CSJ - SL3206-2021

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3206-2021 Radicación n.° 77777 Acta 27 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARCO AURELIO VARGAS JIMÉNEZ contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES y el FONDO DE PRESTACIONES

ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES DEL DISTRITO

CAPITAL – FONCEP.

I. ANTECEDENTES Marco Aurelio Vargas Jiménez, llamó a juicio al

Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora

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Radicación n.° 77777 Colombiana de Pensiones - Colpensiones y al Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones del Distrito Capital – Foncep, para que, en síntesis, la primera de las entidades fuera condenada a pagarle la pensión de jubilación por haber prestado sus servicios al Estado durante 20 años y haber cumplido 55 años de edad, calculando la mesada pensional con lo devengado durante el último año de la relación laboral o con todo el tiempo según le sea más favorable y aplicando una tasa de reemplazo equivalente al 90%. Como consecuencia de lo anterior, reclamó el pago del

retroactivo pensional, junto con las mesadas «corrientes» y adicionales, los intereses moratorios, la indexación de las sumas adeudadas y los incrementos legales. Así mismo, pidió que se condene al Foncep a la reliquidación de los montos incluidos en el bono pensional, ajustándolos a la suma realmente devengada y al pago de la tasa máxima de interés legalmente permitida por la mora, junto con lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso. En forma subsidiaria, solicitó se condene al Foncep al reconocimiento y pago de las pretensiones elevadas de forma principal, las que deberán cancelarse «hasta el cumplimiento de los 60 años de edad», momento a partir del cual opera la pensión compartida. En sustento de las pretensiones, en síntesis, relató que laboró como «empleado oficial» en la Secretaria de Gobierno del Distrito Capital, desde el 15 de febrero de 1984 hasta el 31 de julio de 2005; que cumplió más de 20 años de servicios en el sector oficial; que tiene 55 años de edad; que por más

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Radicación n.° 77777 de 30 años efectuó aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a Cajas de Previsión Social y al ISS, hoy Colpensiones, además que es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Puso de presente que «por edad y tiempo» tiene consolidado el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación del empleado oficial, la cual debe ser cancelada a

partir de 1 de agosto de 2005, data en que se hizo efectivo el retiro del servicio. Manifestó que le ha solicitado a las demandadas el reconocimiento y pago de tal prestación, sin que a la fecha haya sido resuelto su pedimento de fondo y de manera favorable (f.° 25 a 32, 35, 194 a 195). El Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones del Distrito Capital – Foncep al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que eran ciertos los referidos a que el demandante laboró para la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C.; que es beneficiario del régimen de transición; la fecha en que cumplió la edad de los 55 años y que agotó la reclamación administrativa. No obstante, adujo «que es de recordar que quien debe demostrar tales hechos debe ser el demandante». Sobre los demás supuestos fácticos, aseveró que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa argumentó que, si eventualmente el demandante tuviese derecho a la pensión de jubilación o la de vejez, no es Foncep la entidad llamada a cubrir tal prestación, sino que debe ser el ISS, hoy Colpensiones, y así

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Radicación n.° 77777 se le hizo saber al demandante en las diversas resoluciones por medio de las cuales se le negó la prestación. Formuló las excepciones de prescripción de las mesadas, inexistencia del derecho reclamado, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad y firmeza de los actos administrativos,

compensación, pago y la genérica (f.° 166 a 171). El Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones. Aceptó como ciertos, los hechos referidos a la fecha de nacimiento del demandante y la condición de beneficiario del régimen de transición. En cuanto a los demás supuestos fácticos, manifestó que no eran ciertos o que simplemente no le constaban. Como argumentos de defensa expuso que el promotor del proceso no hizo solicitud formal a esa entidad para que se le conceda la pensión de jubilación reclamada con la presente demanda. En todo caso, afirmó que, al contabilizar los tiempos públicos y privados, se tiene que el actor ha cotizado al ISS únicamente 583 semanas y que debía tenerse en cuenta que en los aportes efectuadas por «Bogotá D.C.», se reportaron algunos ciclos dobles. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.° 183 a 188).

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Radicación n.° 77777

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 5 de mayo de 2016, resolvió lo siguiente: PRIMERO. ABSOLVER por las razones expuestas a la asunción de la prestación solicitada por el señor MARCO

AURELIO VARGAS JIMÉNEZ por parte del INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES y el FONDO DE PRESTACIONES

ECONÓMICAS CESANTIAS Y PENSIONES - FONCEP-, con fundamento en la Ley 33 de 1985, conforme lo dicho en las motivaciones expuestas en este proveído SEGUNDO. DECLARAR demostrada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN de reconocer y pagar la pensión por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (hoy Colpensiones), bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985. TERCERO. COSTAS de esta instancia a cargo de la parte demandante. Por secretaria, inclúyase la suma de cinco (5) salarios mínimos diarios legales vigentes como agencias en derecho. CUARTO. CONSULTESE con el superior en caso de no ser apelada la presente decisión.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta previsto por el artículo 69 del CPTSS a favor del demandante, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, quien, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2016, decidió lo siguiente: PRIMERO: REVOCAR la sentencia consultada, para en su lugar CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONESa reconocer y pagar al demandante MARCO AURELIO VARGAS JIMÉNEZ, la pensión de vejez a partir del 20 de abril del 2009, con 14 mesadas al año, en cuantía $843.133,99 junto con los respectivos reajustes anuales, cuyo retroactivo pensional causado entre el 20 de abril de 2009 y el 30 de noviembre de 2016, asciende a la suma de

$100.353.396,49; mesadas pensionales que se continúan causando y que deberán ser indexadas al momento de su pago.

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Radicación n.° 77777

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción.

TERCERO: ABSOLVER en lo demás.

CUARTO: Sin COSTAS en el grado de jurisdicción.

Para tomar su decisión, el Tribunal comenzó por precisar que no existía discusión sobre los siguientes aspectos: que el demandante laboró para la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C., entre el 15 de febrero de 1984 y el 31 de julio de 2005; que el actor nació el 20 de abril de 1949; que, en principio, era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que por esa vía podría tener derecho a la pensión prevista en la Ley 33 de 1985. Expresó que conforme a la documental allegada al proceso, especialmente el auto 147 del 22 de septiembre de 2005 expedido por el ISS y la Resolución 006644 del 2010, se evidenció que el demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual a partir del 30 de diciembre de 1999 y retornó al Régimen de Prima Media el 1 de marzo de 2004, con lo cual perdió el régimen de transición y no lo recuperó, toda vez que para el 30 de junio de 1995, data en que entró a regir la Ley 100 de 1993 para los trabajadores del Distrito Capital, el actor no tenía 15 años de servicios, pues a esta data tan sólo contaba con 11 años, 4 meses y 18 días. Cita

en su apoyo la sentencia CC C789 de 2002. Bajo el anterior análisis, coligió que no le resultan aplicable las previsiones contempladas en la Ley 33 de 1985.

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Radicación n.° 77777 Explicó que si se diera aplicación a lo previsto por el Decreto 2527 de 2000, se tendría que el demandante tampoco reúne las exigencias allí previstas para poder tener derecho a la pensión de jubilación a la luz de la Ley 33 de 1985, pues los artículos 1 y 3 del citado decreto, prevén que el afiliado debe contar con 20 años de servicio a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, los cuales el promotor del proceso no los cumplió, pues tan sólo logró consolidar 11 años, 4 meses y 18 días. Infirió que el promotor del proceso no tenía derecho a la pensión de jubilación prevista por la citada Ley 33 de 1985, ni tampoco a la contemplada por la Ley 71 de 1988, pues reiteró, que al trasladarse al RAIS, perdió el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De otro lado, puntualizó que al estudiar el derecho pensional del accionante, en los términos previstos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, se debía colegir que aquel sí tenía derecho a esta prestación, en tanto cumplió los 60 años de edad el 20 de abril de 2009 y alcanzó un total de 1203 semanas, incluidos los tiempos cotizados al ISS, los servidos

al Estado y los sufragados a la Caja de Previsión del Distrito conforme se podía verificarse en las documentales visibles a folios 7, 13, 210, 224, 226 a 228 y 633. Así las cosas, afirmó que como para el año 2009, cuando el demandante reunió las exigencias para

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Radicación n.° 77777 pensionarse por vejez, las semanas requeridas eran 1150 semanas y en total acumuló 1203 semanas, tenía derecho a dicha prestación. Aseguró que para su liquidación y teniendo en cuenta que le faltaba más de 10 años para adquirir el derecho contados a partir del 30 de junio de 2005, el IBL debía conformarse con lo correspondiente en los 10 últimos años de cotización, debidamente actualizados, lo que arrojaba un valor de $1.283.135,95; que al aplicarle la tasa de reemplazo prevista por el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 le correspondía una mesada inicial de $843.133,99, a partir del 20 de abril de 2009 y que el retroactivo pensional calculado sobre 14 mesadas y causado desde la citada fecha hasta el 30 de noviembre de 2016, totalizaba $100.353.396.49, cantidad que debía ser debidamente indexada hasta cuando se haga efectivo su pago. Por último, estimó que no había lugar al pago de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, esto en razón a que para la data en que se pidió el reconocimiento pensional y el ISS negó tal prestación, hecho ocurrido el 18 de agosto del 2004, el actor contaba con

916 semanas, por tanto, aún no tenía acreditadas las semanas exigidas para obtener tal derecho y citó en su apoyo la decisión CSJ SL 787-2013.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el

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Radicación n.° 77777 Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, en esencia, que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar se reconozca la pensión de jubilación prevista por la Ley 33 de 1985 a partir del 20 de abril de 2004, bien a cargo del ISS hoy Colpensiones o de FONCEP, junto con los intereses de mora y las costas del proceso.

Con tal propósito formula cuatro cargos que son replicados por Colpensiones y FONCEP, los cuales se estudiarán en forma conjunta, el primero con el segundo, y a su vez, el tercero y el cuarto, por denunciar similar elenco normativo, complementarse en la sustentación y por perseguir el mismo cometido conforme fueron agrupados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por vía directa, en la modalidad de: […] infracción directa de los artículos; 48, 53, 93 y 94

Constitucionales; Parágrafo 2 del artículo 35 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 14 del decreto 1513 de 1998, artículos 18, 21, 36, 157, 204, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993,

artículos 5, 6, 21 y 22 del acuerdo ISS, 049 de 1990, artículos 1, 2, 3, 4 y 5 del decreto 4937 de 2009, en estricta relación con los artículos 1º, 4º, 13, 25, 53, 55, 57, 58, 59, 83, 993, 95, 228, 229 y 230 de la Constitución Política de Colombia.

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Radicación n.° 77777 En la demostración del cargo comienza por reproducir los artículos señalados en la proposición jurídica, para en seguida sostener que el sentenciador de alzada desconoció la naturaleza del Estado Social de Derecho, los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, los postulados de buena fe, los derechos mínimos e irrenunciables, la primacía del derecho sustancial sobre las formalidades, el principio dispositivo del derecho laboral y la garantía del mínimo vital y móvil. Especifica que el sentenciador de alzada «ningún sonrojo tuvo» para hacerle el quite y adentrarse en «elucubraciones» que «inexorablemente le llevaron a violentar toscamente, el conjunto normativo y su desarrollo que, sin duda habrían llevado a proferir sentencia en la que fulminara sentencia». Expone que el demandante tiene derecho a la pensión prevista por el Acuerdo 049 de 1990, pues en el expediente «no se encuentra demostrado de manera seria, consistente e inequívoca» que el demandante se hubiese trasladado al RAIS, por tanto, el demandante tiene derecho a esta prestación con el 90% del IBL. Dice además que, si el

Tribunal «hubiese aplicado el articulado pertinente del Decreto 4937 de 2009», hubiera condenado al Distrito Capital de Bogotá, a expedir el «bono pensional tipo T».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por vía

directa, en la modalidad de:

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Radicación n.° 77777 […] interpretación errónea del artículo 1º de la Ley 33 de 1985; artículo 36 y 52 de la ley 100 de 1993 y el inciso cuarto ibídem, artículo 17 de la ley 549 de 1949, literal C del artículo 36 del decreto 1748 de 1995 modificado por el artículo 15 del decreto 1513 de 1998, articulo 1 del decreto 2725 del 2000, en estricta relación con los artículos 1º, 4º, 13, 25, 53, 55,57, 58, 59, 83, 93, 95, 228, 222 y 230 de la Constitución Política de Colombia, Sentencia C789 de 2002. En el desarrollo de la acusación, comienza por reproducir varios de los artículos señalados en la proposición jurídica, para en seguida y en lo sustancial sostener lo siguiente: En punto de la aplicación de la ley 33 de 1985, es del caso puntualizar que ésta contempla con absoluta claridad requisitos de edad y tiempo de servicio, únicos, por demás que podían exigirse al actor para el otorgamiento de la Pensión de jubilación que como servidor del Estado Colombiano consolidó, pero, sin razón, el Ad Quem le introduce su propia legislación para

obscurecerla y por esa vía abstenerse de declarar que el actor cumplía a cabalidad, con lujo de detalles tales requisitos y que, por ser un derecho especialmente protegido no podía enervarse sin solido argumento, como en últimas lo hizo el Juez colegiado. En tal contexto, pongo de presente, lo advertido por la Honorable Corte Suprema de Justicia, que el Juez no solo debe dirigir el proceso, sino que debe actuar con máximo celo, cuidado y sabiduría […] el sub examine, tal advertencia, amén de los deberes y pericia que de por sí la investidura le supone, constituyó letra muerta para el Juzgador, ningún sonrojo tuvo el Ad Quem para hacerle el quite y adentrarse en elucubraciones que inexorablemente le llevaron a exacerbar el articulado del Código Civil Colombiano que se ha puesto de presente, en el entendido que su aplicación era precisa y no laxa y contradictoria como al final resulto aplicada, obteniendo entonces también una conclusión, un producto defectuoso y lamentable, como defectuoso y lamentable fue la interpretación que se tomó la libertad de extralimitar el Operador Colegiado. Por tal suerte, Honorables Magistrados que, sí el Ad Quem daba por hecho que, el objeto de la transacción cobijaba una precaria pensión por una carencia cronológica no imputable al actor, no podía perder de vista que el derecho deprecado lo adquirió a plenitud, pues, contrario a lo que por su errónea interpretación, concluyó el juzgador Ad Quem, en el peor de los escenarios, la ley 33 de 1985 estaba llamada a ser aplicada a plenitud, sin que

pudiera o debiera relacionársele con las consecuencias

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Radicación n.° 77777 convencionales o de compatibilidad de la pensión.

VIII. LA RÉPLICA Colpensiones se opone de manera conjunta a la prosperidad de los dos primeros cargos, pues asegura que los mismos adolecen de serias e insuperables fallas de orden técnico, a saber: i) en el primero de los cargos acusa como violados los artículos 5 y 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, que hablan de la pensión de invalidez, no de la pensión de jubilación reclamada por el actor; y ii) ninguno de los cargos controvierte los soportes que tuvo el Tribunal para tomar su decisión, simplemente «expone razones y consideraciones» que lo convierten en un simple alegato de instancia.

Con todo, manifiesta que el Tribunal no se equivocó al concluir que al no contar el demandante con los 15 años de servicios o su equivalente en tiempo para el 30 de junio de 1995, no recuperó el régimen de transición, de ahí que no tenía derecho a la pensión de jubilación oficial prevista en la Ley 33 de 1985, y en cambio sí era procedente la pensión de vejez contemplada en la Ley 100 de 1993; por demás, dijo que este soporte esencial de la decisión recurrida, no fue controvertido por el ataque, de ahí que tal inferencia mantiene inalterable la decisión. Igualmente, FONCEP se opone de manera conjunta a la prosperidad de los dos primeros cargos, y en términos

generales le atribuye similares falencias de orden técnico a

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Radicación n.° 77777 las atribuladas por Colpensiones, de ahí que la Corte se remite a lo ya sintetizado.

IX. CONSIDERACIONES La Corte comienza por advertir que razón les asiste a las dos replicantes, al sostener que se equivoca la censura al atribuirle al Tribunal, en el primer cargo, la infracción directa de los artículos 5 y 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, pues en verdad, estas disposiciones regulan es la pensión de invalidez, no la de jubilación oficial que como se ha dejado visto al historiar el proceso, es la reclamada por el actor.

No obstante lo anterior, la Sala extrae de la sustentación de los cargos, que lo controvertido por la censura, desde una perspectiva puramente jurídica, consiste en no habérsele concedido al actor la pensión de jubilación prevista por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, a la que según su decir, tiene derecho por ser beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con lo cual queda superada la deficiencia atribuida por las opositoras. Aclarado lo anterior, la Sala recuerda que el ad quem fue enfático en señalar que no existía discusión en punto a que el accionante laboró para la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C., entre el 15 de febrero de 1984 y el 31 de julio de 2005; tampoco era materia de controversia en

cuanto a que el actor nació el 20 de abril de 1949, con lo

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Radicación n.° 77777 cual, en principio, era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por esa vía podría tener derecho a la pensión prevista en la Ley 33 de 1985. No obstante lo anterior, la colegiatura precisó que conforme a la documental allegada al proceso, se evidenciaba que el demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual (RAIS) a partir del 30 de diciembre de 1999 y retornó al de Prima Media con Prestación Definida (RPM) el 1 de marzo de 2004, con lo cual perdió el régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no lo recuperó en tanto a 30 de junio de 1995 cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 para los trabajadores del Distrito Capital, no contaba con 15 años de servicios de servicios o cotizaciones, pues a esta data tan sólo sumaba 11 años, 4 meses y 18 días. De ahí que, para la alzada no le resultaba aplicable al demandante las previsiones contempladas en la citada Ley 33 de 1985., ni las señaladas en los artículos 1 y 3 del Decreto 2527 de 2000, que establecen que debía contar con los 20 años de servicio a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, los cuales no los cumplió, pues tan sólo logró consolidar algo más de 11 años, máxime que, sobre el alcance dado por el Tribunal a esta normativa, ninguna

argumentación despliega el recurrente para eventualmente demostrar un yerro jurídico. Así las cosas, la Corte desde ya advierte que no se

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Radicación n.° 77777 equivocó el Tribunal al tomar su decisión, por lo siguiente: El inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 reza: […] la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”. Por su parte los incisos 4 y 5 ibídem, precisan que el régimen de transición no era aplicable para aquellos afiliados que, con 35 años de edad en el caso de las mujeres y 40 los hombres, se acogieran voluntariamente al RAIS; ni a quienes, habiendo escogido ese último régimen, hubiesen optado por el cambio al RPM. A su turno la Corte Constitucional en la CC C789-2002, en la que apoya su decisión el fallador de segundo grado, declaró la exequibilidad condicionada de las subreglas contenidas en tales disposiciones, en el entendido que esas restricciones no aplican para el contingente de trabajadores que hubiesen completado 15 o más años de servicios cotizados a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, al

considerar la imposibilidad de transformar las expectativas legitimas que surgieron para dichos afiliados, respecto a la adquisición de derechos pensionales al amparo de determinadas normas. Así, en virtud del mandato de proporcionalidad, se estableció una salvaguarda respecto de dichas expectativas al definir que los afiliados, en esos

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Radicación n.° 77777 específicos supuestos fácticos, no siempre como lo quiere hacer ver el ataque, podían regresar en cualquier tiempo al RPM sin perder el régimen de transición. En esa misma decisión, el máximo tribunal constitucional consideró, además, que para efectos de reconocer la prestación de vejez al amparo de las reglas contenidas en las legislaciones anteriores a la Ley 100 de 1993, era necesario el retorno del afiliado junto con el traslado de los recursos necesarios para la financiación de la prestación, cuyo valor deber ser equivalente al monto de los aportes legales en caso de haber permanecido en el RPM. Para la Corte, la pensión se debe calcular tomando como base las reglas del sistema, en el cual se encuentre el afiliado debido al carácter excluyente de los regímenes. A más de lo anterior, no es cierto, como lo presenta la censura, que la pertenencia al régimen de transición comporte un derecho adquirido. Al respecto, la Sala debe recordar que el beneficio contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no tiene esa connotación, sino que corresponde simplemente a una posibilidad cierta, pero al

mismo tiempo eventual, de llegar a consolidar una pensión según las normas anteriores, es decir, constituye apenas una expectativa legítima. Al respecto la Corte en decisión CSJ SL4040-2019 reiterada en CSJ SL335-2020, puntualizó: Quiere decir lo anterior que solo la consolidación del derecho pensional, por el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas o tiempos de servicio, según la norma que lo regule, causa su inmutabilidad frente a las normas que se produzcan posteriormente. Al contrario, si el afiliado tiene un

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Radicación n.° 77777 derecho en formación porque aún no cumple con las exigencias de la ley para causarlo, solo goza de una expectativa, concepto que, como se explicó, no corresponde al de derecho adquirido. Según lo dicho, no puede afirmarse que el hecho de cumplir con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le otorga al afiliado un derecho adquirido, dado que esa situación corresponde a una probabilidad cierta pero eventual de consolidar un derecho bajo las condiciones que establezca determinada ley, y siempre que no se produzcan cambios en el sistema. (subraya la Sala). De igual forma, en la CSJ SL2570-2019 se indicó que el régimen de transición no constituye, en estricto sentido, un derecho adquirido, pues dicha noción corresponde simplemente a una regla de tránsito normativo o a «…una probabilidad cierta pero eventual de consolidar un derecho bajo las condiciones que establezca determinada ley, y siempre que no se produzcan cambios en el sistema» (CSJ

SL1347-2019). Del mismo modo, en CSJ SL 26 jun. 2012, rad. 42555, esta corporación aclaró que, al no tener carácter de derecho adquirido, el beneficio de la transición es renunciable, lo que ocurre cuando el afiliado decide cambiarse al régimen de ahorro individual, tal como lo resaltó igualmente la providencia CC C789-2002 atrás referenciada, que adoctrinó: Ahora bien, el recurrente hace alusión a la sentencia de la Corte Constitucional C-754 de 2004, para afirmar que allí se establece que el régimen de transición constituye un derecho a adquirir la pensión con las reglas del régimen pensional anterior que ella ampara; sin embargo, la providencia se refiere a las personas que una vez ingresaron a la transición permanecieron protegidas por el régimen o lo recuperaron de acuerdo a la ley, siendo distinta la situación que se presenta cuando el afiliado cobijado por la transición voluntariamente renuncia a ella, al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad. En ese caso el retorno al régimen de prima media, y la recuperación del régimen de transición está regido por las reglas establecidas en los incisos 4° y 5° del artículo 36 del a Ley 100 de 1993, en armonía con la

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Radicación n.° 77777 sentencia C-789 de 2002 como se dejó indicado en precedencia. No puede olvidar el recurrente que, en esta última decisión, la misma Corte Constitucional reconoció que las personas podían voluntariamente renunciar al régimen de transición por no

tratarse de un derecho adquirido, y trasladarse al régimen de ahorro individual. (Subraya la Sala). La Corte Constitucional también sostuvo que la creación de un régimen de transición constituye un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten excesivamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo (CC C-789 de 2002). De suerte que, la noción de expectativa legítima se contrapone a la de derechos adquiridos, pues, estos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento. Como en este asunto está plenamente demostrado que el señor Marco Aurelio Vargas Jiménez se trasladó al Régimen de Ahorro Individual a partir del 30 de diciembre de 1999 y retornó al de Prima Media con Prestación definida el 1º de marzo de 2004, pues tales inferencias fácticas al estar los cargos dirigidos por la vía del puro derecho se mantiene inmodificables, para la Corte perdió el régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no lo recuperó al retornar al RPM, en tanto a 30 de junio de 1995

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Radicación n.° 77777 cuando en materia pensional entró a regir la Ley 100 de 1993

para los trabajadores del Distrito Capital, según lo previsto por el Decreto 348 de 1995 expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, no contaba con 15 años de servicios, pues a esta data tan sólo sumaba 11 años, 4 meses y 18 días, densidad de tiempo insuficiente para continuar beneficiándose del régimen de transición y con ello obtener su pensión a la luz del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 o conforme al Acuerdo 049 de 1990. Lo anterior es suficiente para concluir que los cargos no prosperan, pues el Tribunal en momento alguno introdujo su «propia legislación» para desatar la alzada en virtud del grado jurisdiccional de consulta, como lo asevera la censura, simplemente y de manera acertada llamó a operar las normas pertinentes para decidir la situación pensional del actor.

X. CARGO TERCERO Manifiesta que la sentencia recurrida viola por vía indirecta, bajo la modalidad de: […] aplicación indebida de los artículos 36, 52 de la ley 100 de 1993; artículo 17 de la ley 549 de 1999; artículo 1º de la ley 33 de 1985; artículo 01 numeral 3 del Decreto 2527 de 2000; literal c) del art. 36 del decreto 1748 de 1995 modificado por el art. 15 del Decreto 1513 de1998; en relación con los artículos 51, 52, 53, 54, 54A, 60 y 145