CSJ - SL3199-2021

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3199-2021 Radicación n.° 84288 Acta 26 Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YAYNE ROJAS ESCAMILLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de noviembre de 2018, dentro del proceso ordinario que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN

S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES La hoy recurrente demandó a las mencionadas entidades de seguridad social con el propósito de que se

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Radicación n.° 84288 declarara la nulidad de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), administrado por la AFP Protección S.A. En consecuencia, solicitó que Porvenir S.A., como administradora de pensiones a la cual se encuentra actualmente afiliada, fuera condenada a trasladarle a Colpensiones todos los aportes junto con sus rendimientos, bonos pensionales, sumas adicionales con sus respectivos intereses, lo ultra y extra petita, y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 8 de marzo de 1963; que estuvo afiliada al RPMPD

desde el 13 de julio de 1981 hasta el 30 de junio de 1995; que tenía cotizadas 207 semanas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que al momento de trasladarse al RAIS tenía cotizadas un total de 272 semanas; que la AFP Colmena (hoy Protección) la invitó a trasladarse de régimen pensional, lo cual se hizo efectivo a partir del mes de julio de 1995; que para incentivar su traslado, el asesor de Colmena le dijo que el ISS desaparecería, asegurándole que se pensionaría «antes y mejor» en el fondo privado; que al momento del traslado no le informaron que el monto de su mesada sería inferior --en más de un 80%-- al que devengaría en caso de continuar en el régimen de prima media; que al momento del traslado tampoco le informaron que su regreso a dicho régimen estaría sometido a unos tiempos de permanencia y que en algún momento no podría regresar al mismo; que no le informaron las diferencias entre los dos regímenes pensionales ni la posibilidad de disminución en el valor de la mesada de acuerdo a la fluctuación del mercado, por lo que la demandada omitió el deber de información; que

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Radicación n.° 84288 posteriormente se cambió a Porvenir; que se enteró del engaño al que había sido sometida cuando solicitó a la mentada entidad un estimativo del valor de su pensión, en donde le informaron que sería de $737.717, mientras su aporte mensual lo hacía sobre un IBC de $10.759.840; que de conformidad con el número de semanas cotizadas y el IBC

sobre el cual ha venido aportando, se estima un monto de la pensión en Colpensiones equivalente al 62% de dicho IBC; y que agotó la reclamación administrativa ante las entidades demandadas. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones de la actora por carecer de sustento fáctico y legal y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de aquella; los demás dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, y la innominada o genérica. Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando, en esencia, que el acto de afiliación fue libre y voluntario, exento de vicios. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la data de nacimiento de la demandante y tener cotizadas para el 1 de abril de 1994 un total de 207 semanas; el resto los negó o dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, inexistencia de vicios del consentimiento, debida asesoría del fondo y la innominada o genérica.

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Radicación n.° 84288 Protección S.A. también contestó el escrito inicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones por considerar que no hubo vicio alguno en el consentimiento de la actora al momento de su vinculación o traslado al RAIS y, en cuanto a los supuestos fácticos, aceptó los relacionados

con la fecha de afiliación al ISS y la data de traslado al fondo privado, el resto dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso las excepciones de «validez de la afiliación al RAIS con Protección», buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 12 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de septiembre de 2018, resolvió: i) declarar la ineficacia del traslado efectuado por la demandante al RAIS; ii) condenar a Porvenir S.A. «a realizar el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida, tanto de la relación jurídica de afiliación como el valor de saldos, aportes y rendimientos que se hayan consignado en la cuenta de ahorro individual de la demandante»; iii) ordenar a Colpensiones aceptar el traslado de la actora al RPMPD así como a recibir el monto de los aportes y rendimientos, sin que ello implique el reconocimiento del beneficio de régimen de transición al no tener derecho; iv) declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas; y v) sin lugar a costas.

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Radicación n.° 84288

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del asunto por virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 15 de noviembre de 2018, revocó en

su integridad la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra. Fijó las costas de la primera instancia a cargo de la demandante, sin lugar a ellas en esta instancia. Centró el problema jurídico en determinar si procedía la nulidad o ineficacia de la afiliación de la actora al RAIS, que en su momento efectuó ante la AFP Colmena (hoy Protección S.A.). Trajo a colación varias sentencias de esta Corporación, para indicar que las administradoras de fondos de pensiones por su trascendencia social se ubican en el campo de la responsabilidad profesional y tienen, entre otras obligaciones, la de información, que comprende no solo comunicar sobre los beneficios del régimen al que la persona pretende trasladarse sino también el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, sus implicaciones y conveniencia, así como la declaración de aceptación de esa situación. Anotó que de no obrar en tal sentido, se afecta el derecho irrenunciable a la seguridad social, por lo que se

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Radicación n.° 84288 invierte la carga de la prueba y su diligenciamiento y cumplimiento corre a cargo de la respectiva entidad. Dijo que en casos especialísimos esta Sala de la Corte ha ordenado la nulidad de la afiliación y ha dispuesto el retorno del afiliado del RAIS al RPMPD, haciendo valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que les corresponde a las administradoras de pensiones demostrar la debida diligencia en el suministro de información adecuada y coherente con la situación pensional del

interesado al momento de la afiliación, pero aclaró que «en dichas decisiones se advierte que se invierte la carga probatoria por el hecho de que los demandantes habían cumplido los derechos para adquirir una pensión con régimen de transición, o se encontraban muy cerca de consolidar el derecho pensional y así mismo ha procedido cuando con la decisión de traslado se coarta, limita y restringe la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993». Señaló que la inversión de la carga de la prueba no constituye una regla probatoria de carácter general --que per se obligue a aplicarla en todos los casos-- sino que en cada asunto en particular debe advertirse su eventual procedencia dado el requisito de la fuerza gravitacional del precedente jurisprudencial. Advirtió que la demandante nació el 8 de marzo de 1963 (folio 13), por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 31 años de edad y no acreditaba 15 de servicios,

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Radicación n.° 84288 hechos que no la hacían beneficiaria del régimen de transición, de manera tal que, al momento de su vinculación al RAIS, el 27 de junio de 1995 (folio 77), traslado que se hizo efectivo a partir del 1 de julio de esa anualidad (folio 76), no tenía la calidad de beneficiaria de dicho régimen. En consecuencia, no había lugar a invertir la carga de la prueba y, en ese sentido, corría a cargo de la parte actora probar los

supuestos de hecho afirmados en la demanda (art. 167 CGP), lo que no logró demostrar la demandante toda vez que de las documentales allegadas no se evidenciaba ninguna clase de presión o constreñimiento que reflejara que fue inducida a firmar el formulario de afiliación sin previamente contar con su consentimiento debidamente informado en los términos del Decreto 692 de 1994. Afirmó que por el contrario «la parte demandada Protección demuestra que con el formulario de afiliación se dejó constancia que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria sin presión alguna lo que evidencia su consentimiento y hace presumir el conocimiento informado previo del régimen pensional escogido (folio 77), hecho que se reitera además con el traslado de AFP en el RAIS a Porvenir S.A. efectuado por la demandante que obra a folio 76 lo que sin duda alguna permite inferir a esta Colegiatura que en su momento la AFP Colmena AIG hoy Protección S.A., cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994, por lo que no hay lugar a nulitar o declarar ineficaz la afiliación al RAIS en este caso administrado en la actualidad por Porvenir S.A., pues como ya se dijo no hay prueba de un vicio del consentimiento que

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Radicación n.° 84288 induzca a avalar el cambio de régimen pensional y como se expuso en precedencia, la actora no contaba ni con la edad ni con las semanas necesarias para determinar que con dicha actuación se estaba vulnerando su derecho a la seguridad

social en un régimen que voluntariamente abandonaba más aun cuando no tenía ni siquiera una expectativa cercana de pensionarse con requisitos anteriores o consagrados en leyes anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado y se decide a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los artículos 114 de la Ley 100 de 1993; 167 del CGP; 60, 61 y 145 del CPTSS; 3 del Decreto 3800 de 2003; 2 de la Ley 797 de 2003; 1502 del

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Radicación n.° 84288 Código Civil; 177 del CPC; 48, 53 y 83 de la Constitución Política, a causa de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la parte demandada AFP COLMENA hoy PROTECCIÓN S.A. y LA AFP PORVENIR, no demostraron que suministraron una información, clara, veraz, oportuna y suficiente a la demandante respecto de las ventajas y desventajas, perjuicios o beneficios de su traslado

del régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad.

2. Dar por demostrado, sin estarlo que la AFP COLMENA hoy PROTECCIÓN y la AFP PORVENIR S.A. cumplieron en forma oportuna, clara, concreta y suficiente, su deber de información a la demandante sobre las consecuencias del traslado de uno a otro régimen, carga probatoria que lo (sic) correspondía asumir a las entidades demandadas.

3. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandante firmó unos formularios con un consentimiento genérico, elaborado por las demandadas para obtener el traslado de régimen, sin que estos especifiquen los beneficios o perjuicios, los términos de traslado, la oportunidad de devolverse al régimen anterior, el monto de la pensión en cada uno de los regímenes y las posibles implicaciones de su traslado.

4. No dar por demostrado, estándolo que la Ley 100 de 1993 creo

(sic) los fondos de pensiones privados con unas características especiales y particulares y unos requisitos establecidos en los artículos 90 y 91 de dicha norma y también les generó unas responsabilidades contempladas en los artículos 4º, 14 y 15 del decreto 656 de 1994, en cuanto a la obligación que tienen de suministrar una información calificada y profesional y que el no hacerlo hace que tales entidades respondan hasta por la culpa leve.

5. No dar por demostrado, estándolo, que las AFP COLMENA hoy PROTECCIÓN y la AFP PORVENIR engañaron y asaltaron en su buena fe a la demandante YAYNE ROJAS ESCAMILLA para

que se trasladara del Régimen de prima media administrado por el ISS hoy COLPENSIONES al régimen de Ahorro individual con solidaridad al que pertenecen dichas administradoras.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la AFP COLMENA hoy PROTECCIÓN y la AFP PORVENIR, informaron a la demandante la posibilidad de cambio de régimen pensional a la afiliada para el año 1995 a partir de la circular No. 01 de la

Superintendencia Bancaria. Indica como pruebas mal apreciadas la contestación de la demanda por parte de las entidades accionadas (folios 28

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Radicación n.° 84288 a 33 – Colpensiones), (folios 42 a 49 – Porvenir) y (folios 70 a 75 – Protección); el formulario de vinculación o traslado a Porvenir S.A. (folio 51); el formulario de vinculación a Colmena, hoy Protección S.A. (folio 77); y la copia de la simulación pensional efectuada por Porvenir S.A. (folios 16 a 22). En la demostración del cargo expresa que el Tribunal revocó la sentencia de primer grado, a causa de una indebida valoración de las pruebas aportadas al plenario que no lograron demostrar la obligación de los fondos de pensiones demandados de brindar una información clara, veraz y oportuna «y de obtener la firma de un verdadero consentimiento informado por parte de la demandante y pretendió invertir la carta (sic) de la prueba en cabeza de la parte demandante, lo que llevo (sic) a aplicar indebidamente las normas acusadas recurriendo como lo menciona la

sentencia atacada a incurrir en simples presunciones e inferencias no acordes con el material probatorio». Destaca que ese deber que la ley radicó «en cabeza de los Fondos no se puede considerar satisfecho con la simple elaboración de formatos que ellos mismos tienen preestablecidos o con el simple procesamiento de datos a los que se aplican fórmulas matemáticas previamente definidas por programas de cómputo y por el contrario dicha asesoría debe permitirle al afiliado o a la persona que se traslada, tener un contexto claro sobre las condiciones y las diferencias, los pros y los contras de abandonar el régimen de prima media

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Radicación n.° 84288 para trasladarse al régimen de ahorro individual, lo cual no probaron las demandadas». Asegura que existió un error de valoración en las pruebas denunciadas, en especial los formularios de traslado o afiliación a las AFP Colmena (hoy Protección) y Porvenir «ya que de haber observado, apreciado y analizado en debida forma los mencionados formularios por parte del Ad-quem habría encontrado que los mismos contienen información genérica, pero que de ninguno de esos formularios se desprende que la demandante haya recibido una información veraz, oportuna, real y mucho menos que haya emitido y firmado un consentimiento informado, ni mucho menos que haya aceptado su traslado libre y voluntariamente, completamente convencida de que era más beneficioso su traslado, como tampoco aparece en el plenario el documento que represente un verdadero consentimiento informado suscrito por la demandante, del que se desprende haber

recibido toda la información necesaria para tomar una decisión que la beneficiaria (sic), ya que de haber sido así se habría mantenido en el régimen anterior al que venía afiliada que mantenía una condición más beneficiosa para su pensión». Advierte que toda la información «errada y amañada» suministrada por los asesores comerciales de las AFP a la demandante, le generaron a aquella falsas expectativas que la llevaron a tomar la decisión errada de cambiarse de régimen, lo que a la postre vició su consentimiento «por error grave y por el dolo con que actuaron en su momento las AFP verdaderas expertas en los regímenes pensionales».

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Radicación n.° 84288 Finalmente, manifiesta que «son diversos los precedentes jurisprudenciales que han declarado la nulidad del traslado por el engaño que generaron a sus afiliados las AFP para vincularlos e incitarlos al cambio de régimen, actuando de mala fe, con una mala asesoría, sesgada y falta de un verdadero consentimiento informado, sentencias que fueron desconocidas por el Ad-quem, entre las que se encuentran la CSJ SL 12136-2014, CSJ SL 31989 de 9 de Sept 2008, CSJ SL 31314 de 9 Sept 2008 y CSJ SL 33083 del 22 de Nov 2011».

VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Arguye que de las pruebas obrantes en el plenario se tiene que en el sub lite se cumplieron todos los requisitos «de hecho y de derecho» para la afiliación de la actora al RAIS.

De otro lado, esgrime que la demandante se trasladó de

régimen pensional en el año de 1995, época que se sitúa dentro de la primera etapa --en la que regía la Ley 100 de 1993 y los Decretos 663 de 1993, 692 y 1161 de 1994--, que solo imponían a las administradoras el deber de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», ratificando su voluntad de continuar en el RAIS al afiliarse a la AFP Porvenir S.A., por lo que la información suministrada por dicha entidad se da por

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Radicación n.° 84288 aceptada, cumpliendo el fondo de pensiones con dicha obligación. En tal sentido, asevera que la normativa vigente para las fechas de traslado de la demandante establecían «(i) que el documento en el que se registra y hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional es la suscripción del formulario de afiliación; (ii) no determinaron ninguna exigencia adicional, en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado; (iii) no exigieron la realización de una proyección pensional en la que se exhibiera el monto de la pensión de vejez en cada uno de los regímenes, como requisito para efectuar el traslado, ni como componente de la información mínima a entregar por parte de las

Administradoras; y, (iv) tampoco contemplaron que la asesoría debía estar documentada, ni que existiera obligación de archivar soportes de la información suministrada, por consiguiente, es el formulario de afiliación suscrito por la demandante prueba de la voluntad libre e informada del afiliado». Por lo demás, señala que no es posible invertir la carga de la prueba «a tal punto de dejar prácticamente sin ningún tipo de carga a la parte de demandante, quedando como una especie de responsabilidad objetiva más aun afectando a un tercero de buena fe como es la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, quien se ve avocada a asumir una prestación en la mayoría de los casos elevada y afectando el principio de sostenibilidad financiera».

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VIII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A.

Aduce que la demandante se trasladó al RAIS en forma libre, espontánea y sin presiones y, además, «la instrucción que se le dio por parte de la administradora del RAIS fue suficiente pues ella confesó que se le dijo que podría recibir una mesada más alta (luego necesariamente se le habló de la mesada del RPM); que se le habló de pensionarse en forma anticipada (luego se le dijo que en el RPM podría demorase (sic) más pensionarse), que se le dijo que el ISS se iba a acabar y que no iba a poder pagar las pensiones (como en realidad ocurrió, pues es (sic) el ISS se liquidó y la nación tuvo que asumir la cancelación de las mesadas); que no se le mencionó que a partir de cierto memento (sic) ya no podría retornar al

RPM (pues esa limitación nació ocho años después de su traslado); que no se le comentó que iba existir una diferencia de mesadas tan notoria (pues para la época del traslado eso no se daba pues habida consideración de las tasas de interés de ese entonces la mesada del RAIS incluso podía superar la del RPM)». Dice que la pretendida nulidad o ineficacia del traslado no puede entenderse como un mecanismo a través del cual el afiliado siempre resulte vencedor «desconociendo las secuelas negativas de su determinación, apostando al RAIS, si allí le fue bien, o apostando al RPM, si eso le favorece más, soslayando las instrucciones dadas por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad de obligado acatamiento y con las que se encontró ajustado a

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Radicación n.° 84288 nuestra Carta Magna lo concerniente a respetar los períodos de carencia o de permanencia en cada uno de los subsistemas pensionales». Agrega, entre muchos otros argumentos, que la actora para la data de su traslado al RAIS no contaba con ningún tipo de derecho consolidado o expectativa legítima de pensionarse en el RPMPD, pues en ese momento necesitaba casi 25 años más de vida para alcanzar la edad exigida por la ley para poder reclamar una pensión de vejez en ese régimen --y cerca de 21 años adicionales de cotizaciones--, por manera que, la decisión del Tribunal fue acertada.

IX. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A.

Manifiesta que en el presente asunto: i) la carga de la

prueba permaneció en cabeza de la demandante, pese a lo cual no demostró hecho alguno que pudiera constituir un vicio del consentimiento; ii) la actora aceptó haber firmado su afiliación al RAIS sin que mediara presión alguna, cuestión que no fue derruida por la recurrente, pues no probó la violencia, fuerza o engaño de que hubiera podido ser víctima; y iii) la demandante con su traslado a Porvenir S.A., lo que hizo fue ratificar su voluntad de permanecer en el RAIS, siendo muy difícil creer que fuera engañada dos veces.

X. CONSIDERACIONES En sede extraordinaria no se discuten los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: i) que

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Radicación n.° 84288 la actora nació el 8 de marzo de 1963 (folio 13); ii) que no era beneficiaria del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenía 35 años de edad ni 15 de servicios; iii) que se trasladó del RPMPD al RAIS a través de la AFP Colmena (hoy Protección S.A.) el 27 de junio de 1995 (folio 77); y iv) que con posterioridad, esto es, el 17 de septiembre de 2003, se cambió a Porvenir S.A. (folio 51). Así las cosas, le corresponde a la Sala dilucidar si erró el ad quem al considerar que no resultaba procedente la declaratoria de ineficacia del traslado solicitada por la actora, y si ésta fue debidamente informada por parte de su nueva administradora de pensiones (Protección S.A.), acerca de las

consecuencias que tal decisión podía acarrearle para su futuro pensional. Pues bien, al revisar el formulario de afiliación inicial al RAIS (folio 77 del cuaderno del Juzgado), lo que se puede extraer es, simplemente, que el día 27 de junio de 1995 la demandante suscribió solicitud de vinculación o traslado al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colmena (hoy Protección S.A.), en el cual figuran los datos personales y laborales de ésta, así como el nombre de sus beneficiarios y el cual se encuentra debidamente suscrito. De manera tal que, dicho medio de convicción tan solo da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de cualquier afiliado al mentado régimen pensional con la fórmula pre-impresa en la casilla destinada a la firma, sin que de su estudio se pueda extraer que la AFP cumplió con el deber de suministrarle a la actora una ilustración suficiente, completa, clara,

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Radicación n.° 84288 comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. Al respecto, importa destacar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, de modo que, no se limita a una manifestación pura y simple de quien decide trasladarse de régimen, sino que tal determinación debe estar precedida de una ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que ese cambio representa para el afiliado. En la sentencia SL19447-2017,

así adoctrinó la Sala: Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. También resulta pertinente traer a colación lo expuesto por esta Corte en la sentencia SL1688-2019, donde se reiteró el criterio según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea informado: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

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Radicación n.° 84288 Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los

formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. En tal sentido, afirmaciones tales como «hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones», como ciertamente se señala en el formulario de folio 77, no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público. A lo sumo, podrán acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, tal como lo recordó la Sala en la sentencia SL4964-2018, al sostener: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección

del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete

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Radicación n.° 84288 a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Asimismo, importa a la Corte precisar que con el paso del tiempo el deber de información a cargo de los fondos de pensiones se ha incrementado con un mayor nivel de exigencia, al punto que se han identificado distintas etapas que conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan 3 períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Ello implica, conforme a la fecha en que la demandante migró del RPMPD al RAIS (junio de 1995), que la obligación de

Protección S.A. se enmarca dentro del primer período, du