CSJ - SL3223-2020

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3223-2020 Radicación n.° 71749 Acta 31 Estudiado, discutido y aprobado en Sala Virtual Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veinte (2020). La Corte decide los recursos de casación interpuestos por HERIBERTO RIVERA y el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2010 y su complementaria, emitida el 20 de mayo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauraron HÉCTOR JOSÉ PÉREZ GALLO, HAROLD ARNOLDO FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, EDUARDO MORENO AVILÁN y la persona natural recurrente, contra el banco mencionado.

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I. ANTECEDENTES

Heriberto Rivera, Héctor José Pérez Gallo, Harold Arnoldo Fernández Martínez y Eduardo Moreno Avilán llamaron a juicio al Banco Popular S.A., a fin de que se le condene a pagarles la pensión de jubilación, a partir de la fecha en que cumplieron 55 años de edad, junto con los incrementos de ley, compartida con aquella que les reconozca el ISS; la indexación del salario base de liquidación, el cual deberá incluir todos los factores constitutivos de salario, entre ellos, el sueldo fijo, las primas extralegales; las primas de antigüedad, vacaciones y de servicios; horas extras,

dominicales y servicios, recargo nocturno y el auxilio de transporte; los intereses moratorios o en subsidio, la respectiva indexación. Concretamente, en el caso de José Ricaurte Pineda Guevara, pide que se declare la nulidad del acta de conciliación suscrita con su empleador, en la que manifestó que éste último se encontraba a paz y salvo con él por cualquier acreencia laboral. Para fundamentar sus peticiones, señalaron que laboraron al servicio del banco, en los siguientes periodos y refiriendo sus edades respectivas: Heriberto Rivera: entre el 30 de marzo de 1976 y el 12 de octubre de 1998. El 18 de septiembre de 2006 cumplió 55 años de edad.

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Héctor José Pérez Gallo: desde el 18 de septiembre de 1972 hasta el 31 de diciembre de 2002. El 10 de diciembre de 2006 cumplió 55 años de edad.

Harold Arnoldo Fernández Martínez: del 9 de septiembre de 1974 al 12 de octubre de 1998. El 14 de agosto de 2006 cumplió 55 años de edad.

José Ricaurte Pineda Guevara: entre el 5 de agosto de 1971 y el 22 de junio de 1999. El 24 de julio de 2005, cumplió 55 años de edad.

Eduardo Moreno Avilán: desde el 6 de mayo de 1970 hasta el 31 de octubre de 1994. El 12 de diciembre de 2005, cumplió 55 años de edad.

José Ignacio Torres Paz: del 10 de mayo de 1971 al 9 de

abril de 1995. El 17 de enero de 2005, cumplió 55 años de edad. A diferencia de José Ignacio Torres Paz, a quien le fue concedida pensión de jubilación, en los términos de la Ley 33 de 1985, en cuantía inicial de $441.986, a los demás actores no les había sido otorgada dicha prestación al momento en que se instauró la presente demanda, por lo que refieren que tienen derecho a su reconocimiento, al cumplir con los presupuestos legales establecidos para ello. Informaron que el Banco Popular S.A., al efectuar las cotizaciones al sistema general de seguridad social en

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Radicación n.° 71749 pensiones, no tuvo en cuenta la totalidad de los factores que constituían salario, lo que llevó a que, en julio de 1994, fuera necesario conformar un capital que completara las sumas faltantes. En consecuencia, precisan que el salario base de cotizaciones reportado en sus historias laborales es inexacto, por lo que debe ajustarse, de conformidad con las sumas relacionadas en el formulario de liquidación del auxilio de cesantías, incluyendo, además, lo devengado a título de prima de antigüedad. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. Frente a los hechos, dijo que no eran ciertos, que no le constaban o que no ostentaban esa calidad. Explicó que, en vigencia de la relación laboral que tuvo con los accionantes, afilió y pagó las cotizaciones a los sistemas de salud y pensiones y precisó que, si bien, hubo un acuerdo interadministrativo suscrito el

5 de julio de 1994, mediante el cual se pagó al ISS la suma única de $824.747.059, con el fin de corregir algunas cotizaciones efectuadas de forma deficiente, ello no involucró a todos los trabajadores del banco. Añadió que dicho Instituto se comprometió a ajustar los salarios base de cotización de las personas relacionadas en los anexos I y II de dicho documento, obligación que, al no cumplirse debidamente, llevó a que el banco iniciara las respectivas acciones judiciales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

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Radicación n.° 71749 Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, no acreditación del requisito de reclamación administrativa, imposibilidad de dictar sentencia de fondo, prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada, inexistencia de la obligación, presunción de legalidad del acuerdo interadministrativo y las demás que se probaran dentro del trámite. Mediante providencia del 3 de octubre de 2007, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, declaró probada la excepción previa de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, en relación con los demandantes José Ricaurte Pineda Guevara y José Ignacio Torres Paz. En consecuencia, declaró terminado el proceso respecto a ellos. Se continuó frente a los cuatro restantes demandantes.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá,

mediante fallo del 18 de julio de 2008, resolvió: PRIMERO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. representado legalmente por el señor HERNÁN RINCÓN GÓMEZ o quien haga sus veces, a pagar a favor de los demandantes: HERIBERTO RIVERA una pensión de jubilación a partir del 18 de septiembre de 2006, equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, suma a la cual se le aplicó la indexación solicitada, lo que arroja la suma de $1.126.882,7 con los incrementos legales y las mesadas adicionales a que haya lugar. Esta pensión deberá ser pagada por

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Radicación n.° 71749 la entidad demandada hasta la fecha en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES otorgue la pensión de vejez al demandante, fecha a partir de la cual estará a cargo del banco demandado el mayor valor, si lo hubiere. HÉCTOR JOSÉ PÉREZ GALLO una pensión de jubilación a partir del 10 de diciembre de 2006, equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, suma a la cual se le aplicó la indexación solicitada, lo que arroja la suma de $1.497.045,9 con los incrementos legales y las mesadas adicionales a que haya lugar. Esta pensión deberá ser pagada por la entidad demandada hasta la fecha en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES otorgue la pensión de vejez al demandante, fecha a partir de la cual estará a cargo del banco demandado el mayor valor, si lo hubiere.

HAROLD ARNOLDO FERNÁNDEZ MARTÍNEZ una pensión de jubilación a partir del 14 de agosto de 2006, equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, suma a la cual se le aplicó la indexación solicitada, lo que arroja la suma de $1.052.558 con los incrementos legales y las mesadas adicionales a que haya lugar. Esta pensión deberá ser pagada por la entidad demandada hasta la fecha en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES otorgue la pensión de vejez al demandante, fecha a partir de la cual estará a cargo del banco demandado el mayor valor, si lo hubiere. EDUARDO MORENO AVILÁN una pensión de jubilación a partir del 26 de junio de 2003, equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, suma a la cual se le aplicó la indexación solicitada, lo que arroja la suma de $1.839.624,7 con los incrementos legales y las mesadas adicionales a que haya lugar. Esta pensión deberá ser pagada por la entidad demandada hasta la fecha en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES otorgue la pensión de vejez al demandante, fecha a partir de la cual estará a cargo del banco demandado el mayor valor, si lo hubiere.

SEGUNDO: ABSOLVER a la parte demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.

CUARTO: Costas a cargo de la parte demandada.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de junio de 2010, resolvió: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, el día 4 de julio de 2008, respecto de la pensión de jubilación otorgada a los señores HÉCTOR JOSÉ PÉREZ GALLO, HAROLD ARNOLDO FERNÁNDEZ MARTÍNEZ y EDUARDO MORENO AVILÁN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá el día 4 de julio de 2008, respecto del señor HERIBERTO RIVERA. En su lugar, ABSOLVER al BANCO POPULAR de las pretensiones por él elevadas, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia del derecho –inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, planteada por la pasiva respecto del señor HERIBERTO RIVERA, por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: En lo demás, CONFIRMAR la sentencia objeto de estudio.

QUINTO: COSTAS de segunda instancia. Quedarán así: CONDÉNESE en costas a la entidad demandada y en favor de los

señores HÉCTOR JOSÉ PÉREZ GALLO, HAROLD ARNOLDO

FERNÁNDEZ MARTÍNEZ y EDUARDO MORENO AVILÁN.

CONDÉNESE en costas a HERIBERTO RIVERA a favor de la entidad demandada. SEXTO. COSTAS de primera instancia a cargo de la accionada en un 50%. CONDÉNESE en costas al señor HERIBERTO RIVERA a favor de la accionada. En lo que interesa al recurso extraordinario y a fin de resolver la apelación interpuesta por la accionada, el Tribunal advirtió que el cambio de naturaleza jurídica del Banco Popular S.A., no modificaba la clase de vínculo que

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Radicación n.° 71749 éste tenía con sus extrabajadores, concretamente, porque dichas relaciones culminaron con anterioridad a la fecha en que ese establecimiento cambió su carácter público al de privado, de modo que aquellos siempre conservaron la calidad de trabajadores oficiales. Agregó que el hecho de cumplir determinada edad no puede desnaturalizar «el vínculo sostenido» (f.º 814). En ese orden de ideas y, dado que los actores Héctor José Pérez Gallo y Harold Arnoldo Fernández Martínez ostentaban la condición de trabajadores oficiales, precisó que la norma que les resultaba aplicable, a efectos de estudiar la procedencia de la pensión de jubilación, era la Ley 33 de 1985, la cual prevé como presupuestos para su reconocimiento, tener 20 años de servicios, continuos o discontinuos y 55 años de edad, exigencias que, aclaró, estaban suficientemente acreditadas respecto de estas dos

personas. Citó como soporte, el fallo CSJ SL, 13 feb. 2007, rad. 2994. Luego de ello, se ocupó del ingreso base de liquidación de tales pensiones, aclarando que correspondía al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, en los términos de la Ley 33 de 1985 –y no, el de los 10 últimos añosy teniendo en cuenta los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985. Indicó que ese último ingreso percibido debía ser indexado, desde el momento en que los trabajadores se retiraron del servicio hasta cuando cumplieron 55 años de edad.

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Radicación n.° 71749 Dijo que, si bien, por disposición legal, era viable incluir en el salario base, lo percibido en razón de la prima de antigüedad, dado que en este evento dicho factor sólo se había pagado al finalizar el vínculo laboral y por la totalidad del tiempo de servicio prestado , no era posible su inclusión, ya que ello «implicaría aumentar el monto de la pensión en un porcentaje respecto del cual no se realizó el aporte respectivo y por consiguiente la pensión estaría desfinanciada en ese mismo porcentaje» (f.º 818). Por ende, anunció que confirmaría la decisión de primer grado en torno a lo resuelto frente a estos actores. En relación con los demandantes Heriberto Rivera y Eduardo Moreno Avilán, respecto de quienes la accionada sostenía que no tenían derecho al reconocimiento pensional ordenado por el a quo, dado que aquellos se trasladaron

voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través del Fondo de Pensiones Porvenir S.A., sin que hubieran podido recuperar el beneficio de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente. En primer lugar refirió los precedentes jurisprudenciales sobre el tema e indicó que, en el caso de Eduardo Moreno Avilán, ese reparo no era cierto pues, aunque esta persona se había trasladado al RAIS en el año 2000 (f.º 35), a partir del 1º de mayo de 2003 «decidió regresar al régimen de prima media y así fue aceptado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (f.º 34) lo que deviene en la aplicación del régimen de transición al aquí demandante»

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Radicación n.° 71749 (f.º 821). Por ese motivo, estimó procedente confirmar la decisión del juez de primer grado, respecto de aquél. Aclaró que no ocurría lo mismo en relación con Heriberto Rivera, quien el 5 de mayo de 1998 se afilió al Fondo de Pensiones Porvenir S.A., tal como lo certificaba el documento obrante a folio 32 del plenario, sin que existiera algún elemento de prueba que evidenciara su retorno al régimen de prima media con prestación definida, para ser beneficiario del régimen de transición y, con ello, obtener la prestación contemplada en la Ley 33 de 1985. Por eso, anunció que en lo que a ese accionante se trataba, declararía probada la excepción de inexistencia del derecho e inaplicabilidad del régimen de transición.

En providencia del 20 de mayo de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, adicionó el fallo referido, en el sentido de condenar al Banco Popular S.A. a reconocer y pagar la pensión de jubilación a Eduardo Moreno Avilán, a partir del 12 de diciembre de 2015 y no, desde el 26 de junio de 2003. Así mismo, dispuso que debía hacerse el pago de 14 mesadas pensionales al año, en lo que concierne a los cuatro demandantes y autorizó a la accionada a descontar los respectivos aportes con destino al sistema de salud (f.º 948 a 953). Al respecto, señaló que, aunque los actores a quienes les había sido reconocida la pensión de jubilación, cumplieron 55 años de edad, una vez estaba vigente el Acto Legislativo 01 de 2005, como quiera que dicha prestación se

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Radicación n.° 71749 causó en el momento en que aquellos cumplieron el tiempo mínimo de servicios dispuesto por la ley, sí tenían derecho al reconocimiento de catorce mesadas, entendiendo la edad, como un simple presupuesto de exigibilidad. Contra la anterior determinación, ambas partes interpusieron recurso extraordinario de casación.

IV. RECURSO DE CASACIÓN DEL BANCO POPULAR

S.A. El recurso fue interpuesto por la parte accionada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El banco recurrente pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, incluida su complementaria,

para que, en sede de instancia, revoque en su integridad la decisión del a quo, absolviéndola de todas las pretensiones dirigidas en su contra. Pide que, en subsidio, se case el numeral primero de la providencia impugnada, para que, en sede de instancia, disponga que la pensión de jubilación otorgada a Eduardo Moreno Avilán, debe liquidarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante los 10 años anteriores a su reconocimiento. Así mismo, que para Héctor José Pérez Gallo y Harold Arnoldo Fernández, dicho

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Radicación n.° 71749 IBL corresponde al 75% del «promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios» (f.º 48). Además, en subsidio de todo lo anterior, solicita que se modifique el numeral primero del fallo de segundo grado y, en lugar de lo allí dispuesto, se establezca que Héctor José Pérez Gallo tiene derecho, únicamente, a la mesada adicional de diciembre y no a la catorce causada en julio. Para tales efectos, formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados oportunamente y cuyo estudio se hará conjuntamente, por razones de metodología y por plantear asuntos que les son comunes respecto a los demandantes Héctor José Pérez Gallo, Harold Arnoldo Fernández Martínez y Eduardo Moreno Avilán, frente a quienes se profirieron condenas.

VI. PRIMER CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida

de los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; literal c) del artículo 1, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ISS (aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966); 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 de CST y 1 del Acuerdo 049 de 1990.

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Radicación n.° 71749 Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, contra la evidencia, que la relación laboral que existió entre el señor Héctor José Pérez Gallo y el Banco Popular terminó con anterioridad a la fecha en que se efectuó la privatización de la demandada. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existiera entre Héctor José Pérez Gallo y el Banco Popular S.A. finalizó el 31 de diciembre de 2002, es decir, con posterioridad a la privatización de la sociedad demandada (4 de diciembre de 1996). Dar por demostrado, contra la evidencia, que la relación laboral que existió entre Harold Arnoldo Fernández Martínez y el Banco Popular S.A. terminó con anterioridad a la fecha en que se efectuó

la privatización de la sociedad demandada. No dar por demostrado, estándolo, que la relación laboral que existiera entre Harold Arnoldo Fernández Martínez y el Banco Popular S.A. finalizó el 12 de octubre de 1998, es decir, con posterioridad a la privatización de la sociedad demandada (4 de diciembre de 1996). Dar por demostrado, contra la evidencia, que durante su vinculación al Banco Popular, Héctor José Pérez Gallo y Harold Arnoldo Fernández Martínez siempre ostentaron la condición de trabajadores oficiales. No dar por demostrado, estándolo, que desde el 4 de diciembre de 1996, Héctor José Pérez Gallo y Harold Arnoldo Fernández Martínez ostentaron la condición de trabajadores particulares. No dar por demostrado, contra la evidencia, que para la fecha de terminación de los contratos de trabajo de Héctor José Pérez Gallo y Harold Arnoldo Fernández Martínez con el Banco Popular S.A., estas personas tenían la calidad de trabajadores particulares por prestar servicios en una sociedad anónima de derecho privado. Refiere que los anteriores yerros se cometieron por la apreciación indebida de los siguientes elementos de prueba: i) el escrito de la demanda inaugural, en cuanto a las confesiones que contiene (f.º 152 a 167, hechos 15, 21, 27 y 33); ii) la liquidación definitiva de los contratos de trabajo de

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Radicación n.° 71749 Héctor José Pérez Gallo (f.º 194 y 195) y Harold Arnoldo Fernández Martínez (f.º 208 y 209); y iii) las actas de

diligencia de conciliación de estas mismas personas (f.º 196 y 197 y 210 y 211). Como soporte de su acusación, explica que su reparo tiene que ver con el hecho de que el Tribunal hubiera concluido que los demandantes Héctor José Pérez Gallo y Harold Arnoldo Fernández Martínez siempre ostentaron la condición de trabajadores oficiales mientras laboraron al servicio del Banco Popular S.A., situación que no es cierta, toda vez que en el trámite quedó demostrado que la entidad accionada mutó su naturaleza jurídica el «4 de diciembre de 1994», pasando de ser Banco Popular a Banco Popular S.A. Ahora bien, advierte que, en el escrito de la demanda inaugural y en las liquidaciones definitivas de los contratos de trabajo de los demandantes denunciados en este cargo, es posible constatar que las relaciones laborales que existieron entre ellos y el Banco, finalizaron luego de que éste último se convirtiera en una sociedad anónima de derecho privado y, por ende, al tener aquellos la condición de trabajadores particulares, no era posible reconocerles la pensión de jubilación al amparo de la Ley 33 de 1985. Así, señala que la desvinculación de Héctor Pérez Gallo ocurrió el 12 de julio de 1998 y la de Harold Arnoldo Fernández Martínez, el 31 de diciembre de 2002. Destaca que el cambio de composición de acciones de la sociedad, estando dichos trabajadores a su servicio, afectó la

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Radicación n.° 71749 naturaleza de sus vinculaciones, lo que haría inaplicable la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en

tanto ello solo sería posible si los trabajadores hubieran finalizado su vínculo como trabajadores oficiales. Insiste en que al ser el banco una entidad privada al momento en que los actores cumplieron los presupuestos legales para pensionarse no es posible aplicar el régimen establecido para los empleados oficiales. En ese sentido, los trabajadores mencionados sólo contaban con una mera expectativa y el derecho prestacional no se consolidó pues no cumplieron la edad mínima dispuesta en la Ley 33 de 1985. Agrega que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite al régimen pensional anterior al cual se encontraban afiliados los trabajadores, lo que, en este asunto, implicaría acudir a los reglamentos previstos por el ISS, al haber estado estas personas vinculadas a ese Instituto. Señala que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó que la pensión de vejez reemplazaría a la de jubilación. Entonces, aduce que, como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados públicos, ocurre que una persona que prestó sus servicios al Banco Popular –cuando ésta se consideraba una entidad oficialy continuaron haciéndolo después del 21 de noviembre de 1999 –casos de Pérez Gallo y Fernández Martínezcomo afiliados al ISS, no les correspondía aplicarles la Ley 33 de 1985, sino lo establecido en la Ley 90 de 1945 y los demás decretos expedidos por el ISS.

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Radicación n.° 71749 Argumenta que el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el

Acuerdo 224 de 1966 prevé que quedaron sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo, presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales. Además, según el artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990, entre los afiliados facultativos, se encuentran los servidores de entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, estuvieran registrados como empleadores ante el ISS, que es precisamente la situación que se presentaba frente a Héctor José Pérez Gallo y Harold Arnoldo Fernández Martínez, quienes ostentaban la calidad de trabajadores oficiales.

Añade que: En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS, como quiera que estuvieron afiliados al ISS y pagaron las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM, para los efectos del seguro social obligatorio, se tiene que independientemente de la calidad de trabajadores oficiales que ostentaron los demandantes cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultaron asimilados a trabajadores particulares y continuaron laborando efectivamente en tal calidad desde el 21 de noviembre de 1996 y hasta el 31 de diciembre de 2002, por prestar servicios en una sociedad de derecho privado.

Por esta razón, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos

en los Reglamentos del Instituto (hoy la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES) (f.º 57).

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Radicación n.° 71749 Entonces, en su criterio, es al ISS a quien le corresponde el reconocimiento de la pensión de los demandantes, una vez cumplan los requisitos legales previstos en sus reglamentos.

VII. RÉPLICA La parte demandante indica que ya es criterio reiterado de la jurisprudencia, que el acto de la venta del Banco Popular al sector privado no es justificación para negar el reconocimiento de las pensiones de jubilación a sus extrabajadores e incluso, de aquellos que aún se encuentran vinculados a la entidad, por lo que no le asiste razón alguna a la censura. Así mismo, precisa que Colpensiones no puede asumir el pago de tales prestaciones, pues se trata de regímenes distintos.

VIII. SEGUNDO CARGO Denuncia la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, al interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; literal c) del artículo 1, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ISS (aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966); 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044

de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del CST y 1 del Acuerdo 049 de 1990.

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Radicación n.° 71749 Indica que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la que determina el régimen legal pensional vigente para sus trabajadores, de modo que, al ser el banco una entidad privada al momento en que Eduardo Moreno Avilán reunió los requisitos para pensionarse, las normas que le son aplicables son las de carácter privado y no las propias de los empleados oficiales. Explica que, dado que Moreno Avilán no consolidó las exigencias para obtener la pensión de jubilación, mientras el banco tuvo la calidad de entidad oficial, el régimen que debe aplicársele es el correspondiente a los trabajadores particulares, ya que esta persona apenas tenía una mera expectativa «de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos» (f.º 62). Señala que, si lo anterior no fuera suficiente para demostrar la equivocación del Tribunal, lo cierto es que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite que una persona se pensione en los términos del régimen anterior que, en este caso, no era otro que el propio de los trabajadores particulares. Para sustentar esa idea, expone los mismos argumentos que presentó al final del primer cargo, por lo que se hace innecesario su repetición.

IX. RÉPLICA La parte demandante, de forma confusa, indica que, del análisis de la liquidación final de cesantías de Eduardo Moreno Avilán, es posible advertir que el salario base de

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Radicación n.° 71749 cotización es superior al que se tuvo en cuenta para efectuarle los respectivos aportes al sistema, por lo que lo procedente era tenerlos en cuenta.

X. TERCER CARGO Acusa el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía indirecta, en «el concepto de aplicación» de los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 6 del Decreto 691 de 1994 y 1º del Decreto 1158 de 1994.

Indica que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, contra la evidencia, que el IBL de la pensión de jubilación de Eduardo Moreno Avilán equivale al 75% del salario devengado en el año 1994, debidamente indexado, a partir del 1 de noviembre de 1994. No dar por demostrado, estándolo, que el IBL de la pensión de jubilación del demandante debe ser liquidada con base en los salarios que sirvieron de base para los aportes en los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, debidamente indexados. No dar por demostrado, estándolo, que el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión de Avilán Moreno (1º de noviembre de 1985 a 21 de octubre de 1994) ascendió a la suma de $189.875,30. Refiere que los anteriores yerros tuvieron como origen la apreciación indebida de la liquidación de prestaciones sociales de Eduardo Moreno Avilán (f.º 235) y de su historia

laboral (f.º 680 a 687).

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Radicación n.° 71749 Explica que, en el evento en que se considere que la pensión de jubilación es procedente en el caso de Eduardo Moreno Avilán, resulta oportuno tener en cuenta que, a efectos de calcular el valor correspondiente a la primera mesada pensional, el Tribunal debió haber procedido en la forma indicada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, liquidar el IBL con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados entre el 1 de noviembre de 1985 y el 31 de octubre de 1994 –pues así lo contempla la Ley 33 de 1985-; 29 de marzo y 7 de junio de 1994 y del 8 de junio al 1 de noviembre de 1994 –fecha de su retirocon los factores señalados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, puesto que para ese momento le faltaban más de 10 años para consolidar su derecho pensional. Indica que esa es la forma acertada para establecer el valor de la primera mesada pensional, advirtiendo que en el expediente obra prueba de los salarios con base en los cuales se efectuaron las cotizaciones al sistema, a nombre de Eduardo Moreno Avilán (f.º 680 a 687), con lo cual hubiera determinado el promedio de las cotizaciones durante los 10 años previos a la causación de su prestación. Refiere que la pensión en el sector o