CSJ - SL3207-2021

SCLAJPT-10 V.00

JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3207-2021 Radicación n.° 82601 Acta 27 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ECOPETROL S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá

D. C., el 19 de abril de 2018, en el proceso que NELSON ÁLVAREZ SÁNCHEZ instauró en su contra.

I. ANTECEDENTES Nelson Álvarez Sánchez llamó a juicio a la recurrente, con el fin de obtener su reintegro, junto con el pago de salarios y prestaciones sociales, de acuerdo con los incrementos establecidos en la convención colectiva de trabajo para cada año. En subsidio, pidió el pago de la indemnización por despido sin justa causa, los incrementosRadicación n.° 82601

SCLAJPT-10 V.00 2 convencionales dejados de reconocer en vigencia de la relación, la indexación, la reliquidación de las prestaciones sociales y de la pensión de jubilación con la inclusión del 100% de los viáticos causados durante los últimos 3 años de servicio. Pidió las costas del proceso (fls. 714 a 719). En lo que interesa al recurso extraordinario, fundamentó sus aspiraciones en que prestó servicios a la demandada entre el 10 de enero de 1990 y el 1 de julio de

En lo que interesa al recurso extraordinario, fundamentó sus aspiraciones en que prestó servicios a la demandada entre el 10 de enero de 1990 y el 1 de julio de 2015, y durante toda la relación fue beneficiario de la convención colectiva de trabajo celebrada entre Ecopetrol S.A. y la USO. Precisó que el vínculo terminó cuando la empresa le reconoció pensión de jubilación y que, en los últimos 3 años, le pagaron viáticos permanentes a razón de $6.856.230 en 2012, $13.609.879 en 2013, $22.655.898 en 2014 y $9.677.498 en 2015. Ecopetrol S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa petendi, buena fe, prescripción y cosa juzgada constitucional. Admitió la existencia del contrato de trabajo, sus extremos temporales y el estatus pensional del actor. Reconoció que este devengaba viáticos «operativos» con ocasión de algunos desplazamientos, pero recalcó que su incidencia salarial «debe ser necesariamente acreditada por el actor, con base en los criterios cualitativo y cuantitativo que expone el artículo 130 del CST y la Corte

Suprema de Justicia al respecto». Aclaró que, al interior de la empresa, la proporción con dicho carácter correspondía al 80% de los viáticos permanentes (fls. 726 a 749).Radicación n.° 82601

SCLAJPT-10 V.00 3

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 1 de septiembre de 2017, el Juzgado Décimo Laboral

del Circuito de Bogotá D. C. declaró que entre las partes existieron varios contratos de trabajo y que el último fue a término fijo de 3 años, desde el «27 de junio del año 2000 modificado a partir del 16 de diciembre a término indefinido el cual se terminó el 30 de junio de 2015 con justa causa por reconocimiento de la pensión» (fl. 907 Cd). Declaró que el 100% de los viáticos pagados por la accionada constituían factor salarial, por lo que condenó a Ecopetrol S.A. a reliquidar la pensión de jubilación en cuantía inicial de $5.811.037.63. Calculó el retroactivo en $9.241.585.70 hasta agosto de 2017. Por eso mismo, dispuso la reliquidación del auxilio de cesantías a $1.414.747, sus intereses en $169.770 y la prima de servicios por $1.278.811. Gravó al demandado con las costas del proceso y absolvió de lo demás.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes apelaron. Mediante la sentencia atacada en

casación, el Tribunal confirmó la del a quo, sin costas para los litigantes (fl. 925 Cd). En lo que interesa al recurso extraordinario, no halló controversial la condición de pensionado del actor desde el 1 de julio de 2015, con una mesada inicial de $5.502.08, por acreditar más de 20 años de servicio y 55 de edad, conformeRadicación n.° 82601 SCLAJPT-10 V.00 4 lo previsto en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Asentó que, en ninguno de sus apartes, el artículo 118 de la convención colectiva «hace acotación alguna al porcentaje que se debe aplicar para los viáticos que no sean sindicales». Tras remitirse al artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, advirtió que los comprobantes de nómina (fls. 217 a 336), daban cuenta de que el actor devengó viáticos permanentes. Con apoyo en la misma prueba documental, hizo énfasis en que la relación de pagos realizados por el concepto de marras, no precisó cuál porcentaje fue reconocido por manutención y alojamiento. Advirtió que esa falta de claridad no podía ser despejada con lo afirmado por Jaime Contreras, uno de los testigos citados por la demandada, porque «al no existir estipulación expresa sobre el porcentaje, debía tenerse como incidencia para los viáticos no sindicales, el 100%». Con mayor razón, si la excepción prevista en la norma convencional para reconocer solo el 80% de lo devengado a

como incidencia para los viáticos no sindicales, el 100%». Con mayor razón, si la excepción prevista en la norma convencional para reconocer solo el 80% de lo devengado a título de viáticos, a la cual aludió el declarante, era exclusivamente para los de orden sindical. Recalcó que el testigo mencionado no podía modificar o extender a otros supuestos lo pactado expresamente por las partes de la convención. En ese contexto, concluyó que «al no existir prueba de los gastos relacionados como alimentación y manutención, cuáles eran, es evidente que se debe tomar el 100% de loRadicación n.° 82601 SCLAJPT-10 V.00 5 percibido por concepto de viáticos como factor salarial», que no el 80%, como lo dispuso la entidad accionada al momento de calcular el monto de la pensión.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante la formulación de un cargo, oportunamente replicado, la empresa recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones.

VI. CARGO ÚNICO Denuncia violación directa, por interpretación errónea, del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo; por

pretensiones.

VI. CARGO ÚNICO Denuncia violación directa, por interpretación errónea, del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo; por infracción directa, de los artículos 167 y 196 del Código General del Proceso, en relación con los artículos 249, 260, 306 y 407 del estatuto laboral, y 1 de la Ley 52 de 1975.

Reprocha que el Tribunal se hubiera inclinado por una hermenéutica «excesivamente formalista e irreal del artículo 130 (del Código Sustantivo del Trabajo), en especial del ordinal 2 del mismo».Radicación n.° 82601

SCLAJPT-10 V.00 6

Recrimina al juez de la apelación por exigir a la empresa que especificara cuáles pagos no eran constitutivos de salario, como transporte y gastos de representación pues, con ello, restó «validez a la consideración de la empresa referente a que el 20% de los viáticos carecía de incidencia salarial». Arguye que el artículo 130 del estatuto laboral no impone «requisitos formales para que el empleador especifique los conceptos salariales y no salariales de los viáticos que reconozca», de suerte que el Tribunal no podía restar «validez legal a la fórmula que utilizó la empresa» . Añade que este

precepto no prevé la consecuencia que el Tribunal dedujo, según el cual, si el empleador no discrimina lo que se destina para manutención y alojamiento, todo el rubro de viáticos tendrá carácter salarial. Sostiene que ese criterio desdice del principio de primacía de la realidad, porque desecha «la averiguación de lo que en verdad ocurrió en un pago concreto de viáticos». Admite que la jurisprudencia tiene definido que, cuando el patrono no distingue el carácter de los rubros que integran el concepto de viáticos, se debe concluir que todo es salario, con el propósito de proteger al trabajador. Sin embargo, reprocha que esa doctrina se aplique con el mismo rigor en todos los casos, incluso en eventos como el analizado, en el que «el empleador no especificó detalladamente los conceptos, pero sí distinguió explícitamente la parte salarial de la no salarial y en términos que bien pueden admitirse como favorables para [el] empleado».Radicación n.° 82601

SCLAJPT-10 V.00 7

Explica que la norma en comento no prohíbe el método adoptado por el empleador, por manera que al actor incumbía probar «que no correspondía a una realidad en el caso concreto». Es decir que, si el demandante aspiró a una reliquidación con inclusión del 100% de los viáticos en la base salarial, que no con el 80%, el ad quem debió exigir «una prueba específica y no derivarlo del presunto incumplimiento del artículo 130 CST». Aduce que esa distribución de la carga probatoria, era lo procedente en términos de legalidad y

prueba específica y no derivarlo del presunto incumplimiento del artículo 130 CST». Aduce que esa distribución de la carga probatoria, era lo procedente en términos de legalidad y justicia, que no presumir lo contrario en forma automática, como lo hizo el Tribunal.

VII. RÉPLICA El demandante se opone a la prosperidad de la acusación, en tanto la recurrente desconoce que se trató de viáticos permanentes, a los que no se podía aplicar la regla de incidencia salarial del 80%, restringida por la convención colectiva a los casos de viáticos sindicales.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida para el ataque, no está en discusión que: i) bajo las previsiones del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, Ecopetrol S.A. pensionó al actor desde el 1 de julio de 2015, con una mesada inicial de $5.502.087, por acreditar más de 20 años de servicio y 55 de edad; ii) entre otros factores para liquidar la prestación, la entidad tuvo en cuenta el 80% de los viáticos pagados al trabajador dentro de los últimos 3 años de servicio; iii) losRadicación n.° 82601

SCLAJPT-10 V.00 8 comprobantes de nómina (fls. 217 a 336), dan cuenta de que el actor los devengó permanentemente durante esos 3 años,

sin que se precisara el porcentaje destinado a manutención y alojamiento; y iv) el artículo 118 de la convención colectiva aplicable al trabajador, otorga connotación salarial al 80% de los denominados viáticos sindicales, pero no contiene una precisión similar para los permanentes. Con ese panorama fáctico y a la luz del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, el juez plural concluyó que como el empleador no discriminó los rubros de alimentación y manutención, de los pagos efectuados al trabajador a título de viáticos permanentes, debió colacionar la totalidad de este concepto para liquidar la pensión de jubilación, que no únicamente el 80%. La censura acusa interpretación equivocada de dicho precepto legal. En lo fundamental, sostiene que esa norma no impide que el empleador disponga que un determinado porcentaje de los viáticos se destinen a manutención o alojamiento; que nada distinto hizo la entidad al señalar que sería del 80%, lo que traduce que la porción restante no es factor salarial. En esa línea, aduce que, si el trabajador no está de acuerdo con esa distribución, tiene la carga de demostrar la que se acomode a su aspiración de reajuste. La norma en discusión dispone lo siguiente:

1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidadRadicación n.° 82601

SCLAJPT-10 V.00 9 proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación.

2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno

SCLAJPT-10 V.00 9 proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación.

2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos.

En estricto sentido, la norma no se opone a que, de acuerdo con la información disponible en materia de gastos de desplazamiento de sus trabajadores, el empleador defina la parte de los viáticos permanentes destinada a manutención, alojamiento, medios de transporte y gastos de representación. Sin embargo, el numeral segundo no admite discusión de que esa distribución debe ser específica; esto es, determinada, concreta y claramente delimitada, lo cual debe indicarse «siempre que se paguen» tales conceptos. Evidentemente, el destinatario de esta orden es el empleador, por ser el pagador de la remuneración, y la discriminación de los pagos no puede hacerse en momento distinto a aquel en que se sufraguen los viáticos al trabajador. Lo contrario, conllevaría la posibilidad de que el patrono efectúe pagos por viáticos y luego, por cualquier razón, modifique los porcentajes a los que alude la disposición, por ejemplo, reduciendo el porcentaje de los valores con incidencia salarial. Además de poco razonable, esta posibilidad contraría la certeza y seguridad perseguida por la norma, compromete las garantías salariales y promueve la incertidumbre sobre la naturaleza de la remuneración en un contrato que, por disposición del artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo, debe ser ejecutado de buena fe.Radicación n.° 82601

incertidumbre sobre la naturaleza de la remuneración en un contrato que, por disposición del artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo, debe ser ejecutado de buena fe.Radicación n.° 82601

SCLAJPT-10 V.00 10

Es por lo anterior que esta Corporación, de vieja data, ha enseñado que cuando se trate de viáticos de carácter permanente, «las sumas pagadas por este concepto, en particular para manutención y alojamiento, serán consideradas salario; cuando no se haga la discriminación respectiva se tendrá como salario todo lo recibido» (CSJ SL, 20 oct. 2005, rad. 25403). Y así lo ha precisado también en procesos seguidos contra la misma demandada, como es el caso de la providencia CSJ SL, 7 oct. 2008, rad. 34303, en la cual enfatizó que, si en la relación de viáticos permanentes no se especifica su destinación, todos los pagos efectuados «debían ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión otorgada». Así las cosas, la consecuencia repudiada por la censura coincide con la finalidad plasmada en el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, así como con el criterio decantado por la jurisprudencia laboral en casos similares. De igual manera, resulta infundado sostener que, a partir de la norma en discusión, el juez plural aplicó una especie de presunción en perjuicio del demandado, sin acudir a la realidad probatoria para establecer la naturaleza

partir de la norma en discusión, el juez plural aplicó una especie de presunción en perjuicio del demandado, sin acudir a la realidad probatoria para establecer la naturaleza y destino de los pagos efectuados al trabajador. Por el contrario, fue la falta de demostración de la discriminación de lo que pagó por viáticos, en la oportunidad y en los términos exigidos por la disposición en comento, lo que llevó al Tribunal a derivar consecuencias adversas para el empleador, por ser el responsable del pago.Radicación n.° 82601

SCLAJPT-10 V.00 11

Por eso mismo, lejos está la censura de acertar al plantear que, en casos como el presente, cuando la asignación del porcentaje con incidencia prestacional solo afloró al momento de liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, que no al momento de pagar los viáticos, la carga de la prueba se traslade al demandante. Como quedó explicado, el destinatario de esa obligación laboral es el empleador, por manera que, ante los hechos acreditados en el proceso, que no se encuentran en discusión, no cabían exigencias probatorias adicionales al actor para abrir paso al ajuste reclamado. Por lo expuesto, la acusación no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la entidad recurrente, con la inclusión de $8.800.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código

en el recurso extraordinario estarán a cargo de la entidad recurrente, con la inclusión de $8.800.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de abril de 2018, por la Sala Laboral

del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario seguido por NELSON ÁLVAREZ

SÁNCHEZ contra ECOPETROL S.A.

Costas, como se dijo.Radicación n.° 82601

SCLAJPT-10 V.00 12

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO

JORGE PRADA SÁNCHEZ