CSJ - SL3190-2021

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3190-2021 Radicación n.° 82035 Acta 26 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por CEMENTOS ARGOS S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 22 de junio de 2018, en el proceso ordinario laboral instaurado por EDUARDO CAMACHO contra la sociedad recurrente, trámite al cual fue vinculada la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

Téngase en cuenta la renuncia al poder presentada por Manuela Palacio Jaramillo, apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, al mandato que le fue conferido por dicha entidad, conforme al memorial que obra a folio 139 del cuaderno de la Corte. Lo anterior, en tanto se dio cumplimiento a la exigencia consagrada en el inciso cuarto del artículo 76 del CGP, en el

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Radicación n.° 82035 sentido de aportar «copia de la comunicación enviada a su poderdante (…)»

I. ANTECEDENTES Eduardo Camacho llamó a juicio a Cementos Argos S.

A., con el fin de que se declare que le asiste derecho al reconocimiento del cálculo actuarial, por el periodo en el que laboró en la empresa demandada y en el que no se efectuaron aportes al sistema de pensiones. Por ende, solicita que se

condene a la accionada a pagar dichos conceptos, ya sea mediante el traslado de la reserva actuarial o la emisión de un bono pensional en favor de la administradora de pensiones donde se encuentra afiliado; junto con la indexación de las condenas; lo ultra y extra petita y las costas del proceso. Así mismo, pide que se ordene a Colpensiones afiliarlo al sistema de seguridad social en pensiones. Como fundamentos de tales peticiones, informó que nació el 1 de marzo de 1942; que desde el 12 de noviembre de 1977 hasta el 15 de abril de 1987 laboró al servicio de Cementos del Nare S. A., hoy Cementos Argos S. A., desempeñándose como obrero en el corregimiento de La Sierra, en el municipio de Puerto Nare –Antioquia. Señaló que el 7 de julio de 2015, solicitó a Cementos Argos S. A. el reconocimiento de un título pensional como consecuencia de los servicios por él prestados, petición que le fue resuelta de forma negativa. Agregó que, en la actualidad «se encuentra afiliado a la Administradora

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Radicación n.° 82035 Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Por lo tanto, no se encuentra en el Sistema General de Pensiones» (sic) (f.º 1). Al dar contestación a la demanda, Cementos Argos S.

A. se opuso a que prosperaran las pretensiones en ella contenidas. En relación con los hechos, admitió que el actor laboró en dicha empresa; los extremos temporales y la solicitud que realizó; los demás, dijo que no le constaban.

En su defensa, señaló que no existe norma en el ordenamiento jurídico que la obligue a realizar el cálculo de la reserva actuarial, lo que deja sin fundamento lo pedido en este proceso, máxime si las normas no pueden regular situaciones jurídicas del pasado que ya se han consolidado, y que, por tanto, sus efectos jurídicos permanecen incólumes con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron. Añadió que el actor ya se encuentra afiliado al sistema de seguridad social integral. Formuló las excepciones previas de falta de integración del litisconsorcio por pasiva de parte de Colpensiones, la cual se entendió resuelta al haber vinculado y notificado a dicha entidad (f.° 37 y 71) e indebida acumulación de pretensiones, la cual se declaró no próspera (f.° 71). Y de fondo, las de prescripción, caducidad, buena fe e inexistencia de la obligación. Por su parte, Colpensiones manifestó que los hechos relativos a la vinculación laboral del actor con Cementos Argos S. A. eran ciertos; los demás, dijo que no le constaban.

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Radicación n.° 82035 Dijo que no se oponía a las pretensiones de la demanda, en tanto se referían a supuestos ajenos a la entidad, sobre los que no tuvo injerencia y aclaró que, en caso de que el empleador fuese condenado a pagar los respectivos aportes al sistema pensional, debía hacerlo con el reconocimiento de los respectivos intereses de mora. Invocó las excepciones de inexistencia de la obligación,

buena fe, imposibilidad de condena en costas y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Puerto Berrío, mediante decisión del 7 de mayo de 2018, resolvió: PRIMERO: Se declara que la empresa CEMENTOS NARE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A., representada por la doctora JULY P.

RESTREPO SIERRA, o quien haga sus veces, está en la obligación de tramitar, realizar y pagar el Cálculo Actuarial en conjunto con la sentencia o contribución de la vinculada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, y una vez realizado lo anterior emitir el bono pensional con destino a la misma Colpensiones del demandante EDUARDO CAMACHO, por el tiempo comprendido entre el 12 de octubre de 1977 al 15 de abril de 1987, esto es, nueve (09) años, cinco (5) meses y cuatro (4) días o un total de 3.439 días.

SEGUNDO: Se condena a la demandada CEMENTOS ARGOS S.

A. y a favor del demandante señor EDUARDO CAMACHO, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios por el tiempo comprendido entre el 12 de noviembre de 1977 al 15 de abril de 1987, esto es, nueve (09) años, cinco (5) meses y cuatro (4) días o un total de 3.439 días, intereses que deberá establecer la vinculada Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Se absuelve a la empresa demandada CEMENTOS

ARGOS S.A. de las demás pretensiones lanzadas en su contra por el demandante EDUARDO CAMACHO, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

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CUARTO: Las excepciones resueltas implícitamente.

COSTAS a cargo de la demandada CEMENTOS ARGOS S.A. y a favor de la demandante en un 100% de conformidad con el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, que adicionó el artículo 392 del CPC y de conformidad con el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, que adicionó el artículo 392 del CPC (sic) y el acuerdo PSSA16-10554 de aplicación analógica al procedimiento laboral (art. 145 CPT y SS). Se fijan agencias en derecho en la suma de $2.213.151 a cargo de la demandante CEMENTOS ARGOS S.A.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 22 de junio de 2018, resolvió: SE REVOCA parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Laboral de Circuito del municipio de Puerto Berrío Antioquia emitida el día 07 de mayo de 2018, dentro del proceso ordinario laboral promovido por EDUARDO CAMACHO en contra de CEMENTOS ARGOS S.A. en cuanto a la condena por intereses moratorios, y en su lugar se absuelve a esta demandada sobre su reconocimiento. En lo demás se confirma la sentencia. Sin costas en esta instancia.

Con el fin de resolver los alegatos de la parte recurrente respecto del deber que le asiste de pagar el «título pensional» por los periodos laborados por el actor pero no cotizados al sistema de pensiones, puso de presente que aquél fue afiliado al ISS el 29 de abril de 1985, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, advirtiendo que, incluso, tratándose de vínculos laborales finiquitados con anterioridad al 1 de abril de 1994, los trabajadores tienen el derecho a que ese tiempo les sea contabilizado a efectos

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Radicación n.° 82035 pensionales, posición que, advirtió, resulta pacífica en la Sala de Casación Laboral de esta Corte, por ejemplo, en decisión CSJ SL, 2 mar. 2016, rad. 45209, de la cual citó algunos extractos. Por ende, anunció que, sin más reflexiones, confirmaría la decisión relativa a la condena impuesta a la accionada de reconocer en favor del trabajador el respectivo «título pensional». En relación con el tema de la prescripción, advirtió que, de conformidad con el artículo 48 constitucional, la seguridad social tiene doble condición, esto es, de servicio público y de derecho irrenunciable, lo que significa que las pensiones son imprescriptibles por ser fundamentales e inalienables al individuo. Bajo ese entendido, anunció que no le asistía razón a la parte apelante al afirmar que el deber de asumir el pago de los aportes pensionales no cotizados se encontraba afectado por dicho fenómeno, porque, insistió

«por tratarse de derechos pensionales que hacen parte del concepto de derecho a la seguridad social se tornan irrenunciables e imprescriptibles, al tenor de lo dispuesto por las normas ya referenciadas, las mismas que prevalecen sobre los artículos 151 del CPL y de la SS y el artículo 488 del CST». Respecto del descuento de 15 días solicitado por la empresa accionada, tiempo en el que, adujo, se suspendió el contrato de trabajo con el actor al entrar en huelga, explicó que el artículo 53 del CST consagra los efectos de dicha

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Radicación n.° 82035 situación laboral, sin que allí se prevea la exoneración del deber del empleador de efectuar cotizaciones al sistema pensional pues, de hecho, el Decreto 692 de 1994 dispone que debe pagarlas en su totalidad, tal como lo ha entendido la Corte Constitucional, por ejemplo, en sentencia C C13692000. Finalmente, frente a la condena impuesta a la sociedad accionada por concepto de intereses moratorios, explicó que no era procedente, toda vez que el Decreto 1887 de 1994 regula la manera en la que se debe liquidar el cálculo actuarial, el cual queda representado en un bono o «título pensional». En esa normativa, explicó, se expresa que es Colpensiones, al momento de la liquidación de dicho cálculo, la encargada de establecerlos, por lo que resulta innecesario que el juez los liquide en este proceso. Por lo tanto, anunció que la orden impuesta en ese sentido sería revocada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por Cementos Argos S. A.,

concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La sociedad recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada en cuanto la condenó al pago del «título pensional», para que, en sede de instancia,

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Radicación n.° 82035 revoque el fallo condenatorio y la absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados por la parte demandante y Colpensiones. Dado que los ataques se formulan por la misma senda, refieren temáticas que les son comunes e incluso, se valen de argumentos idénticos y persiguen igual cometido, la Sala los analizará de manera conjunta.

VI. PRIMER CARGO Acusa la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 29, 48, 58 y 94 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003; 37 de la Constitución de 1886, 1 y 488 del CST; 151 del CPTSS y 14 de la Ley 153 de 1887.

En primer lugar, explica que no es objeto de discusión que el actor laboró al servicio de Cementos Argos S. A. entre el 12 de noviembre de 1977 y el 15 de abril de 1987; que, durante ese tiempo, no existía cobertura del ISS en la zona en la que aquél trabajaba; y que cuando entró en vigencia la

Constitución de 1991 y la Ley 100 de 1993, dicha relación de trabajo ya no se encontraba vigente.

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Radicación n.° 82035 Considera que, aunque en el escrito de respuesta a la demanda inaugural, la empresa formuló la excepción de prescripción, el Tribunal concluyó que los derechos pensionales reclamados tenían la condición de irrenunciables, lo que califica de error evidente, en tanto las normas denunciadas sólo hablan de «irrenunciabilidad», pero no de «inembargabilidad e imprescriptibilidad» (f.º 9, cuaderno de la Corte). Indica que, aunque esta Sala de Casación ha variado recientemente la jurisprudencia sobre esta temática -en el sentido de afirmar que en aquellas zonas donde no existía cobertura por parte del sistema de seguridad social, los empleadores también deberán reconocer el valor de los aportes para los riesgos de IVMlo cierto es que, el periodo en el que laboró el demandante es anterior a la vigencia de la Constitución Política, por lo que tales postulados no son aplicables a este asunto, concretamente, en los términos del artículo 58 constitucional y del Acto Legislativo 01 de 2005, mediante el cual se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, que no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores, entendiendo esto tanto desde la óptica del sujeto activo como pasivo de la respectiva obligación. Advierte que las normas de derecho laboral, por ser de orden público, producen efecto general inmediato y no son

retroactivas, esto es, no pueden afectar situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores. Bajo ese entendido, considera que no es posible aplicar las reglas

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Radicación n.° 82035 contenidas en la Constitución Política actual a situaciones que se consolidaron en vigencia de la Carta de 1886, tiempo en el que se ejecutó la relación laboral con el accionante. Manifiesta que no existen obligaciones irredimibles, por lo que todas estarán sujetas a prescripción de conformidad con los términos que para el efecto disponga la ley, para el caso, los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, los cuales prevén un término de tres años a partir de la fecha de su exigibilidad, aspecto que fue desconocido por el juez de segundo grado. De modo que, si los derechos reclamados en esta oportunidad, se hicieron exigibles entre el 14 de julio de 1981 y el 7 de febrero de 1989 (sic) (f.° 14), es claro que se encuentran afectados por el fenómeno de prescripción. Resalta que en vigencia de la Constitución de 1886 no existían obligaciones irredimibles (f.° 13). Cita apartes del fallo CC T572-1992, sobre el derecho a la extinción de las obligaciones. Así las cosas, dice que los jueces de instancia se equivocaron al no declarar la prescripción o caducidad de la presente acción judicial dirigida al cobro de aportes a la seguridad social, con lo cual se atentó contra el derecho adquirido que tenía el empleador a la firmeza de esa situación consolidada, en vigencia de la Constitución Política anterior.

Relaciona extractos del fallo CC C691-2001.

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Radicación n.° 82035 Por lo anterior, sostiene que, en este caso, no existía obligación alguna a su cargo al haberse configurado el fenómeno extintivo frente a los pagos reclamados.

VII. RÉPLICA El demandante solicita que no se acceda a lo pretendido en este cargo, refiriendo que, en el caso de los aportes pensionales, lo que se ha entendido es que las normas expedidas con posterioridad a la Constitución Política de 1991 tiene efectos retrospectivos sobre las situaciones de hecho y de derecho de los trabajadores que prestaron sus servicios para empleadores privados que tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones y que no se consolidaron por estar en curso, inconclusas o no concretadas, lo que descarta la presunta violación del principio de irretroactividad de la ley.

Aduce que la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable, lo que implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción. Por eso, anota, las obligaciones pensionales que se hicieron exigibles en vigencia de la Constitución Política de 1886 son imprescriptibles. Colpensiones presenta réplica conjunta a los cargos. Argumenta que, si bien es cierto que el actor estuvo vinculado con Cementos Argos S. A. desde 1977 hasta 1987 –momento en el que el ISS no había llamado a inscripciones a los trabajadores en ciertos municipios del paísla

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Radicación n.° 82035 demandada aceptó que había omitido afiliar al trabajador para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que lo llevó a vincularlo al sistema a partir del 29 de abril de 1985 «por lo que resulta inaceptable invocar ahora un simple error para sustraerse de efectuar los aportes, en su decir, porque la relación de trabajo terminó antes del 1 de abril de 1994, momento a partir del cual se estableció sin excepciones la afiliación al sistema de seguridad social» (f.º 85, cuaderno de la Corte). Agrega que, en su criterio, el Tribunal no interpretó erróneamente las normas denunciadas ni tampoco las infringió, pues éstas deben entenderse, hoy en día, de forma sistemática con aquellas contenidas en la Ley 100 de 1993, lo que significa que Cementos Argos S. A. debe pagar las sumas que se fijen en el respectivo cálculo actuarial con el fin de reconocer, si a ello hubiera lugar, la pensión de vejez en favor del demandante.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003; 48, 54 y 243 de la Constitución Política; 1, 259 y 260 del CST.

Explica que la obligación de expedir un título o bono pensional a cargo de los empleadores que tuvieran a su cargo el reconocimiento directo de las pensiones de sus trabajadores, surgió únicamente a partir de la Ley 100 de

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Radicación n.° 82035 1993, toda vez que previo a esa normativa, no existía deber alguno de efectuar cotizaciones en los riesgos de IVM en aquellos lugares en los que no existía cobertura del ISS ni se había llamado a inscripción, como es el caso del municipio de Puerto Nare –Antioquia, en el que laboraba el actor. Indica que el cubrimiento del riesgo de vejez se encontraba regulado en el artículo 259 del CST, de modo que, en los lugares en los que no existía cobertura del ISS, la obligación de asumir el pago de las pensiones de jubilación estaba a cargo de empleador respecto a los trabajadores que cumplieran los requisitos señalados en el artículo 260 de la misma normativa; por lo tanto, quienes no alcanzaran a satisfacer tales presupuestos, se quedaban con una mera expectativa, no tutelada por el ordenamiento, sin que hubiera disposición legal que demandara una cotización al sistema de pensiones, para tales periodos no cubiertos. Manifiesta que, además, para que surja la obligación del empleador de efectuar aportes al sistema pensional, respecto de periodos anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, resulta necesario que el vínculo laboral se encontrara vigente al momento en que entró a regir esta normativa -1 de abril de 1994o que dicha relación hubiera iniciado con posterioridad a esta data. Sin embargo, es un hecho no discutido por las partes, que el vínculo de trabajo finalizó el 7 de febrero de 1989, lo que excluye a Cementos Argos S. A.

de responder por las condenas que le fueron impuestas por el ad quem.

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Radicación n.° 82035 Señala que los Decretos 1474 de 1997 y 1887 de 1994 solo reglamentan la forma en que se efectúa el pago de bonos o títulos pensionales, pero siempre y cuando se cumplan los requisitos para que el empleador asuma el reconocimiento de esa obligación, lo que, afirma, no ocurre en este caso. Cita en extenso apartes de los fallos CC C506-2001 y CC SU0752018, respecto de la cosa juzgada constitucional y las reglas establecidas para el cambio de precedente de la Corte Constitucional en materia de tutela. Por último, considera que la constitucionalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 supone la existencia de un contrato de trabajo para el momento en que esa norma entró en vigencia en el ordenamiento jurídico, lo que descarta que la demandada esté obligada a responder con el pago de un cálculo actuarial respecto de periodos en los que no le asistía el deber de cotizar al sistema pensional.

IX. RÉPLICA La parte actora indica que los trabajadores que prestaron sus servicios a empleadores privados que tenían a su cargo el reconocimiento de una pensión de jubilación, regidos por el CST, cuya vinculación laboral terminó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también tienen el derecho adquirido al cómputo de los periodos causados para efectos prestacionales, tal como lo sostiene la jurisprudencia actual sobre el tema, por lo que no le asiste

razón a la censura en sus cuestionamientos.

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Radicación n.° 82035 Agrega que tales periodos constituyen derechos adquiridos que gozan de expresa protección constitucional al configurar el derecho a la seguridad social en los ingresos y, por ende, deben salvaguardarse. Ello, sin importar la exigencia del requisito de pervivencia de la relación laboral. Colpensiones presenta réplica conjunta a los cargos, por lo que se remite al resumen hecho en precedencia.

X. TERCER CARGO Acusa la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, al haber incurrido en infracción directa de los artículos 29, 48, 58 y 94 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, 37 de la Constitución de 1886, 1 y 488 del CST; 151 del CPTSS y 14 de la Ley 153 de 1887.

Para fundamentarlo, reitera los alegatos invocados en la primera acusación, por lo que la Sala se remite a la reseña efectuada en precedencia.

XI. RÉPLICA El actor reproduce las reflexiones hechas a propósito del primer cargo, por lo que se hace innecesario replicarlas.

Colpensiones se opuso conjuntamente a los cargos planteados por la censura, por lo que se remite al resumen hecho en párrafos anteriores.

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XII. CUARTO CARGO Acusa el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por

la infracción directa, al haber aplicado en forma indebida (sic) los artículos 33 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003; 48, 54 y 243 de la Constitución Política; 1, 259 y 260 del CST. En su sustentación, se vale de los alegatos invocados en el segundo de los cargos, también planteado por la senda directa, por lo que la Sala se remite al resumen relacionado a propósito de dicha acusación.

XIII. RÉPLICA El actor reitera a las reflexiones hechas a propósito del primer cargo, por lo que se hace innecesario reproducirlas.

Colpensiones presenta réplica conjunta a los cargos, por lo que la Corte se remite al resumen hecho previamente.

XIV. CONSIDERACIONES Lo que cuestiona la censura a través de los cuatro cargos formulados, es la condena que le fue impuesta en el fallo emitido por el juez de segundo grado, consistente en pagar un cálculo actuarial con destino a Colpensiones, que cubra los periodos omitidos y no cotizados respecto del

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Radicación n.° 82035 trabajador Eduardo Camacho, por el periodo comprendido entre el 12 de noviembre de 1977 y el 15 de abril de 1987. Para atacar dicha condena, la empresa recurrente acude a dos argumentos concretos que dirige por la senda directa: el primero, la posibilidad de condenar al pago del cálculo actuarial respecto de vínculos no vigentes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la Constitución

Política de 1991; el segundo, la prescriptibilidad a la que se encuentra sometida la pretensión de pago de aportes pensionales al sistema. Así, tales problemáticas serán abordadas por la Sala en ese orden y se determinará si en su definición, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que se le adjudican. Dada la vía elegida, se tiene que no es objeto de discusión que: el demandante nació el 1 de marzo de 1942 (f.º 6); que laboró al servicio de Cementos Argos S. A. desde el 12 de noviembre de 1977 hasta el 15 de abril de 1987; y que durante el periodo en que estuvo vigente dicha relación laboral, el municipio de Puerto Nare, Antioquia, donde ejecutaba sus labores, no fue llamado por el ISS a inscripción obligatoria, por lo que en ese tiempo el empleador no efectuó aportes al sistema pensional. Hechas estas precisiones, la Sala se ocupa del estudio de los asuntos descritos en precedencia:

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Radicación n.° 82035 i) La condena al pago del cálculo actuarial respecto de vínculos no vigentes a la entrada de la Ley 100 de 1993 y de la Constitución Política Mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de aquellos trabajadores que no ingresaran en el sistema. Así

quedó precisado en los artículos 72 y 76 de la misma ley. En dicha normatividad se estipuló la obligación de afiliación para las empresas, de los trabajadores que «(…)dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión (…)» por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación, y se asumiera, por ende, la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales. De ahí que, en principio, se consideró que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con esa omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que, si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de

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Radicación n.° 82035 reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado. En similar sentido, en CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios

en los que dichos empleados prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio. No obstante, la Corte en decisión mayoritaria CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, varió su posición y estimó que cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley. Sin embargo, a través de proveído CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala volvió a reexaminar el tema, reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en

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Radicación n.° 82035 el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél». Mediante decisión CSJ SL9856-2014, la Sala consolidó

el nuevo y actual criterio pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que ofrecían confusión en torno al tema. Así, se resolvió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y en su lugar se estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación con aquellos. En este punto resulta importante memorar lo dicho en CS SL17300-2014, en la que se dijo: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de

las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al

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Radicación n.° 82035 disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ning