CSJ - SL3224-2019

lh:púJbeCl oilcoam bia cone de SupreJmuas ticia SadleCa a saLcalbóoln l GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3224-2019 Radicación n. º 70872 º Acta n 24 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de junio de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró LOURDES TAHO CALDÓN en nombre propio y en representación de su menor hijo C.J.T.T. y DANIELA ALEJANDRA TABORDA YAMA, a la en ti dad recurren te. Se reconoce a la profesional del derecho Dioselina Albarracín González, identificada con la cédula de ciudadanía número 46660541 y tarjeta profesional 254904 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada Radicación n. º 70872 judicial de Daniela Alejandra Taborda Yama, en los términos del poder conferido a folio 36 del cuaderno de la Corte. l. ANTECEDENTES Lourdes Taha Caldón en nombre prop10 y en representación de su hijo C.J.T.T. y Daniela Alejandra Taborda Y ama, promovieron demanda ordinaria laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y

Cesantías Protección S.A., a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de Julio Eduardo Taborda Taborda, a partir del 3 de junio de 2007; el retroactivo; la indexación; y las costas del proceso. Como fundamentos facticos de sus pretensiones esgrimieron, que Julio Eduardo Taborda Taborda, tuvo como compañera permanente a Lourdes Taho Caldón, desde 1996 hasta el día de su deceso, con quien procreó un hijo; que el causante engendró otra hija, quien hoy es mayor de edad; que al momento de su deceso, se encontraba afiliado a Protección, después de haberse trasladado del ISS; que cotizó al Sistema de Seguridad Social, más de 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento. Indicaron, que Lourdes Taho Caldón, el 27 de junio de 2007, reclamó ante la convocada la pens10n de sobrevivientes, la que le fue negada en virtud a que el causante no cumplía con la fidelidad al sistema; que la entidad convocada el 7 de diciembre del mismo año, 2 Radicacni.7óº0n 8 72 consignó a favor de Lourdes Taha y de su hijo C.J.T., por concepto de devolución de saldos, la suma de$ 983.160, sin que hubiera mediado aceptación alguna de su parte, razon por la que solicitó a la demandada reversar dicha transacción, petición sobre la cual la entidad guardó silencio. Agregaron, que la madre de Daniela Alejandra Taborda, quien en su momento la representó, no realizó ningún tipo

de devolución de la consignación y que la AFP, no se pronunció sobre el particular. Manifestaron que Lourdes Thao, entre 2008, 2009 y 2010, solicitó a la accionada, información sobre el estado de cuenta, semanas cotizadas y demás datos necesarios para continuar tramitando la pensión de sobrevivientes; que durante el tiempo referido, la convocada estableció que había multiafiliación, ya que aparecüi registro con el ISS y Protección, por lo que continuaría en estudio la prestación deprecada. Indicaron, que el 24 de enero de 2011, la AFP les «NO ES POSIBLE EL TRASLADO, teniendo en cuenta que informó, que ya existía una prestación económica reconocida (Devolución de Saldos); «no hay lugar al traslado de aportes que una vez se establece que y en definitiva quien tenía que conocer las prestaciones era Proteccióm; que la accionante Lourdes Taho y su hijo nuevamente solicitaron la pensión de sobrevivientes, ya que la norma que establecía la fidelidad al sistema, había sido declarada inconstitucional, y por la misma razón, no era procedente su aplicación; que el 27 de abril del mismo año, la accionada 3 Radicación n. º 70872 reiteró la negativa de la pens10n reclamada, por falta de fidelidad al Sistema. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., se opuso a las pretensiones condenatorias de la demanda; aceptó como ciertos, los supuestos fácticos atinentes a la calenda del deceso de Julio Eduardo Taborda

Taborda, la afiliación de este a Protección, y su traslado anterior del ISS, la calidad de compañera permanente de Lourdes Thao y su convivencia con el causante, la procreación del menor C.J.T.T. y Daniela Alejandra Taborda Yama, así como el cumplimiento de las 50 semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social, en los 3 años anteriores a su deceso. Además admitió, la solicitud del reconocimiento de la prestación y su negativa por parte de la entidad, al no cumplir el fallecido con el requisito de fidelidad al sistema; la devolución de saldos y aclaró que lo hizo en cumplimiento a lo ordenado en el art. 78 de la Ley 100 de 1993; adicionalmente agregó, que no era posible reversar la operación bancaria, toda vez que el dinero por tal concepto fue depositado en la cuenta de ahorros personal de la demandante sobre la cual, la entidad no tenía injerencia alguna; que no hubo pronunciamiento de su parte respecto a que la madre de Diana Alejandra Taborda Yama, no realizó devolución de la consignación hecha a su favor; la negativa del traslado de aportes del fallecido al ISS, ,1por existir una prestación económica reconocida por el régimen de ahorro Individual"; y la exigencia del requisito de fidelidad al sistema. 4 Radicación n. º 70872 Manifestó, no ser cierto, que Lourdes Taho Caldón fuera beneficiaria de la pensión deprecada, y aclaró, que solo era procedente la devolución del capital acumulado; y que la AFP gu no debía reconocer prestación al na a las accionantes. En su defensa, propuso como excepciones previas la de

ineptitud de demanda por falta de los requisitos formales, y por indebida acumulación de pretensiones; y de mérito, la de buena fe por parte de la demandada, cobro de lo no debido, prescripción, falta de legitimación por activa, y la genérica.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 8 de abril de 2014, condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la prestación de sobrevivientes a favor de Lourdes Taho Caldón, en calidad de compañera permanente en un 50% y al menor C.J.T.T. y Daniela Alejandra Tab orda Y ama en un 25% para cada uno, a partir del 9 de abril de 2010, en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente, incluido el retroactivo pensiona! de las mesadas dejadas de cancelar. Autorizó a la convocada a descontar de las condenas, los valores efectivamente pagados a la actora. Así mismo condenó en costas a la parte vencida.

5 Radicación n. º 70872

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación presentado por la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá D.C, a través de sentencia de 27 de junio de 2014, confirmó el fallo de primera instancia y no impuso costas. Al efecto, indicó que la regla general para reconocer cualquiera de las prestaciones que se derivan del Sistema de Seguridad Social, es que se reconozcan con la ley vigente al momento de su causación; que el precepto legal llamado a

gobernar la controversia, es el artículo 46 de la Ley 100 de «860 1993, con la modificación que le introdujo la Ley sic» de 2003. Señaló, que debe desestimarse el requisito de fidelidad, para ello se apoyó en lo establecido por la Corte Constitucional, en las sentencias C-556 de 2009 y SU 158 de 2013; así mismo adicionó, lo expresado por la reiterada jurisprudencia de esta Sala de Casación, entre otras, en las providencias con número de radicación 41043 y 43602. Manifestó, que una vez determinado el marco normativo, con los efectos de las sentencias de constitucionalidad referidas, se encuentra probados los demás presupuestos legales, es decir, el número de cotizaciones necesarias para que los actores se hayan beneficiado de la pensión deprecada, en los términos establecidos por el juez de primera instancia. 6 Radicación n. º 70872 Frente al tema de refirió, que esta «la situación consolidada11, Sala ha dicho que en principio, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, no impide el acceso a pensión, en este caso la de sobrevivientes, en cuanto a que, todos los derechos sociales derivados del trabajo son irrenunciables. Como sustento refirió los fallos de esta Corporación, rad. 46315 y 35896. Finalmente, respecto al pnnc1p10 de la sostenibilidad financiera, señaló que esta Sala ha determinado, que este constituye un medio y no un fin en sí mismo, que debe ponerse al servicio de la efectivización de los derechos sociales consagrados en las leyes de seguridad social.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia impugnada, «en cuanto confirmó las declaraciones y condenas de la y, en sede de instancia, se revoque la « decisión de primer grado11 del juzgado de primer grado, para que, en decisión condenatoria11 su lugar, absuelva a la Administradora de Fondos de

Pensiones y Cesantías Protección. 7 Radicación n. º 70872 Con tal propósito, formula un cargo, con apoyo en la causal primera de casación laboral, que fue replicado. VI.C ARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa « poirn terpreertraócdnieeloó asna rtloísc4 , u48 y 53, dela ConstitPuolícti;i póconalr ai nfraccidóinr edcel taar tloí1 c2 udela L ey 797 º de2 003, del artloí4 c5 duela L e2y7 0 de1 996, delo sa rtloísc1 uy º 48 (a r. 1t del ActLoe glaitsiNvo1o d e2 005)d ela C .P.; poarpl icación inbdieddael o sar tílocsu2º , 17, 22, 24,4 6, 47 , 77 dela l ey10 0 de1 993; 16 del C.TS.;. 2 30 dela C onsti»t. ución El reproche del censor se circunscribió, a que el

Tribunal no debió dar una aplicación retroactiva a la declaratoria de inexequibilidad, contenida en la sentencia C556 de 2009, toda vez que a través de ese desacierto, se materializó para la parte accionante el reconocimiento y pago de una prestación pensiona! de sobrevivientes, sin acreditar la totalidad de los requisitos que debía reunir el afiliado para el momento en que falleció, puntualmente, el referente al de fidelidad al sistema general de pensiones, exigido por la norma. Indicó, que a través de la referida sentencia, se declaró la inexequibilidad de la fidelidad de cotización para con el sistema, consagrada en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y como el referido fallo no estableció que tal determinación tuviera efectos retroactivos, por ende, la aplicación de tal declaración de inconstitucionalidad produjo efectos 8 Radicanc.i7ºó0 n8 72 únicamente hacia el futuro, en los términos el artículo 45 de la Ley 270 de 1996. Adujo, que el Tribunal incurrió en la infracción directa, al no aplicar la Ley 797 de 2003, en su versión original, en la parte que consagraba el re qui si to de fidelidad en las cotizaciones, ya que el accionante no cumplió con dicha exigencia; que comparte la tesis del juez de apelaciones, en cuanto que el art. 12 de la ley en mención, fue declarado inexequible, en fecha posterior al fallecimiento del afiliado, esto es, julio de 2009, cuando aún no se había producido el

fallo de inconstitucionalidad, de ahí que el apoyo de los jueces de acudir al art. 4 de la Carta, es un ya que (( ,,sofisma>>, a tal figura solo se puede acudir por los jueces cuando aún no ha habido pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad de la disposición» Agregó, que la razón del establecimiento del requisito de fidelidad, por medio del 797 ((art. 12 de la ley de 2003 y del artículo fue procurarle al Sistema de Seguridad 1 de la Ley 860 de 2003», Social, y en particular a las pensiones, unas garantías de ingresos que le permitieran recuperar el equilibrio financiero perdido; que el Tribunal hizo alusión al postulado de la sostenibilidad financiera destacada en el artículo 1 º del Acto Legislativo No 1 de 2005, "pero restándole toda incidencia en la que la sentencia fustigada viola el art. 1 de decisión del litigio»; la constitución y de contera el 48 de la misma, al "proteger un individuo no se puede causar detrimento, ni sacrificar, ni poner en riesgo, la posibilidad de solvencia del sistema» 9 Radicación n.º 70872 Refirió, que la violación del artículo 16 del C.S.T., se presentó cuando el juez de segundo grado, decide sobre el marco de la vigencia de la ley en el tiempo, pero utiliza la norma en un sentido diferente al que corresponde, «porquunea leryi gdee sdeelm omentdoes up romulgaycn ioód ne jdae t enevri gencia ent antnoos ear etirdaedloa r denamijeunrtíodi iic.o

Manifestó, que el Tribunal apoyó su argumentación en sentencias de tutela, que así provengan de la Corte Constitucional, definen únicamente el caso concreto que ha sido sometido a la decisión de este tipo de proveídos, y no constituye una vía para aclarar, modificar o complementar las decisiones de inexequibilidad.

VII. LA RÉPLICA Adujo, que el recurrente pretende que no se aplique la línea jurisprudencia! de la Corte Constitucional y de esta Corporación, " queh and eclarqaudeoe si nconstituecxiiogpnioarrl partdee l osF ondodse p ensioneelrs e quisdiefit doe lidaaldS istema desdye antedse l ae xpedicdieól na ss entencCi-a4s2 y8 C-55d6e Transcribió el artículo 4 de la Constitución Política y 2009». agregó: « esteen unciacdoon stitu(c...i) n o oni anldiqcuaeu njuezpueda o nod ara unad eciseifóenc troest roactAiqvuodise l .o q ues eh ableas del ao bligadceil óonjs u ecdeesd ara plicaac liaóc no nstituecnci aósno, deq ueu nan ormdae i nfejreiroarr qluesí eaa c ontraa(.ri.. )1 1• Señaló, que aunque la norma vigente al momento del fallecimiento del afiliado, es la Ley 797 de 2003, art. 12 literal a), dicha disposición no resulta aplicable por ser inconstitucional, toda vez que es contraria al derecho

10 Radicación n. º 70872 fundamental a la seguridad social, ya que ex1g1a unos requisitos más gravosos que los consagrados inicialmente, contrariando de esta forma el principio de progresividad. Se

«EL HECHO

apoyó en la sentencia SU 407 de 2013, y agregó: DE EXIGIR EL REQUISITO DE FIDELIDAD SIEMPRE HA >>SIDO CONTRARIO A LA CONSTITUCION»' y no quiere decir como pretende el recurrente, que antes de la sentencia C-556 de 2009, este hecho fuera ajustado a los derechos y principios constitucionales. VIICIO.N SIDERACIONES Descendiendo al caso en concreto y para efectos del estudio de la acusación, es claro para la Sala, que conforme a la modalidad de violación enunciada, debe entenderse que no existe discusión frente a: iJ que Julio Eduardo Taborda, falleció el 3 de junio de 2007, ii) que sufragó al sistema 50 semanas, dentro de los últimos tres años anteriores a su iii) deceso, la calidad de beneficiarios del causante, que ostenta Lourdes Thao Caldón, C.J.T.T., y Daniela Taborda iv) Yama y, la negativa de la entidad convocada, por el no cumplimiento del requisito de fidelidad al sistema. Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica para otorgar la prestación pensional objeto de debate, teniendo en cuenta los efectos predicables respecto de la decisión adoptada por la Corte Constitucional a este respecto, en tanto es inaplicable la excepción de inconstitucionalidad a 11 Radicanc.i7ºó0 n8 72

una controversia, cuyo hecho generador fue suscitado con anterioridad a tal pronunciamiento. En el anterior contexto, es deber de esta Corporación determinar la existencia del yerro atribuible al juez colegiado, toda vez que mediante proveído del 27 de junio de 2014, confirmó la decisión del Tribunal en la que condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes como compañera permanente e hijos del señor Luis Eduardo Taborda, no obstante que para la fecha del fallecimiento del afiliado, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 era la normatividad vigente. Al efecto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la exigencia del requisito fidelidad, contemplada en la normativa citada con precedencia, se estableció como una condición regresiva respecto de los postulados [undantes de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, impuso a los juzgadores el deber de abstención frente a su aplicación, habida cuenta de su contraposición con los preceptos constituciones, atinentes a los principios de la progresividad y no regresividad. A este respecto, pertinente resulta traer a colación el criterio reiterado de la Sala, en la sentencia CSJ SL607-2018 rad. 57605, que hace referencia a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: En lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 12 Radicacni.ºó7 n0 872

1O j u2l0.O1 ,r ad4.2 42(p3e nsdieói nn vdaelzyi)l ,u eegnop ,r ovidencias CSJ SL2,0 j un2.0 1,r2 ad4.2 5,4y 0C SJS L2,5 j u2l0.1 ,r2 ad4.25 01 (epnsidóesn o ebvrivsi)ec,na tmebsiuóc ritpearari soe ñaqluaetr a l exingceiian corpeonlr aardsea rf omapse nsieos(n eLay7l 97y L e8y6 0 de2 003d) eSlsi temGae nedraePl en siso,ni epmusuon ae vidente condircgeierósnie vnra le accioólnneo stlaebcoirgdiion almeenln aLte ey 100 de1 993m,o tipvoore lc ual, jugzadeosrt ieneeldn e bdeer los abstseend eear plirclapao,rr se ulatbaire rtaimnecpnoatmteic bolne los contemnaietdroisad lele aCs a rPtoal íetpsiecicaa,l mceonentpl eri npciio dep rogirveisydn aodr eregsividad. Tald ecinsoii ópmnl idcaalre rt eroactail vasi edenantdc Ci-a5 56 de2 00,s9 ino,b iecno,n stuinteaupx yree sdieódlne bdeer jueces más los dei npali,ce aner ejrcidceli aeo x pcceidóeni nocnstituc(iraot4n..a lidad º del aC P..l)a,ns o rmlaesg aqluesese amna nfiiteasmecnotneat rriea s

incpoamtliecbso enlm acroax iolódgeli acC oo nstiPtoulcíitóinc a. Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de apelaciones, se acompasa con el criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría el tribunal en exigir a las demandantes, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la defunción del afiliado, no obstante que tal acaecimiento se consolidara en virtud de la normatividad que habilitaba tal exigencia. Aunado a lo anterior, si bien es cierto que en los planteamientos de la censura, se aduce que la calenda en la cual se consolidó el fallecimiento, fue con anterioridad a la sentencia CC C-556 de 2009, que declaró la inexequibilidad de la disposición memorada, tales motivaciones resultan infundadas e insuficientes para efectos obtener la casación del fallo fustigado, en la medida en que conforme a los 13 Radicación n.º 70872 agrumentoebsso zadopso r la sentendcei a conisttucio,n saelm ioddaidfilcaós ituadceiu ónna legisqluadece iesós dnus i nicfeuic oostn raarldi ear edceh o las eugridsaodce inap les niosnl,eo c uadle reinvs óur etiro deolr denamjirueínd,yti s ocu oc onuseencitnea pilói.nc ac

Ahorbeain e,n c uanat loa asl ecoginaepsl aandtsae, rescptdeoe elq uileicbornióopm riectoe pnodlria dnsoo rmas des gueridsaodcl ,ie anr azódne slso tneimiefinntanoc i,e ro rseulptear titnreanaet creo lalcoiasórn ug menst doel a CortCeo sntituceinSo ennatle Cn-c65i 5da e2 009,q ue decrlóal ai nexequidbeilrl eiqduaidds eif tdioe lidad coenmtpleande ola r tí1c2Lu el7yo9 d7e 2 00e3n,t anetno edle rsraodleel tsoea spepcertcoói: s "lopsr inpciiofusn danetsd el ordens uperieosr e lr eocnocimiecnotmoo,r elgag enerayl s in discrimindaecl iapó rni,m íaacd el odse erchodse l ap ersonraa,zn óp or lac uaels er eqiusidteofi delidaapadr ecceo mou nam edidrae rgesiav, quep retendiepnrdoot egleavr i abildiedlas di stemdae,s conoeclfie n últimdoe lap ensiódne sobervivniteesl,a c uals,e r epit,e procau r ampaarra laps esronsa,q uen eceistaant endseurs n ecesidasdiens , menguaad iciopnoarll ac ontgienncdieal am uetred elafi liaddoeq uien depnedaín·.· Final,me esnd atbeplerecs iaqru ea unc uanednoe l dersraodlell oaa cusapcliaónnct oemaeo r rdoerTl r inba,ul

elh abseurs tenstuda edcoi esnip órno nunnctiaodmseli ae CorCtoen isttuclie onan saundteot su telloca i,ee rstq ou, e s1 bienl ass entendcei arse visdieó nt utela, en su genaelridcaodpm ortaeenfc toísnr t-erptsae, del análisdiesl caso en cocnre,t o 14 Radicación n. º 70872 encuentra la Corporación que las motivaciones en ellas contenidas, no constituyen fundamento esencial del proveído cuestionado, en la medida en que aun siendo memoradas por Adq uem, el su ratio decidendi, solo se enuncia para efectos de enmarcar los postulados de la Corte Constitucional, en la sentencia C-556-09, para de esa forma retirar del ordenamiento jurídico la exigencia controvertida. Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, y en consecuencia se declarará no prospero el cargo. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la entidad demandada. Se fijan como agencias en derecho, la suma de ocho millones de pesos m/ cte $( 8.000.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de junio de 2014, dentro

del proceso ordinario laboral promovido por junio de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró LOURDES 15 Radicación n.º 70872 TAHO CALDÓN en nombre propio y en representación de su hijo C.J.T.T. y DANIELA ALEJANDRA TABORDA YAMA, a la ent id ad recurren te. costas como se dejó visto en la parte motiva Cópiese, notifiquese, publíguese, cúmplase y devuélvase el expedienfiaide or . 7 fi teJ deo la (ala w16 Radicación n. 0 70872 E .fififi---fififi fifi -··------·-·---- I J GEL UIQSU IROALZE MÁN SECTRAERISAA LAD ECASACILQANOB RAL Sed eJcao nstqauneecn il aaf e,csare f 1e¡d0i cto 'I 19 e 2 1 fiG '2 0 8 A.M í Bogoot á. ¡.fi ;¡ .. 17 RepúbdleCi oclao mbia c,115111111111 de Jlllllcla

SALVAMENTDOE V OTDOE L

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

MagistProandeon GtEeR: A RDBOO TERZOU LUAGA Radicancº7 i0ó8n7 2

Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes que se reclama es la vigente en el momento en que se produjo la

muerte del afiliado. Si, como no se discute en el proceso, en este caso el fallecimiento del afiliado se dio el 3 de junio de 2007, la norma aplicable es el articulo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente a la sazón desde el 29 de enero de 2003, cuyo ordinal 2 establecía como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, el haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que se cumplieron los 20 años de edad y la fecha del fallecimiento - sentencia C1094/2003 -, requisito que fue el que se echó de menos en este proceso. Radicación n.º 70872 Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio,co mo enl a sentencia CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 42474, enl aq ue se dijo: Además de lo anterior, con elfin de dar respuesta a loasrg umentos del cargo, debe recordarse que la Corte tiene establecido que el principio de progresiuidad en materia de seguridad social no es absoluto y que, en dicha medida, no esp osible dejar de aplicar el presupuesto de fidelidad al sistema, con fundamento en dicho argumento. La Corte analizó este tema en detalle en la sentencia del 2 de febrero de 2008, Rad. 32765, cuyas consideraciones resultan plenamente aplicables al presente asunto. Dijo la Corte: "l.- Para dar respuesta a la oposición, seh a de anotar que no desconoce la Sala la obligación de progresividad

con que el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, la cual como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principw absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistetmenag a de seguiofrre ciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema. El juicio depr ogresividad comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que see xamina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva delo sd erechos tanto de losq ue ser eclaman hoy como de los que sed eben ofrecer mañana. Según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3 º del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que "3. LosE stadraotisfic antes recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de éstala, extensión de la solidaridad según susde stinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de suspre staciones, que guarde la debida concordancia con lacsap acidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, 2

Radicanci.º7ó 0n8 72 entre la capacidad de financi.ación y la protecicón otorgada". La deliberada voluntad del legislador en las refonnas introducidas al sistema pensiona/ con las leyes 79y7 860 de 2003, propenden a asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo. " se Por otra parte, la sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009, que declaró ine.xequibles los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797de 2003, fue expedida el 20 de agosto de 2009 y no se le dotó de efectos retroactivos, por lo que ocurrida la muerte en vigencai del artículo 12 de la Ley 79d7e 2003 -el señor óscar de Jesús Arbeláez fallecói el 29 de mayo de 2003 -, sin que se hubiera emitido la Arias referida sentencia de constitucionalidad, el requisito de fidelidad al sistema era plenamente aplicable. Por lo demás, la Corte ha descartado la posibilidad de ejercer la excepción de inconstitucionalidad, para eludir la aplicacóin de una nonna declarada inexequible a situacoines causadas en el lapso durante el cual la disposición se mantuvo vigente, por no habérsele otorgado efectos retroactivos a la sentencia de ine.xequibilidad, pues ello implicarla desconocer los efectos de la respectiva decisión. Ha sostenido la Corte: "En este caso es dable entender que toda vez que al sustentar el recurso de apelaci.ón que interpuso contra el

Jallo de primer grado la parte demandante, ahora recurrente, solicitó la aplicaci.ón de la e.xcepci.ón de inconstitucionalidad, cumplió con los requisitos procesales exigidos en la jurisprudencia de la Sala. Mas pese a que es posible en sede de casaci.ón hacer uso de la referida excepci.ón de inconstituci.onalidad, considera esta Sala que ello no es procedente cuando la nonna de que se trata ya ha sido materia de un examen de constituci.onalidad por el tribunal competente y se ha deci.dido su inexequibilidad, por las razones expresadas en la aludida sentencia del 27 de mayo de 2004, que aunque fueron expuestas respecto de una nonna diferente a la aquí analizada, le son perfectamente aplicables al argumento del cargo y por lo tanto se reiteran: "Por otra parte, cabe advertir que la excepci.ón de inconstitucionalidad no puede soslayar los efectos cronológicos de sentencias de inexequibilidad a las que antes se hizo referencia, pues seria una fonna de eludir tales efectos, que es a que conduce el lo planteamiento del recurrente pues spire tende que en particular no se apliquen los artículos 3 del estcea so Decreto 1651 y 235 de la Ley 100 por ser contrarios 3 Radicación n.º 70872 a la Carta Política, está proponiendo en la práctica que los efectos del fallo de inexequibilidad se es extiendan al tiempo anterior a la fecha de su expedición, esto hacerlo retroactivo por otro es, camino, lo cual reñiría con las disposición estatutaria

que arriba mencionó y con el mismo fallo de se inexequibilidad•. Sentencia del 13 de diciembre de 2007, Rad. 31321. Polro t antloan, o rmeanc uesteisótnuv viog ednetseds eu expedicyhi aósnqt uafe u ree tidreaoldr ad enamjiuernítdoi co polraC orCtoen tsitouncaisli,qn u el es edaa daol ojsu eces desconoscue rc ontenisdoo p,r etexdteo u na incointsutcionqaulein dofa ued d eclarpaodrea lp ropio organidsecm oon trol. Ademánsoe, s tdoeay c uecrdoqonu ,ee ne stcea ssoep, u eda desconeolcc learmr aon dadtelo al esyo,p retedxeat pol icar princigpeinoesrd aeldlee sr ecqhuoec, o nfoarlma er tículo 230de l aC osntituPcoilóínat piecnaca osn isttuycerni terios auxiialrdeesl aa ctivjiuddaidc piuaelss,e gúlnam isma normcao nstitcuicti,ao« dnlaajolus e ceenss u psr ovidencias, soleos tsáonm etailid pmoesr dielo a l e..y. --- -- \ Dejeonl oasn terioriensos su stentutida idsoe ntimiento fi colna m ayordíela aS k.Iae ne staes unt/o . 1

RIGOBERTEOC HEVERBRUIE NO

4