pensionado, de modo que en ambos escenarios debe analizarse el cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP en casos de traslado de régimen pensional, conforme lo establecido en el artículo 271 ibidem, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 y 4.° del Decreto 656 de 1994, que exigen a las administradoras un comportamiento calificado so pena de responder por los eventuales perjuicios que ello acarree a título de «culpa leve» en los términos del artículo 2341 de Código Civil. Manifiesta que aunque los precedentes judiciales hacen mención a afiliados, ello no significa que no sean extensivos a los pensionados, toda vez que el incumplimiento al deber de información ocurrió cuando tenía la calidad de afiliado, «no siendo posible jurídicamente CONSOLIDAR UN DERECHO sobre un acto INEFICAZ».

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Radicación n.° 93015 Así, concluye que el ad quem debió interpretar el literal b) del artículo 13 de La Ley 100 de 1993 bajo los presupuestos del deber de información y, por esa vía, «dar aplicación a los artículos 4 del Decreto 656 de 1994 y 2341 del código civil». En apoyo, citó la sentencia CSJ SL373-2021.

VII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A.

Manifiesta que en el asunto es improcedente declarar la

ineficacia del traslado debido a que la actora está pensionada y, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, corresponde a una situación jurídica consolidada.

VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Aduce que el cargo tiene defectos técnicos, toda vez que en la proposición se relacionan normas procesales sin enunciar la violación medio y la recurrente no acreditó la forma en que el Tribunal interpretó erróneamente las normas enunciadas.

En cuanto al fondo, señala que el Tribunal no se equivocó porque basó su decisión en la jurisprudencia de esta Sala. Además, considera que la actora recibió información suficiente acerca de los regímenes y que no se configuró ningún vicio en el consentimiento, como da cuenta el formulario de afiliación, de modo que no se incurrió en los errores de hecho que se endilgan al fallo.

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IX. CONSIDERACIONES Al margen de las imprecisiones que refiere Colpensiones, la Corte advierte que el cargo cumple las exigencias formales mínimas para su estudio, toda vez que en la proposición jurídica se enunciaron las normas sustanciales sobre las cuales el Tribunal edificó su decisión, así como los argumentos que a juicio de la recurrente llevaron al ad quem a otorgarle un alcance equivocado a los preceptos señalados.

Asimismo, como la pretensión principal se centra exclusivamente en que procede la ineficacia del traslado de régimen como consecuencia de la falta del deber de información, incluso tratándose de pensionados, ese será el

alcance que se le dará a la acusación. Claro lo anterior, se advierte que en casación no se discuten los siguientes supuestos fácticos, esto es, que: (i) la demandante se afilió al ISS, hoy Colpensiones, el 9 de mayo de 1985 y se trasladó al RAIS a través de Porvenir S.A. el 4 de mayo de 1999, y (ii) que dicha AFP le reconoció pensión de vejez a partir de mayo de 2017 bajo la modalidad de retiro programado sin negociación de bono pensional. Así, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que no procede la declaratoria de ineficacia de traslado del régimen pensional porque la actora tiene la calidad de pensionada en el RAIS.

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Radicación n.° 93015 Al respecto, se advierte que si bien el Tribunal tenía la obligación de analizar si en este asunto se cumplió o no con el deber de información, tal y como lo planteó la censura, dado que antes de establecer la imposibilidad de declarar la ineficacia del traslado de régimen por ese motivo, es lógicamente necesario determinar si hubo o no falta del deber de información, en todo caso este defecto es irrelevante, pues la sentencia recurrida mantiene su legalidad en la premisa según la cual cuando se adquiere el estatus de pensionado no es procedente declarar la ineficacia del traslado por el impacto financiero y administrativo que ello acarrearía en el sistema pensional y respecto a «terceros». En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido reiteradamente que no es procedente declarar la

ineficacia del traslado de régimen pensional cuando una persona tiene la calidad de pensionada en el RAIS, toda vez que en ese escenario no es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante). Ello, porque tal y como lo consideró el Tribunal, la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada o un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar «a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto» (CSJ SL373-2021). Precisamente en esta sentencia, reiterada en la decisión CSJ SL5172-2021, la Corte señaló:

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Radicación n.° 93015 Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante)1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir

que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales. En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales. Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado. Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el

reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. 1

SL1688-2019, SL3464-2019

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Radicación n.° 93015 Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado. Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado. En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más

situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado. No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones. Ahora, el hecho de que se acredite el incumplimiento del deber de información en el acto del traslado al RAIS cuando se tiene la calidad de afiliado, no significa que ello impida consolidar el derecho pensional en ese régimen como lo plantea la censura, porque una vez se cumplen los estrictos requisitos para acceder a la prestación pensional y se adquiere el estatus de pensionado, se insiste, la persona se ubica en una situación jurídica consumada que no es posible revertir por las razones prácticas expuestas, de ahí que la consecuencia jurídica del traslado desinformado no

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Radicación n.° 93015 pueda ser la de retrotraer las cosas al estado inicial como ocurre en sentido estricto cuando un acto se declara ineficaz, sino el resarcimiento de los eventuales perjuicios que ese incumplimiento hubiere podido generar. Precisamente, en las sentencias CSJ SL5169-2021, CSJ SL5704-2021, CSJ SL5172-2021 y CSJ1113-2022, la Corte consideró que de acreditarse el incumplimiento del deber de

información el pensionado puede solicitar el resarcimiento de perjuicios que ello pudiese ocasionar, los cuales deben estar debidamente acreditados; sin embargo, como se anticipó, en el cargo que se analiza la censura no atacó los argumentos que respaldaron la negativa de la pretensión subsidiaria en este asunto, situación que impide efectuar un estudio de fondo debido al carácter dispositivo del recurso de casación. Por tanto, el cargo es infundado.

X. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los preceptos relacionados en el cargo anterior.

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: (1) No dar por demostrado estándolo, que la administradora de fondos de pensiones incumplió con el deber de información en el traslado de régimen pensional, y en todas las etapas de la afiliación.

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Radicación n.° 93015 (2) No dar por demostrado estándolo que quien estaba obligado a probar que cumplió con el deber de información era la demandada PORVENIR S.A. (3) No dar por demostrado estándolo que el incumplimiento al deber de información por parte de PORVENIR S.A., causo (sic) daño a la demandante generando perjuicios que se representan en la diferencia pensional. (4) No dar por demostrado estándolo que [el] incumplimiento al deber de información es imputable a PORVENIR S.A. a título de culpa leve. (5) No dar por demostrado estándolo que la señora LUCIA (sic) CASTAÑEDA probó los perjuicios ocasionados por PORVENIR

como consecuencia del incumpliendo al deber de información A (sic) TITULO DE CULPA LEVE. (6) No dar por demostrado estándolo que los perjuicios ocasionados por PORVENIR S.A, a título [de] culpa si están debidamente probados. (7) No dar por demostrado estándolo, que entre la mesada pensional reconocida por PORVENIR y la mesada liquidada en el RPMCD en los té