CSJ - SL3235-2021

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.' 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3235-2021 Radicación n.° 84994 Acta 27 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARTHA JANETH VELASCO YANGUAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 12 de diciembre de 2018, en el proceso que adelantó en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y

OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS SA.

I. ANTECEDENTES Martha Janeth Velasco Yanguas promovió demanda laboral con el objeto de que se declarara la «Nulidad del SClAJPT-10V.OO Radicación n.° 84994

Traslado de Régimen» que realizó el 1 de abril de 2003 del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, «por la indebida y nula información que suministró elfondoprivado» para convencerla de que se trasladara de régimen pensional; se ordene a las demandadas realizar todas las gestiones administrativas encaminadas a anular el citado traslado; a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA

trasladar a Colpensiones la totalidad de dineros que se encuentren depositados en la cuenta de ahorro individual de la demandante; a Colpensiones «recibir en esa administradora sin solución de continuidad a la Demandante», así como corregir y actualizar su historia laboral; declarar que para todos los efectos la única afiliación válida es la efectuada el 12 de abril de 1988 al ISS hoy Colpensiones y, se condene a las demandadas al pago de las costas. Fundamentó sus peticiones en que nació el 19 de febrero de 1969 y se afilió al régimen de prima media el 12 de abril de 1998, como trabajadora dependiente al servicio de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia con quien cotizó 84 semanas, con la Universidad Nacional de Colombia, 292.14 semanas y, con «diversos Empleadores», 286.29 semanas, para un total de 662 hasta el 31 de marzo de 2003. Indicó que el 1 de abril de 2003 se trasladó del ISS al régimen de ahorro individual para lo cual se afilió a Porvenir SA decisión que no estuvo precedida «de suficiente 2

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2-0 Radicación n.° 84994 ilustraciónporparte delfondo que la recibió» y que, hasta el 31 de enero de 2018 cotizó un total de 719 semanas, siendo su actual administradora Old Mutual. Resaltó que contaba 1.381 semanas y que la administradora a la que se encontraba afiliada, no le informó de la imposibilidad de trasladarse de régimen cuando faltan 10 años o menos para cumplir la edad

mínima pensional y que, Old Mutual le informó que su pensión de vejez sería de $2.300.000 para el año 2019, anualidad en la que alcanzaría 57 años. Informó que el 3 de febrero de 2017 elevó derecho de petición a la AFP -Old Mutualsolicitando la nulidad del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), lo que también hizo en la misma calenda ante Colpensiones. La Administradora Colombiana de Pensiones, se opuso a la prosperidad de los pedimentos. De los hechos, aceptó: la fecha de nacimiento de la demandante y la solicitud del 3 de febrero de 2017. Excepcionó prescripción y compensación, así como las que llamó, carencia de causa para demandar, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, validez del negocio jurídico y, la innominada o genérica. En su defensa adujo, que no había lugar a acceder a las pretensiones porque el traslado de régimen obedeció a la voluntad de las partes, por un lado, de la demandante de SCUOPT-IOV.OO Radicación n.° 84994 afiliarse a Porvenir SA y a Old Mutual y, por la otra, de las sociedades administradoras de aceptarla como afiliada, por lo que no se está en presencia de un vicio del consentimiento, amen que la ignorancia de la ley no es excusa (f.° 91-98 cuaderno de instancias). Old Mutual Pensiones y Cesantías SA rechazó las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento de la promotora del juicio, su vinculación al régimen de prima media, su

traslado al RAIS y, el derecho de petición elevado ante dicha entidad. Sostuvo que la afiliación de la accionante goza de validez jurídica y legal al haberse realizado acorde con la normatividad y parámetros establecidos para la misma, carece de algún tipo de nulidad bien sea relativa o absoluta pues se trató de un acto voluntario, amén de resultar aplicable la prohibición establecida en el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, para aquellas personas que están a menos de 10 años para cumplir la edad pensional y no tener la condición de beneficiaría del régimen de transición. Propuso la excepción de prescripción, así como las que denominó cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y la genérica (f.° 123133 cuaderno de instancias). La sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA únicamente tuvo por cierta la fecha de nacimiento de la demandante, se opuso a los pedimentos de SCIA3PT-10V.00 2) Radicación n.° 84994 la demanda e interpuso las excepciones de prescripción y prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y, las que denominó, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, enriquecimiento sin causa y, la innominada o genérica. En su defensa, en síntesis, se opuso a la nulidad solicitada con el argumento de que no existió vicio en el consentimiento de la demandante, porque le suministró la información acorde con las disposiciones legales (f.° 174-181

cuaderno de instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 9 de noviembre de 2018 (CD a f.° 207 cuaderno de instancias), en el que resolvió: PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación o traslado de la demandante MARTHA JANETH VELASCO YANGUAS al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES PORVENIR (sic) y por ende, las demás afiliaciones que se hicieren en los traslados de administradoras dentro del mismo régimen con ocasión a las afiliaciones a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS SA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES todos los valores que hubiese recibido, con ocasión de la afiliación de la demandante entre los períodos comprendidos entre el 1 de abril de 2003 al 31 de marzo de 2010 y del 1 de agosto de 2011 al 31 de octubre de 2014, con motivo de la afiliación de la señora MARTHA JANETH VELASCO YANGUAS, como cotizaciones, bonos pensiónales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con

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r Radicación n.° 84994 todos los frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la nulidad.

PARÁGRAFO: Se autoriza a PORVENIR efectuar el descuento del dinero trasferido a la AFP OLD MUTUAL con ocasión al traslado de fondo solicitado por la demandante el 1 de abril de 2010 y el 31 de octubre de 2014.

TERCERO: CONDENAR a la demandada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, todos los valores que hubiese percibido con motivo de la afiliación de la demandante MARTHA JANETH VELASCO, como cotizaciones, bonos pensiónales, saldos de la cuenta de ahorro individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos los frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 Código Civil, esto es, con todos los rendimientos que se hubiesen causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la nulidad declarada, incluyendo, obviamente, los dineros recibidos por PORVENIR con ocasión al traslado del fondo de pensiones.

CUARTO: DECLARAR que la demandante MARTHA JANETH VELASCO YANGUAS para efectos pensiónales, se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrado por el ISS hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a las razones

expuestas anteriormente.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

SEXTO: CONDENAR en costas a la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS

PORVENIR.

SÉPTIMO: ORDENAR el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, teniendo en cuenta que, en últimas, es la entidad que con esta decisión, va a tener que reconocer las eventuales prestaciones económicas a favor de la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior

del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 12 de 6

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22Radicación n.° 84994 diciembre de 2018 (CD a f.° 211 cuaderno de instancias), en el que dispuso, revocar el del a quo, absolver a las demandadas de las pretensiones y, gravar con costas en la primera instancia a la parte actora. El Tribunal se refirió al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 así como al 1 del Decreto 3800 de 2003 y, a las sentencias CC C-1024 de 2004 y CC C-062 de 2010, a partir de los cuales indicó que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante tenía menos de 15 años de cotizaciones al sistema por lo que no era viable su retorno al régimen de prima media en cualquier tiempo, amén que su vinculación al RAIS, efectuada el 1 de febrero de 2003,

cumplió los requisitos dispuestos en la ley para aquella época, además de no haberse demostrado vicios en su consentimiento como error inducido -engañoo dolo, como se indicó en el libelo inicial. Resaltó que eran tan válida su afiliación al RAIS que la misma demandante reiteró su voluntad de permanencia con la afiliación a Skandia, luego a Porvenir SA y, finalmente, a Old Mutual, a la que se encuentra actualmente afiliada y, que se demostró que en el año 2003 la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se afilió, le suministró la información que era pertinente brindar en el momento de la vinculación sin que ninguna de las pruebas adosadas al plenario permita concluir que hubo engaño de parte de la AFP mediante información que no fuera veraz, no siendo de

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Radicación n.° 84994 recibo que se pretenda exigir a la parte demandada que aporte pruebas de no haber actuado con dolo. Agregó que para el momento del traslado de régimen no existían consecuencias negativas de pertenecer a uno u otro, por lo que le resultaba imposible a la administradora informar en forma detallada sobre la conveniencia de que la demandante permaneciera afiliada a alguno de ellos, pues esta, en tratándose del régimen de prima media, lo sería para aquellos afiliados que hubieran cumplido los 2 requisitos pensiónales o, para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por haber alcanzado al menos 1 de aquellos, situación que no era la de la accionante.

Manifestó que las AFP no estaban obligadas a realizar proyecciones de expectativa pensional, pues estas solo se establecieron hasta el año 2014 con la Ley 1748 y, que cada régimen pensional tiene aspectos favorables y desfavorables razón por la cual el ordenamiento jurídico da al afiliado la posibilidad de escoger aquel que considera le beneficia, opción «que no se puede invalidar por vía jurisprudencial asumiendo, deforma equivocada ajuicio del Tribunal, que los errores de derecho pueden viciar el consentimiento de quien celebra un actojurídico, o imponiendo retroactivamente a las AFP requisitos o trámites que las normas no contemplaban en su momento».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se

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23 Radicación n.° 84994 procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, en sede de instancia, «REVOQUE la decisión proferida 12 de Diciembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá» y, en su lugar, [...] se DECLARE la Nulidad y/o Ineficacia del Traslado de Régimen que realizó la Señora MARTHA JANETH VELASCO YANGUAS, el día 1 de Febrero de 2003 (sic) del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) Hoy COLPENSIONES a PORVENIR S.A., por no haber suministrado la AFP encartada una información, clara, cierta y comprensible, acerca de las

características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los dos regímenes pensiónales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado de régimen efectuado por la demandante, y en tal sentido se ordene a SKANDIA (sic) a trasladar a Colpensiones todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus rendimientos, y lo dineros (sic) cobrados por gastos de administración; además, se ordene a Colpensiones a recibir los dineros remitidos por Skandia, reactivar la afiliación y corregir la historia laboral de la demandante, y pago de las costas del proceso por parte de las demandadas (negrilla del texto). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que recibió réplica y a continuación se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa infracción directa de los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13 literal b), 31, 90, 91 literal d), 271 y 272

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Radicación n.° 84994 de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1603 y 1604 del Código Civil, 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 3 del Decreto 1161 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993; 12, 13 literales b) y e), 69, 90, 91 literal d), 114, 271, 272, 288 y 289 de la

Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; 11 y 12 del Decreto 692 de 1994; 174 y 177 del CPC; 167 del CGP; 60, 61 y 145 del CPTSS y, 13, 29, 48, 53 y 83 de la CN. Aduce que el ad quem consideró, indebidamente, basado en el formulario de afiliación al RAIS, que conforme a la normatividad legal vigente para la época en que lo suscribió, la AFP brindó la información pertinente y suficiente, en tanto allí se consignó que el traslado se realizaba de manera libre, voluntaria y sin presiones, con lo que desconoció que le correspondía a aquella acreditar cual fue la información que su asesor le suministró, carga probatoria que no desplegó y que «brillapor su ausencia en el informativo» y con la que se desconoce el precedente jurisprudencial de esta Corporación. Y, agrega que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del CGP y 1604 del CC: [...] lo cierto es, que ante la manifestación de la recurrente de no haber recibido la asesoría pertinente, automáticamente se invierte la carga probatoria por ser un supuesto que negativo (sic) que de conformidad con la disposición en comento no requiere probarse por quien lo invoca, correspondiente en este caso a Porvenir, que valga decir esta (sic) en mejor posición de hacerlo, demostrar que información brindó su asesor al momento de la vinculación de la actora, material probatorio que brilla por su ausencia en el plenario, destruyéndose en tal sentido el

argumento del A-quo (sic). 10

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2-4 Radicación n.° 84994 Sostiene que las administradoras del RAIS a las que estuvo vinculada no cumplieron con las obligaciones que para esas entidades prevé el artículo 15 del Decreto 656 de 1994, donde se les impone la carga de entregar al afiliado al momento de la suscripción del formulario de vinculación, un reglamento que consagrara sus derechos y obligaciones, además de un plan de pensión, lo que no solo no realizó Porvenir SA sino que tampoco lo acreditó en el juicio, pues aquel documento es una proforma que solo muestra datos personales del afiliado, su empleador y sus beneficiarios. VIL RÉPLICA La sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA señala que el cargo no se aviene a la técnica propia del recurso extraordinario en tanto se dirige por la vía directa pasando por alto que la decisión impugnada se fincó en cimientos de origen probatorio que debieron haber sido acusados, así como que entremezcló argumentos jurídicos y tácticos lo que no resulta admisible. No obstante, refiere que la demandante si recibió la información suficiente para que su decisión contara con un conocimiento informado y, que con la suscripción del formulario de afiliación se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 5 del Decreto 692 de 1994, además que no existieron vicios del consentimiento que hubieran podido afectar la potestad y autonomía que tenía para trasladarse de régimen pensional cuando para dicho momento no contaba con algún derecho consolidado, «m siquiera con

SCLAJPT-10V.00 1 I Radicación n.° 84994 alguna expectativa de pensionarse en el RPM pues en ese momento no tenía 15 años cotizados y sí le faltaban aproximadamente dieciséis para llegar a la edad exigida por la ley para poder reclamar una pensión de vejez en ese régimen y casi 22 de aportes». Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA, también refiere falencias de técnica en el cargo y señala que en la aplicación de la carga de la prueba no se puede llegar al extremo de liberar a la demandante de la demostración de los hechos en los que soporta la nulidad o ineficacia del acto jurídico «con el simple argumento de que esa consecuenciajurídica se basa en una negación de carácter indefinido». Menciona que la actora del juicio ha realizado muchos actos que demuestran su intención inequívoca de seguir vinculada al RAIS, dentro de ellos, haberse trasladado de administradora, pero siempre dentro del mismo régimen, lo que muestra su interés de permanecer en el. Colpensiones indica que debe tenerse en cuenta que el afiliado a un fondo pensional, [...] NO debe ser considerado indefenso, No debe ser considerado un desigual a comparación de la otra parte y que su desconocimiento sobre temas de seguridad social en pensión, NO genera la presunción de la concurrencia de un engaño o una configuración de un elemento que vicia el consentimiento, en tanto, el afiliado como cualquier otro consumidor financiero DEBE concurrir ilustrado a su escogencia de régimen pensional, como así debe hacerlo en todos los situación (sic) personales.

Así, concluye que en este asunto no existió transgresión al deber de información que enseña la 12

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2(3 Radicación n.° 84994 jurisprudencia de esta Corte, pues la recurrente tenía en su poder las herramientas necesarias y adicionales a las otorgadas por los asesores del fondo privado para escoger su mejor opción, lo que efectivizó con la suscripción del formulario de afiliación, que a todas luces permite entrever

«una DECISIONINFORMADA YLIBRE».

VIII. CONSIDERACIONES Cierto es que la demanda no es un modelo para seguir, no obstante, de su estudio integral se advierte que se duele la demandante de la decisión proferida por el ad quem que le llevó a considerar válida la afiliación que hiciera al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Dado el sendero de ataque, no son materia de controversia los siguientes hechos: i) la actora no es beneficiaría de la transición pensiona! prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) al momento del traslado de régimen, no cumplía ninguno de los requisitos para causar la prestación y; iii) el asesor de la administradora le informó solamente sobre las ventajas del régimen de ahorro individual. Conviene recordar que desde el punto de vistajurídico el ad quem, consideró suficiente la suscripción del formulario de afiliación, y la ilustración de los beneficios del régimen de ahorro individual, para estimar que la entidad cumplió con su deber legal de información. Además, sostuvo que no era aplicable al caso el precedentejurisprudencial de esta Sala, por

cuanto en aquel, para el momento del traslado, los afiliados

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Radicación n.° 84994 tenían clarísimas consecuencias negativas derivadas de esa decisión, las que no existían en el sub lite, dado que la actora no había cumplido ninguno de los requisitos para acceder a la pensión. Ha enseñado esta Corporación que, desde su creación, las Administradoras de Fondos de Pensiones se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensiónales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de das mejores opciones del mercado». En sentencia CSJ SL1452-2019, se hace el recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, el que se sintetizó así: Etapa Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance acumulativa administradoras de del deber de información pensiones a dar información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las información 272 de la Ley 100 de 1993 características, condiciones, Art. 97, numeral 1 del acceso, efectos y riesgos de cada Decreto 663 de 1993, uno de los regímenes modificado por el artículo pensiónales, lo que incluye dar 23 de la Ley 797 de 2003 a conocer la existencia de un Disposiciones régimen de transición y la constitucionales relativas eventual pérdida de beneficios al derecho a la pensiónales información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3, literal c) de la Implica el análisis previo,

información, Ley 1328 de 2009 calificado y global de los asesoría y buen Decreto 2241 de 2010 antecedentes del afiliado y los consejo pormenores de los regímenes pensiónales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene | 14 SCLAJPT-10V.OO Radicación n.0 84994 y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva información, Artículo 3 del Decreto inmerso el derecho a obtener asesoría, buen 2071 de 2015 asesoría de los representantes consejo y doble Circular Externa n. 016 de de ambos regímenes asesoría. 2016 pensiónales._________________ De tal decisión, contrario a lo concluido por el Tribunal, la sola suscripción del formulario de afiliación, acompañado de la exposición de las ventajas del régimen de ahorro individual, no resultan suficientes para dar por demostrado el deber de información, pues el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensiónales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. De igual forma, el ad quem desatinó al considerar que para que se declarara la ineficacia del traslado, era necesario que, al momento del cambio de régimen, la accionante estuviera próxima a pensionarse, tuviera alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho prestacional, o hubiere

cumplido uno de los requisitos para ello. Lo anterior, teniendo en cuenta que el engaño o vicio del consentimiento, emana de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias que implica el traslado al régimen de ahorro individual. Sobre este punto, la Sala en la sentencia CSJ SL26112020, señaló: [...] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una

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Radicación n.° 84994 expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento. Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. De otra parte, en lo que hace a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de

Pensiones del RAIS, demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación. Al respecto, en sentencia CSJ SL2601—2021 en la que se rememoró la SL1688-2019, se indicó: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, 16 SCLAJPT-10V.00 ?-=)■ Radicación n.° 84994 se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las

administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Como consecuencia de lo expuesto, se acredita el yerro jurídico endilgado al Tribunal, razón por la cual el cargo resulta

fundado, dando lugar al quiebre de la decisión acusada.

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Radicación n.® 84994 Sin costas en el recurso extraordinario ante su prosperidad.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgador de primera instancia concluyó la procedencia de la nulidad del traslado efectuado por la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad realizado a través de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA; decisión que no fue objeto de reproche alguno por las partes, lo que conlleva a su estudio en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones.

Para ello basta con remitirse a lo decidido en sede extraordinaria, a lo que cabría adicionar que el hecho que la demandante efectuara varios traslados entre AFP tampoco conlleva a determinar que se cumplió con el deber de asesoría, pues de acuerdo con los formularios de afiliación a cada una de tales entidades, obrantes a folios 134-135 y 183 del cuaderno de instancias, lo que se evidencia, son los datos e información general que la afiliada le suministró a Skandia y a Porvenir SA, tales como dirección y teléfono, su vinculación laboral y una leyenda pre-impresa en la que se plasmó que la actora efectuó «deforma libre, espontánea y sinpresiones» la elección del fondo privado, sin más detalles. 18

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2? Radicación n.° 84994

En ese contexto, no es dable argumentar, como quedó analizado en sede casacional, que existió una decisión informada por parte de la afiliada para trasladarse de régimen, exigencia que de ninguna manera puede considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para tales efectos con la correspondiente ñrma del trabajador, omisión que conduce inexorablemente a la declaratoria de ineficacia del traslado, como de manera pacífica lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en la sentencia SL17595-2017, donde puntualizó: [...] en el asunto ba