CSJ - SL3182-2021

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3182-2021 Radicación n.°81609 Acta 25 Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E. I. C. E. –

E. S. P. contra la sentencia proferida el 20 de marzo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que EDWARD GAVIRIA GUTIÉRREZ instauró en contra de la entidad recurrente y en el fueron vinculadas como demandadas

solidarias SERVICIOS INTEGRALES DE PERSONAL TEMPORAL S.A.S., SERVIREMOS OUTSOURCING EMPRESARIAL S.A.S, y como llamada en garantía

SEGUROS DEL ESTADO S.A.

I. ANTECEDENTES Edward Gaviria Gutiérrez llamó a juicio a Empresas Municipales de Cali – Emcali E.I.C.E. E.S.P, y solidariamente

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Radicación n.° 81609 a Servicios Integrales de Personal Temporal S.A.S. y Serviremos Outsourcing Empresarial S.A.S. con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido con la primera de las personas jurídicas enunciadas, «por haberse superado el término legal de la contratación (…) como trabajador en misión» celebrado por las demandadas solidarias; así como la terminación de éste sin cumplir con el procedimiento establecido en el artículo 63 de

la convención colectiva de trabajo. Adicionalmente, pidió el reconocimiento de los derechos extralegales pactados mediante dicho acuerdo. En consecuencia, reclamó el reintegro al cargo desempeñado al momento del despido, o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad «para todos los efectos legales y especialmente salarial y prestacional», junto con los salarios dejados de percibir, cesantías e intereses sobre las mismas, primas legales, vacaciones, «seguridad social integral (…) teniendo en cuenta el salario [que] devenga un motorista de EMCALI EICE -ESP», las prestaciones pactadas en la CCT, indexación y costas del proceso. Como fundamento de lo pedido afirmó que ingresó a laborar al servicio de la demandada principal, a través de Servicios Integrales de Personal Temporal S.A.S. y Serviremos Outsourcing Empresarial S.A.S., mediante «contratos de trabajo por obra» que se ejecutaron, sin solución de continuidad, desde el 16 de mayo de 2013. En ese sentido señaló que las empresas Emcali y Serviremos Outsourcing

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Radicación n.° 81609 Empresarial suscribieron un contrato de suministro de personal cuyo objeto fue la ejecución de labores misionales, permanentes y propias del objeto social de la contratante, sin que la contratista tuviera control e injerencia directa «sobre los vehículos de propiedad de EMCALI, para desarrollar la obra o labor por parte de los trabajadores enviados por la contratista, porque estos siempre han estado bajo la subordinación y autonomía administrativa» de la primera. Por otro lado, adujo haber desempeñado el cargo de

motorista hasta la fecha del despido, en virtud del cual ejecutó diversas funciones que no tenían carácter de ocasionales ni transitorias; recibiendo, como contraprestación, un último salario de $730.991, suma a la cual se adicionó el valor de recargos y trabajo en tiempo suplementario; y que, en todo caso, resulta inferior al que aquella reconocida a quienes desempeñaron la misma función al servicio de la EICE contratante. Dijo que se afilió a la organización Sintraemcali desde marzo de 2015, «encontrándose a paz y salvo con el sindicato por todo concepto», y que este sindicato celebró una CCT con la empresa beneficiaria de la labor. Finalmente, refirió que, el 23 de abril de 2015 reclamó a Emcali su vinculación como trabajador directo, la cual no fue atendida positivamente; que el vínculo como trabajador en misión terminó mediante comunicación escrita del 30 de diciembre de 2015 emitida por Serviremos Outsourcing Empresarial S.A.S., que solicitó su reintegro a la empresa

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Radicación n.° 81609 contratante, pero que el 18 de febrero de 2016 fue respondida de forma negativa . Al dar respuesta a la demanda, Emcali E.I.C.E – E.S.P. se opuso a las pretensiones con fundamento en la inexistencia del vínculo laboral alegado por el demandante. Negó todos los hechos, con excepción del referido a la afiliación del actor a la organización sindical y las obligaciones relacionadas, frente al cual expresó que no le constaba. En su defensa expresó que el 16 de mayo de 2013

suscribió un contrato de suministro con la sociedad Serviremos S.A.S. tendiente a obtener el personal necesario para «realizar actividades operativas comerciales (…) relacionadas con el manejo de vehículos de su propiedad» cuyos pagos se efectuaron directamente a la referida sociedad, el cual se reguló, válidamente, por el artículo 968 del Cco. De lo anterior, y de la distinción entre el contrato de prestación de servicios y el vínculo laboral, en particular por su carácter subordinado, argumentó la inexistencia del nexo laboral. Así mismo, describió su objeto social, referido, en esencia, a la prestación de servicios públicos domiciliarios, y señaló que la labor contratada con la demandada solidaria no corresponde a sus actividades normales o corrientes, pues no se encuentra directamente vinculada a la explotación ordinaria de su objeto económico, por lo que resulta extraña y ajena. Indico que, además, la contratista contó con libertad

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Radicación n.° 81609 y autonomía técnica, logística, administrativa y financiera para la ejecución de la labor, sin perjuicio de que, conforme a los términos de los acuerdos celebrados con dichas empresas, se hubiera pactado el deber de procurar el buen funcionamiento de los vehículos entregados y otros aspectos relacionados; o la designación de un coordinador para la ejecución del contrato. Señaló que la aplicación de la CCT se encuentra reservada a los trabajadores oficiales, que los desprendibles de pago no reflejan el descuento de la aludida cuota sindical; y que, en todo caso, la afiliación a Sintraemcali no es

indicativa de la existencia de una relación laboral con ella, ni de los derechos reclamados. Propuso como excepciones las de «naturaleza civil y comercial del contrato de prestación de servicios con la sociedad Serviremos Outsourcing Empresarial S.A.S.», inexistencia de la obligación por ausencia de los elementos constitutivos del contrato de trabajo, «no ha existido, ni existió jamás la subordinación de los trabajadores y de los trabajadores en misión de la temporal frente a Emcali», inexistencia de la relación laboral e inaplicabilidad de la ley laboral, prescripción, buena fe contractual de Emcali E.I.C.E. E.S.P.; principio de legalidad, seguridad y estabilidad jurídica; carencia de acción o derecho para demandar, petición de lo no debido e inexistencia de la obligación; compensación, pago, ausencia de solidaridad, y la innominada o genérica.

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Radicación n.° 81609 En escrito separado, la accionada Emcali llamó en garantía a Seguros del Estado S. A. con fundamento en la suscripción de diferentes pólizas de seguro que para el efecto identificó, dentro de las que funge como tomador y asegurado, y a través de las cuales garantizó el pago de derechos laborales como aquellos cuya declaración y condena se reclama a través de la presente acción. Por su parte la demandada Seviremos Outsourcing Empresarial S.A.S. dio respuesta al libelo. Aceptó la suscripción del contrato de trabajo por obra y la terminación del mismo. Frente a los demás hechos manifestó que no le constaban o los negó. Se opuso a las pretensiones con fundamento en que

suscribió un contrato con la demandada principal, en virtud del cual esta sociedad vinculó directamente al actor mediante un contrato de trabajo, pagó los respectivos salarios, aportes al sistema de seguridad social, y subsidio familiar; el que se terminó el 31 de diciembre de 2015 por finalización de la labor contratada. Adicionalmente manifestó que pagó todas las prestaciones de ley de acuerdo al salario devengado, que no adeuda diferencias por vacaciones, y que no existe derecho a «reajustes a la seguridad social», que el ex trabajador nunca le notificó su vinculación al sindicato Sintraemcali, y que la demanda se funda en falsas aseveraciones que le generan un daño moral y material injustificado.

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Radicación n.° 81609 Propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones pretendidas a su cargo, buena fe y cobro de lo no debido; pago y compensación; inexistencia de la obligación de indemnizar y la genérica. Por su parte, la accionada Servicios Integrales de Personal Temporal S.A.S. al contestar la demanda aceptó la vinculación del actor en forma exclusiva con ella, mediante un «contrato individual para trabajadores en misión» suscrito el 8 de noviembre de 2011 y finalizado el 4 de marzo de 2013 por la terminación de la obra o labor, y en virtud del cual dispuso la remisión del actor, como conductor, a la empresa Emcali. Adujo que cumplió todas las obligaciones derivadas del nexo, y que el extrabajador no le notificó su vinculación con la organización Sintraemcali. En su defensa invocó las normas que regulan las

relaciones laborales existentes con empresas de servicios temporales (artículos 77 y 78 de la Ley 50 de 1990, 13 del Decreto 24 de 1998), y resaltó la buena fe en la relación objeto de controversia. Propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones pretendidas a su cargo, buena fe y cobro de lo no debido; pago y compensación; inexistencia de la obligación de indemnizar; y la genérica. Así mismo, la sociedad Seguros del Estado compareció y dio respuesta a la solicitud de llamamiento en garantía formulada en su contra. Manifestó que los hechos de la

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Radicación n.° 81609 demanda no le constaban y se opuso a las pretensiones del actor, frente a las cuales presentó como excepción la innominada. Aceptó los hechos en los que se fundó el llamamiento, pero se opuso a su prosperidad, para cuyo efecto adujo que Emcali E.I.C.E – E.S.P., como beneficiario y Serviremos S.A.S., tomadora, son los sujetos de la póliza en virtud de la cual se solicitó su vinculación al trámite (600GAC-CS01052013). Señaló que dicha póliza tiene vigencia desde el 6 de mayo de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2018, y que la misma cubre el pago de salarios y prestaciones no pagados por el tomador, no aquellas derivadas de la declaración de un contrato realidad con el beneficiario, conforme se pretende a través de la demanda. Adicionalmente expresó que la póliza 45-40-101017882

tiene como objeto la responsabilidad civil extracontractual derivada del cumplimiento, y no pretensiones como aquellas que se reclaman en el libelo; y que la póliza 45-40101027219 no es aplicable, debido a que ni las demandadas solidarias fungen como tomadoras; ni la EICE vinculada, como beneficiaria. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación de indemnizar por parte de Seguros del Estado S.

A. por ausencia de cobertura de lo demandado; y subsidiariamente las de «límites máximos de la responsabilidad o de la eventual obligación indemnizatoria o

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Radicación n.° 81609 de reembolso que se atribuye (…) y condiciones del seguro», y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, en providencia del 11 de agosto de 2017, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra e impuso costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación propuesto por el demandante, mediante fallo del 20 de marzo de 2018, dispuso: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia No. 304 del 11 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, y en su lugar DISPONE: PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas

por EMCALI EICE.

SEGUNDO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo a

término indefinido entre señor EDWAR (sic) GAVIRIA GUTIÉRREZ y EMCALI E.I.C.E E.S.P., vigente, sin solución de continuidad desde el 13 de mayo de 2013, en el cual fungió como simple intermediaria SERVIREMOS OUTSORCING EMPRESARIAL S.A.S., hasta el 31 de diciembre de 2015, fecha en que comunicó el despido al trabajador.

TERCERO: DECLARAR ineficaz el despido del que fue objeto el señor EDWAR (sic) GAVIRIA GUTIÉRREZ, el 11 de diciembre de 2015, conforme el artículo 63 del CCT 2011-2014 suscrita entre

EMCALI E.I.C.E E.S.P. y SINTRAEMCALI.

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Radicación n.° 81609

CUARTO: ORDENAR a EMCALI E.I.C.E E.S.P, a que reintegre al señor EDWAR (sic) GAVIRIA GUTIÉRREZ al cargo de conductor del área de facturación o a uno de igual o superior categoría de acuerdo a la planta de personal de la entidad.

QUINTO: CONDENAR a EMCALI E.I.C.E a reconocer y pagar al señor EDWAR (sic) GAVIRIA GUTIÉRREZ, los salarios y prestaciones sociales de origen legal o extralegal pactadas en la Convención Colectiva de Trabajo vigente, así como los aportes a la seguridad social dejados de realizar desde la fecha del despido y hasta la fecha efectiva del reintegro.

SEXTO: CONDENAR a SEGUROS DEL ESTADO S.A. a reconocer y pagar a EMCALI E.I.C.E E.S.P., los salarios y prestaciones

sociales que a su vez ésta debe pagar al señor EDWAR (sic) GAVIRIA GUTIÉRREZ, en los montos y condiciones establecidos en la póliza de seguro NO. 45-45-101027219.

SÉPTIMO: se CONDENA en COSTAS de ambas instancias a EMCALI E.I.C.E E.S.P. y en favor de la parte actora, las cuales deben ser liquidadas por el Juzgado de conocimiento, incluyendo como agencias en derecho de esta instancia, una suma equivalente a un SMLMV.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal circunscribió el problema jurídico a dilucidar: i) la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y la demandada Emcali E.I.C.E. - E. S. P entre el 16 de mayo de 2013 y el 31 de diciembre de 2015; ii) el derecho al reintegro establecido en la CCT suscrita entre Emcali E.I.C.E - E.S.P. y Sintraemcali, junto con el consecuente derecho a obtener el pago de salarios y prestaciones causadas entre la fecha del despido y hasta cuando éste se haga efectivo; iii) la existencia de diferencias en la remuneración entre las sumas pagadas al actor y aquellas que devenga un conductor al interior de la demandada principal; y finalmente, iv) la responsabilidad de la llamada en garantía.

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Radicación n.° 81609 Luego de invocar un conjunto de reglas que consideró relevantes, referidas a la presunción de contrato de trabajo en el sector público (artículo 20 del Decreto 2127 de 1945);

el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades (artículo 53 de la CP), y la libertad económica (artículo 333 de la CP), discurrió sobre las características esenciales de la contratación con terceros («outsourcing») para concluir, que, si bien es posible la externalización de la actividad productiva, también lo es, que los sujetos involucrados deben someterse al cumplimiento de las disposiciones aplicables, so pena de entenderse que «se está frente a una intermediación laboral, en detrimento de los derechos de los trabajadores, circunstancia que convierte al tercero en un simple intermediario de conformidad con lo señalado en el artículo 35 del CST, y por tanto, en verdadero empleador a la empresa contratante o cliente». Precisó como hechos indicadores de una externalización aparente, la propiedad sobre los medios de producción, el ejercicio de mando o impartición de órdenes sobre el personal vinculado por vía de tercerización, y la facultad de designar «a qué trabajador en particular se contrata o se desvincula» por parte del beneficiario de la labor; así como la ausencia de independencia económica por parte del contratista. A partir del análisis de las documentales recaudadas, en particular, el contrato de trabajo y la carta de terminación (folios 341 y 357), concluyó que el actor fue contratado como trabajador en misión, con el fin de desempeñar la función de conductor en Emcali E.I.C.E., por parte de la sociedad

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Radicación n.° 81609 Servicios Temporales de Personal Temporal S.A.S. desde el 8 de noviembre de 2011 y hasta el 4 de marzo de 2013; y de

Serviremos Outsourcing Empresarial S.A.S. entre el 16 de mayo de 2013 y el 31 de diciembre de 2015. Consideró que el periodo respecto del cual se reclamó la existencia de un contrato de trabajo fue este último; y que, tanto en la demanda, como en la apelación se alegó que le fueron impartidas órdenes por parte de esa sociedad, y su comportamiento como simple intermediaria, no como contratista independiente. Posteriormente extrajo aspectos relevantes contenidos en las declaraciones de Juan Carlos Ordoñez, Álvaro Gómez y Adriana Vidarte referidos a la forma en que se ejerció la subordinación en el vínculo, el origen de las órdenes suministradas, así como la propiedad de los elementos necesarios para la ejecución de la labor contratada, entre otros. Con base en estas pruebas concluyó que las órdenes, necesarias para ejecutar la labor fueron dadas por personal de Emcali E.I.C.E. E.S.P. Luego de analizar el contrato suscrito entre el beneficiario de la labor y Serviremos Outsourcing Empresarial S.A.S. el 29 de abril de 2013, así como el documento contentivo de los respectivos términos de referencia, y, sobre la base del análisis conjunto de los medios de prueba recaudados, concluyó que, si bien las partes acordaron la independencia en la ejecución de la labor, lo cierto fue que «EMCALI pasó por alto que no debía existir intromisión o injerencia (…) respecto de aquellas

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Radicación n.° 81609 obligaciones a cargo del tercero contratista, como lo era ejercer

la subordinación respecto [de] su personal ; siendo tal su nivel de injerencia, que desdibujó los convenios celebrados». Sobre el particular señaló que la contratista no cumplió con esa autonomía técnica y directiva, no ejecutó la labor contratada con sus propios recursos y medios, los cuales eran propiedad, o fueron suministrados por la contratante; y que, en últimas, hubo intromisión por parte de Emcali, en el manejo de los recursos humanos, lo cual llevaba a su consideración como verdadero empleador. Adicionalmente estimó que, si bien obran documentos a través de los cuales se acredita que entre EMCALI y SERVIREMOS (sic) existía una relación de tipo comercial, y que el actor suscribió un contrato de trabajo con esta última, «los mismos solo acreditan la forma en que se estructuró la relación tripartita existente entre las partes, pero no cómo la misma se desarrolló en la realidad de los hechos». En ese sentido encontró que las actividades «del día a día», como aquella en las que tomó parte el actor, eran las que permitían la ejecución del objeto social de la demandada, y que, si la misma fue tercerizada formalmente, pero materialmente «no se desvinculó de la ejecución de la actividad misma, ello se constituye en intermediación en los términos del artículo 35 del CST». Luego señaló que en el presente caso no se había configurado el término de prescripción de un año establecido

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Radicación n.° 81609 para reclamar el reintegro convencional, y tampoco respecto de los salarios y prestaciones sociales derivados de éste. También descartó la prescripción conforme a lo dispuesto en

el artículo 488 del CST. Indicó que el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial, debido a la naturaleza jurídica de Emcali; que fue beneficiario de la CCT 2011-2014 como consecuencia de su afiliación a Sintraemcali; que el artículo 63 del referido acuerdo estableció una restricción de terminar contratos a los trabajadores de dicha empresa «sino por justa causa mediante el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley y el acuerdo colectivo». Después de efectuar diversas consideraciones respecto al contrato de obra, consideró que el vínculo existente entre el actor y Serviremos Outsourcing Empresarial S. A. S. (y la posterior desvinculación), «si bien encuadra con las dispuestas en los numerales 2 y 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990», no se podía concluir que se hubiera mantenido por «una duración igual a la de la tarea encomendada» debido a que se omitió definir la labor especifica de la cual se tuviera certeza sobre la fecha de terminación. Al efecto resaltó que, en ese acuerdo se incluyó una obligación genérica relativa a desempeñar el cargo de conductor, enunciación que «desnaturaliza el contrato por no cumplir con sus características esenciales». Por ende, entendió que el contrato suscrito entre las partes lo fue a término indefinida, y, en consecuencia, la justa causa invocada no

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Radicación n.° 81609 encuadraba dentro de aquellas definidas por la ley para efectos de terminar justamente la vinculación.

En consecuencia, al encontrar acreditado el despido sin justa causa del actor, la vigencia de la afiliación a Sintraemcali para la fecha del finiquito, la existencia del derecho al reintegro convencional; y la calidad de beneficiario de la CCT, accedió al derecho al reintegro y a las pretensiones consecuenciales. Sin embargo, despachó en forma desfavorable las prestaciones convencionales reclamadas, como consecuencia de la omisión del actor en indicar, concretamente, los derechos reclamados, o el fundamento fáctico de su reconocimiento. Del mismo modo negó las diferencias salariales con fundamento en la falta de prueba tendiente a acreditar la existencia de personal vinculado a Emcali, que hubiera desempeñado la misma función (conductor en el área de facturación). Con fundamento en la vigencia de la póliza 45-45101027219, la calidad de beneficiaria de Emcali E.I.C.E E.S.P.; y la cobertura respecto de las obligaciones reclamadas conforme al objeto de la misma (cumplimiento de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal empleado según el contrato 600-GAC-CS-015 2013), definió que Seguros del Estado S.A. debía concurrir al pago de las condenas.

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Radicación n.° 81609 Finalmente, se abstuvo de emitir pronunciamiento respecto de la vinculación a través de Servicios Integrales de personal Temporal S.A.S., debido a que «la parte actora no elevó pretensiones relativas a [ese] tiempo de vinculación».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por Emcali E.I.C.E.-E.S.P.,

concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual no es objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 25, 53, 122 y 133 de la CP; 1 y 8 de la Ley 6 de 1945; 1, 2 y 6 del Decreto 2127 de 1945 (hoy compilados en el Decreto Único Reglamentario 1883 de 2015); 968 del CCo; 34 (subrogado por el D.L 2351/65, art. 31), 358, 467 y 471 del CST.

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Radicación n.° 81609 Dice que las referidas violaciones se produjeron como consecuencia de los siguientes errores evidente de hecho: - Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el señor EDWAR (sic) GAVIRIA GUTIÉRREZ y EMCALI EICE E.S.P existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 16 de mayo de 2013 y el 31 de diciembre de 2015. - No dar por demostrado, estándolo que el señor EDWAR (sic) GAVIRIA GUTIÉRREZ laboró como trabajador de la empresa

SERVIREMOS OUTSOURCING EMPRESARIAL S.A.S., mediante

contrato de trabajo, entre el 16 de mayo de 2013 y el 31 diciembre de 2015. - Dar por establecido, contra la evidencia, que la empresa SERVIREMOS OUTSOURCING EMPRESARIAL S.A.S. fue un simple intermediario con respecto a los servicios del señor EDWAR (sic) GAVIRIA GUTIÉRREZ en relación con la labor de conductor prestada a EMCALI EICE ESP. - - No dar por demostrado, estándolo plenamente, que la empresa SERVIREMOS OUTSOURCING EMPRESARIAL S.A.S. actuó como un contratista independiente de EMCALI EICE E.S.P. para realizar labores distintas de las propias de esta última. - Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor EDWAR (sic) GAVIRIA GUTIÉRREZ estuvo afiliado a la organización sindical SINTRA-EMCALI durante el tiempo en que prestó sus servicios a la empresa SERVIREMOS OUTSOURCING EMPRESARIAL SAS. - Dar por demostrado, sin estarlo, que al señor EDWAR (sic) GAVIRIA GUTIÉRREZ le era aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de EMCALI EICE ESP. - Dar por demostrado, sin estarlo, que existía el cargo de Conductor de planta de personal de EMCALI EICE ESP, que permitiera ordenar el reintegro del señor EDWAR (sic) GAVIRIA GUTIÉRREZ a dicho cargo. - Al efecto, denuncia las siguientes pruebas como erróneamente apreciadas: - Contrato No. 600-GAC-CS-0105-2013 celebrado entre EMCALI

EICE E.S.P y SERVIREMOS OUTSOURCING EMPRESARIAL

S.A.S.

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Radicación n.° 81609 - Contrato de trabajo entre EDWAR (sic) GAVIRIA GUTIÉRREZ y SERVIREMOS OUTSOURCING EMPRESARIAL S.A.S. En el cual se dispuso que el trabajador se desempeñaría como conductor de EMCALI EICE E.S.P, mediante contrato por obra o labor contratada (folio 312)· - Términos de referencia para la solicitud de oferta para la suscripción del contrato entre EMCALI y SERVIREMOS OUTSOURCING EMPRESARIAL S.A.S y estudios preliminares de los mismos (folios 173 a 196) - Carta de la empresa SERVIREMOS OUTSOURCING EMPRESARIAL S.A.S. a su trabajador EDWAR (sic) GAVIRIA GUTIÉRREZ del 30 de diciembre de 2015, en la cual le manifiesta la terminación de su contrato de trabajo el día 31 de diciembre de 2015 (folio 103). - Documento de afiliación del señor EDWAR (sic) GAVIRIA GUTIÉRREZ a SINTRA-EMCALI del 1° de marzo de 2015. - Convención Colectiva de Trabajo 2011-2014, suscrita entre EMCALI y SINTRA-EMCALI (folios 36 a 96) - Copias de las pólizas de seguro que ampararon las obligaciones que asumía la empresa SERVIREMOS OUTSOURCING EMPRESARIAL S.A.S. frente a EMCALI EICE E.S.P en virtud del contrato de suministro del servicio de conductores.

• Testimonios de los señores Juan Carlos Ordóñez Villota, Álvaro

Gómez Calero y Adriana Vidarte Lozano (COMO PRUEBAS NO

CALIFICADAS CUYA VALORACIÓN PUEDE HACERSE EN

CASACIÓN LUEGO DE LA APREACIACIÓN DE LOS

DOCUMENTOS AUTÉNTICOS).

Luego, refiere como pruebas dejadas de apreciar: - Certificación laboral de la empresa SERVIREMOS OUTSOURCING EMPRESARIAL S.A.S del 19 de enero de 2015 donde consta el vínculo laboral del señor EDWAR (sic) GAVIRIA GUTIÉRREZ desde el 16 de mayo de 2013. - Certificado de existencia y representación legal de la empresa SERVIREMOS OUTSOURCING EMPRESARIAL S.A.S, expedido por la Cámara de Comercio de Cali, donde se demuestra que dentro de su objeto social está el de prestar “outsourcing de personal” para la prestación de servicios, entre otros, a empresas oficiales.

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Radicación n.° 81609 Como sustento de la acusación, luego de transcribir apartados de la sentencia de segundo grado, señala que, tanto la prueba documental, como «el comportamiento procesal de la demandada desde la contestación» son suficientes para concluir que el actor nunca fue trabajador oficial de aquella. Para demostrar su aserto transcribe el objeto del contrato celebrado entre Emcali E.I.C.E - E.S.P. y Serviremos Outsourcing Empresarial S.A.S.; se refiere a la certificación suscrita por esta última mediante la cual se dejó constancia del pago de prestaciones y aportes

correspondientes a los trabajadores enviados a Emcali, e invoca la carta de terminación dirigida al actor por el contratista para concluir que el contrato celebrado entre las personas jurídicas involucradas «no lo fue para desconocer derechos laborales a los trabajadores en general», menos al demandante. A continuación, explica que la demostración de los diversos errores en que incurrió el Tribunal, conforme a los términos expuestos, habilita el examen de la prueba testimonial, en concreto las declaraciones de Juan Carlos Ordoñez Villota, Álvaro Gómez Calero y Adriana Vidarte Lozano. En su criterio, las manifestaciones de los deponentes no son contradictorias, sino complementarias y no «hay discrepancia de los mismos con la realidad contractual documentada entre las dos empresas». Luego de transcribir las consideraciones pertinentes, del ad quem, relacionadas con la injerencia ejercida por Emcali dentro de la relación objeto de controversia, concluye

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Radicación n.° 81609 que se demuestran los cuatro primeros errores de hecho denunciados en la formulación del cargo. A continuación, señala que la decisión confutada carece de fundamento al asignar al actor la calidad de beneficiario de la CCT, sin consideración a que éste era trabajador de Serviremos Outsourcing S.A.S.; y, además, por haber olvidado «que en las entidades públicas los cargos de empleados públicos y trabajadores oficiales deben estar previstos en la planta respectiva». Alega que el Tribunal no apreció la constancia laboral y el certificado de existencia y representación de Serviremos Outsourcing Empresarial S.A.S. y que «de haberlo hecho»

habría concluido que dicha empresa no pretendió eludir la condición de empleadora del actor, y que, el objeto del contrato consistió, precisamente, en la ejecución de la actividad en beneficio de un tercero «todo dentro del objeto social de la primera». En su criterio, el juez de segundo grado apreció erróneamente las pruebas por las siguientes razones: i) el contrato de suministro de servicios celebrado entre las empresas en cuestión, al considerarlo un simple acuerdo de intermediación, deduciendo, sin fundamento suficiente, un vínculo laboral directo con el demandante; ii) el contrato de trabajo escrito del actor mediante el cual se pactó en forma clara el objeto contratado, y cuya correcta valoración imponía concluir que el mismo no fue desvirtuado por la realidad fáctica; iii) lo