CSJ - SL3198-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL3198-2017 Radicación n.” 53729 Acta 08 Bogotá, D. C., ocho (08) de marzo de dos mil dieciéiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Única Piloto de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de junio de 2011, dentro del proceso ordinario promovido contra la entidad recurrente por EMIRONEL PÉREZ DÍAZ. l ANTECEDENTES Emironel Pérez Díaz llamó a proceso a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., con el fin de obtener condena al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen Radicación n.” 53729 común, a partir del 18 de junio de 2008. Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus pretensiones, en que se afilió al fondo de pensiones obligatorias, administrado por la Sociedad Administradora de fFondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Sufre de hemiparkinsonismo derecho, por lo que se le dictaminó pérdida de la capacidad laboral, de origen común, del 60,35%, estructurada el 18 de junio de 2008. Registra más de 50 semanas de aportes en

los 3 últimos años anteriores a la consolidación de la invalidez. Mediante comunicado de 6 de noviembre de 2009, la demandada negó la prestación porque no cumple el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la afiliación desde el 31 de marzo de 2007, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y la fecha de estructuración de la invalidez, y que negó la prestación. Adujo que el asegurado no acreditó el número mínimo de semanas para acceder al derecho pretendido, pues tiene 45,28 semanas de contribuciones en los 3 años anteriores a la invalidez, y no satisface la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, en los términos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1% de la Ley 860 de 2003. e Radicación n. 53729 Propuso como excepciones, las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa, incumplimiento de los requisitos legales, prescripción, buena fe, y la genérica. IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El dJuzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, en audiencia llevada a cabo el 16 de julio de 2010 (1. 67 del cuaderno principal), declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa e incumplimiento de los requisitos

legales; absolvió a la demandada de todos los cargos y condenó en costas al actor. ILI. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Única Piloto de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 29 de junio de 2011, revocó el del Juzgado y en su lugar, condenó a Porvenir S. A., a reconocer y pagar al demandante la pensión de invalidez en cuantía no inferior - al salario mínimo legal vigente, a partir del 18 de junio de 2008, cuyo retroactivo deberá ser indexado. Impuso también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 25 de marzo de 2010 hasta que se verifique el pago de la obligación. Radicación n. 53729 Como sustento de la decisión, el Ad quem señaló que la Corte Constitucional, en Sentencia C-428 de 01 de julio de 2009, declaró inexequible la expresión «y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez», al considerar que, Con las modificaciones introducidas en los numerales 1 y 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, el Legislador agregó un reguisito de acceso al beneficio pensional más gravoso para el cotizante, el requisito de fidelidad al sistema que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, y aparece, prima facie, como una medida regresiva

en materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de invalidez, y no habiendo población beneficiada por la norma como en el requisito de las semanas mínimas de cotización, ni advirtiendo una conexión entre el fin previsto en la norma -la promoción de la cultura de la afiliación a la seguridad social y el control de los fraudescon los efectos producidos por la misma. Precisó que existe un principio de progresividad de los derechos sociales que busca que los mismos sean mejorados 0, en últimas, dejados en el estado en que se encuentren, pero nunca disminuidos, y, ante la prevalencia del interés general sobre el particular, no resulta justo desconocer derechos individuales que ya se encuentran óonstituidos. Así, habida consideración de que la única razón por la que le fue negado el derecho al actor se cimentó en la falta de fidelidad en la cotización al sistema, siendo que cumple con los requisitos, esto es, cotizó 55.71 semanas, dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, tal como se encuentra relacionado en el informativo visible a folio 12 del plenario, Radicación n. 53729 el Tribunal estableció que había lugar a que prosperara la pretensión del demandante. En cuanto al reconocimiento de los intereses moratorios, indicó, que los mismos se causan por la simple mora en el pago de las pensiones, sin miramientos de buena o mala fe. Que existe un plazo de 4 meses, que las administradoras tienen para que se resuelvan las solicitudes de pensiones que efectúan los afiliados, y que

vencido el mismo, genera el pago de intereses moratorios. Bajo ese entendido y teniendo en cuenta que el demandante presentó su solicitud de reconocimiento de pensión el 24 de noviembre de 2009, como se desprende de los documentos obrantes en los folios 9 y 10, el plazo de gracia a la administradora vencía el 24 de marzo de 2010, por lo que los intereses moratorios se comenzarán a pagar a partir del día 25 de dicho mes y año.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario. No hubo réplica.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la Radicación n. 53729 decisión del A quo que absolvió a Porvenir S. A. de todo lo pedido en su contra.

Con tal propósito formula un único cargo, así:

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa, Por la aplicación indebida de los artículos 4 y 48 de la Carta Magna y 1, numeral 1"%, de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y dejó de aplicar los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241

de la Carta Magna y 1%, numeral 1, de la Ley 860 de 2003, en lo concemiente a la fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación deprecada. En la demostración el censor admite expresamente los supuestos fácticos del tribunal, entre ellos, que el actor contaba con 55,71 semanas cotizadas en los tres años previos a la estructuración de la invalidez. Invoca las sentencias CSJ SL, 27 ago. 2008, rad. 33185; CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 32765; CSJ SL, 27 jun. 2010, rad. 42794 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 44572 de las cuales transcribe apartes, y afirma: . es indiscutible que según las enseñanzas reiteradas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y por no reunir todos los requerimientos exigidos por el artículo 1 9, numeral 1, de la Ley 860 de 2003, incluido, por supuesto, el de la fidelidad de aportes en el sistema de seguridad social, el señor Pérez Díaz no contaba con un legítimo derecho a Jfavorecerse con Radicación n. 53729 la prestación solicitada ni siguiera al amparo del principio de progresividad o a la luz de una excepción de inconstitucionalidad, como lo ha predicado la H. Sala, y, por tanto, no cabe la menor duda acerca del yerro del Tribunal al haber concedido la pensión reclamada rehusándose a regular el caso sometido a su discernimiento con el precepto pertinente en

su estado primigenio, pese a existir un fallo de la Corte Constitucional que no dio efectos retroactivos a su determinación y el que profirió en forma previa a la sentencia ahora recurrida. Cita igualmente el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, y manifiesta que la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional respecto del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema sólo opera desde el momento en que quedó en firme el fallo, y con efectos hacia el futuro, porque en la parte resolutiva no se le fijaron efectos retroactivos; como la invalidez del señor Emironel Pérez se estructuró el 18 de junio de 2008, es claro que la norma aplicable es el artículo 1% de la Ley 860 de 2003, en su redacción original.

Agregó: Por consiguiente, es irrefragable que obedeciendo la instrucción dada por el artículo 230 de la Carta Magna (acatando de paso lo previsto en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997y lo pregonado por la H. Sala sobre la materia) el juzgador de segundo grado estaba obligado a dirimirel litigio sometido a su criterio con base en el texto completo y primitivo del pluricitado artículo 1%, numeral 1”, de la Ley 860 de 2003 y, por ende, al no cumplir el señor Pérez con el requisito de fidelidad de aportes en el sistema era obvio que lo procedente hubiera sido absolver a la Administradora de todo lo reclamado en su contra y no condenarla a pagar la pensión deprecada.

VIL CONSIDERACIONES Fueron hechos establecidos en el proceso y que se

entienden admitidos por el impugnante dada la orientación Radicación n. 53729 jurídica del ataque que: i) El demandante presenta una pérdida de capacidad laboral del 60,35% de origen común, estructurada el 18 de junio de 2008; ii) dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez sufragó 55,71 semanas; iii) la fidelidad de aportes al sistema entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la de la primera calificación, no superó el 20%. 1.- Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la CC C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos. Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. La Sala por mayoría, en sentencia CSJ SL, 20 jun.

2012, rad. 42540, en el caso de una pensión de sobrevivientes pero cuyos razonamientos resultan aquí Radicación n. 53729 aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo. En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el

Radicación n.” 53729 principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. Este criterio mayoritario va con lo dispuesto en la sentencia CSJ SL. 8 may. 2012, rad. 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente. Consideró la Corporación que cuando, el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniguilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Más adelante precisó: Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen

derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos 10 Radicación n. 53729 ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional. En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a mnuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que <En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación> (resalta y subraya la Sala)”. Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano

de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 qíicontempla el compromiso Rpara lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales”. De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen plena validez y eficacia? en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios 11 Radicación n. 53729 laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social. El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos

más rigurosos. Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la Junción interpretativa e integradora de los principios. 2.- Es con fundamento en los criterios precedentes, que en el sub lite, no puede exigirse al demandante para efectos de la pensión de invalidez, el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación, no obstante que el estado de invalidez se consolidó estando en vigor tal exigencia, por cuanto dicha previsión fue a todas luces regresiva como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428 de 2009.

Asentó la Alta Corporación: ... puede decirse que el costo social que apareja la modificación introducida por el requisito de fidelidad incluido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 es mayor que beneficio que reportaría

12 Radicación n. 53729 para la colectividad. En efecto, como se expuso anteriormente, implica la exclusión de determinadas situaciones previamente protegidas, a través de un requisito que no conduce realmente a la realización de los propósitos perseguidos por la norma. Las anteriores consideraciones llevan a concluir que el requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1% como en el 2”, deben ser declarados inexequibles puesto que no se logró desvirtuar la presunción de regresividad y

justificar la necesidad de la medida de acuerdo con los fines perseguidos por la misma. Por las razones anteriores, no prospera el cargo. Sin costas por no haber sido causadas. VIIL DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EMIRONEL PÉREZ DÍAZ contra la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

Cópiese, notifíquese, —publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 13 A A O I A C T A E

OS RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO a ERO Sal el vots n

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S República de Colombia Corte Suprema de Justicia

SALVAMENTO DE VOTO DEL

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado Ponente: JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

Radicación N 53729 Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de invalidez que se reclama, es la vigente al momento en que se estructuró el estado de invalidez del afiliado. Como en este caso el estado de invalidez del afiliado se estructuró el 18 de junio de 2008, la norma aplicable resulta ser el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, vigente desde el 29 de diciembre de 2003, y cuyo artículo 1 establecía como requisito para obtener la pensión de invalidez, el haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que se cumplieron los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, exigencia que fue la que se echó de menos en este proceso. Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito

a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como Salvamento de voto Rad. 53729 ' en la sentencia en sentencia de 27 de agosto de 2008, Radicación 33185 que establecía, con respecto a la norma aplicable bajo los presupuestos del presente caso, lo siguiente: Pues bien, conforme a la aplicación de la ley en el tiempo, que también ha de observarse en asuntos de seguridad social, una norma que modifica los requisitos que establecía la disposición que le antecedió para adquirir un determinado derecho pensional, gobierna los hechos que acontezcan a su amparo, ello mientras no sea derogada y no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas debidamente consolidadas bajo el ímperio de la ley anterior. La citada Ley 860 del 26 de diciembre 2003 que señaló nuevos condicionamientos para obtener la pensión de invalidez, fue publicada en el Diario oficial No. 45.415 del 29 de diciembre de igual año, y según su artículo 5 entró a regir a partir de su promulgación, y por consiguiente no cabe duda que para la fecha de estructuración indiscutida de la invalidez del demandante que se produjo el 14 de enero de 2004, ya se encontraba en pleno vigor, lo que trae consigo, que como lo concluyó el Tribunal, es con base en ese mandato legal que se deberá definir el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez reclamada. En resumen, quien estructure su invalidez dentro de la vigencia del artículo 1% de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, que como se dijo es de aplicación inmediata a partir de su promulgación, está

obligado a observar sus requisitos, y en el caso particular del demandante, se tiene que aquél no reunió la totalidad de las exigencias allí establecidas, por no contar con el de la fidelidad al sistema, y en consecuencia no hay lugar al otorgamiento de la pensión implorada. Salvamento de voto Rad. 53729 De otro lado, es de agregar, que conforme lo infíríó el Juez Colegiado, en el sub lite no aplica la <condición más beneficiosa>, en virtud de que el actor tampoco cumple con los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, al no tener 26 semanas de cotización en el último año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez, lo cual está acorde con lo sostenido por esta Corporación en sentencia reciente del 17 de junio de 2008 radicado 32681, en la que se dejó sentado que en asuntos donde la norma que regula la situación pensional resulta ser el artículo 1% de la Ley 860 de 2003, por haber ocumido la estructuración de la invalidez luego de su entrada en vigor, haciéndose hincapié en que es con esta normatividad y no con otra que se debe definir la procedencia de la pensión de invalidez, oportunidad en la cual se puntualizó: (...) En este orden de ideas, no hay reproche alguno en que: (i) la última cotización que realizó la actora al Instituto de Seguros Sociales fue en diciembre de 1990; fii) con posterioridad no efectuó aporte alguno; (ii) la fecha de estructuración de la invalidez fue el 9 de

febrero de 2005, al perder el 55.06% de la capacidad para laborar; y fiv) hasta diciembre de 1990, cotizó 313.7143 semanas. Pues bien, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobiema el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 6% del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto.758 de la misma anualidad, en tanto, para el recurrente lo es el 39 de la Ley 100 de 1993. El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 disponía: <Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: Salvamento de voto Rad. 53729 a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley>. Posteriorfnente, dicho precepto fue modificado por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003. Noma declarada inexequible por la Corte

Constitucional mediante sentencia C1056 de 11 de noviembre de 2003. Al poco tiempo, el artículo 1% de la Ley 860 de 2003, modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, precepto que en la actualidad aún sigue vigente, el cual reza: <Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Imvalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.....>.

Realizado el precedente recuento legislativo, en sentir de la Corte la norma que regula el asunto bajo estudio es el artículo 1 de la Ley Salvamento de voto Rad. 53729 860 de 2003, toda vez que la estructuración de la invalidez data del 9 de febrero de 2005. Siendo lo anterior así, como efectivamente lo es,v observa la Sala que la actora no demostró los requisitos estatuidos en dicho canon, cuales son el haber cotizado <cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración> y la fidelidad para con el sistema de <al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en

que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez>. Ahora bien, de aplicarse lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, encuentra la Corporación que la promotora del proceso tampoco demostró el supuesto fáctico allí establecido, esto es el <Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez>. Aquí se impone recordar la insoslayable circunstancia de que el último aporte que realizó la actora fue en diciembre de 1990, es decir, en vigencia del actual sistema general de pensiones no ha sufragado cotización alguna. Puestas así las cosas, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra el cargo, al haber solucionado el conflicto por las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, el que había sido derogado por la Ley 100 de 1993 y al no reunir las exigencias del número de cotizaciones ni por ésta la ley como tampoco por la Ley 860 de 2003, habrá de casarse la sentencia, sin que en sede de instancia se requieran de argumentos adicionales a los expuestos en la esfera casacional”, Salvamento de voto Rad. 53729 Por lo tanto, la norma en cuestión estuvo vigente desde su expedición y hasta que fue retirada del ordenamiento juriídico por la Corte Constitucional, sin que le sea dado a los jueces desconocer su contenido, so pretexto de una inconstitucionalidad que no fue declarada por el propio tribunal competente.

Además, no estoy de acuerdo con que, en este caso, se pueda desconocer el claro mandato de la ley, so pretexto de aplicar principios generales del derecho, que conforme al artículo 230 de la Constitución Política apenas constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial, pues según la misma mnorma constitucional citada, «Los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.» Dejo en los anteriores términos sustentado mi disentimiento con la mayoría de la Sala en este asunto. ua

RIGOBERT RRI BUENO