CSJ - SL3240-2021

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL3240-2021 Radicación n.° 66223 Acta 18 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). La Corte profiere fallo de instancia en el proceso ordinario laboral que JORGE ENRIQUE BENÍTEZ RODRÍGUEZ promovió contra la EMPRESA DE SERVICIO

PÚBLICO DE ASEO DE CALI EN LIQUIDACIÓN-EMSIRVA

E.S.P. EN LIQUIDACIÓN.

I. ANTECEDENTES Mediante sentencia CSJ SL4287-2020 de 26 de agosto de 2020, esta Corporación casó la decisión que la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali profirió el 31 de enero de 2013, en cuanto confirmó el fallo del a quo que absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda y no consideró que el

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Radicación n.° 66223 acuerdo convencional, fuente de las pretensiones del actor, se prorrogó hasta el 31 de julio de 2010. Asimismo, para mejor proveer, solicitó a la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali-Emsirva E.S.P. que en el término máximo de cinco (5) días hábiles contados a partir del recibo del oficio correspondiente certificara los conceptos que pagó al demandante en los últimos 10 años de servicios. A través de correos electrónicos de 26 de noviembre de 2020 y 1.º de marzo de 2021, la Coordinadora de Talento

Humano de la referida entidad cumplió con dicho requerimiento, de modo que están dadas las condiciones para proferir fallo de instancia.

II. CONSIDERACIONES En sede de casación se indicó que el Tribunal incurrió en un yerro porque estimó que la convención colectiva, fuente del derecho pensional del accionante, tuvo una vigencia de 48 meses, esto es, entre el 1.º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2007. Ello porque en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 dicho término estaba en curso y como ninguna de las partes efectuó denuncia para darlo por terminado desde la última data en mención, por ministerio de la ley, se entiende que se prorrogó de seis (6) en seis (6) meses hasta el 31 de julio de 2010.

Para arribar a dicha conclusión, la Corte precisó su criterio para señalar que en los eventos en que la vigencia

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Radicación n.° 66223 inicial de la convención colectiva de trabajo que pacten las partes se encuentre en curso al momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, esta se mantendrá por el término inicialmente pactado y hasta el 31 de julio de 2010, para lo cual debe considerarse la figura jurídica de la prórroga automática prevista en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo cuando las partes no presenten la denuncia en los términos del artículo 479 ibidem. De modo que, en ese contexto, dichos acuerdos en materia pensional se extienden hasta el 31 de julio de 2010.

Ahora, en la demanda el accionante requirió el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 87 de la convención colectiva de trabajo vigente para el periodo 2004-2007 y que se liquide teniendo en cuenta los factores salariales previstos en la cláusula 98 ibidem; junto con el retroactivo causado, los intereses moratorios y las costas procesales. El contenido de la cláusula mencionada es el siguiente: ARTÍCULO 87. EMSIRVA E.S.P. jubilará a los trabajadores (as) oficiales con veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en el sector oficial y que hayan cumplido 53 años de edad. Esto sin perjuicio de aquellos trabajadores (as) que tengan derecho adquirido de jubilación especial vigente en la empresa. El valor de la mesada corresponderá al porcentaje igual estipulado por la ley. PARÁGRAFO. Todos los trabajadores que ingresen al servicio de la empresa a partir del primero (1.º) de enero de 1995, se regirán por el régimen de pensiones establecido en la ley 100/93 y sus decretos reglamentarios. Se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.

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Radicación n.° 66223 Por otra parte, en el proceso se acreditó que: (i) el demandante nació el 16 de agosto de 1955 (f.º 10); (ii) ingresó a laborar a Emsirva E.S.P. hoy en liquidación, a través de contratos de trabajo a término fijo entre el 9 de junio de 1988 y el 9 de marzo de 1989, del 1.º de junio de 1989 al 30 de

enero de 1990, del 26 de febrero de 1990 al 25 de agosto de 1990, del 3 de octubre de 1990 al 2 de abril de 1991, del 24 de julio de 1991 al 23 de enero de 1992, del 13 de marzo de 1992 al 12 de septiembre de 1992, del 19 de octubre de 1992 al 18 de mayo de 1993, y por contrato a término indefinido del 4 de junio de 1993 al 25 de marzo de 2009; (iii) la accionada lo despidió en esta última fecha, pero un juez de tutela ordenó su reintegro en virtud del retén social como pre-pensionado y mantuvo el vínculo contractual sin solución de continuidad hasta el 24 de junio de 2018, fecha en la que se le terminó la relación por haber ingresado en nómina de pensionados de Colpensiones; (iv) laboró para la demandada un total 29,06 años; (v) el último cargo que desempeñó fue el de asistente del proceso de liquidación (archivo n.º 2 cuaderno digital Corte); (vi) ostentó la condición de trabajador oficial y fue beneficiario de la convención colectiva de trabajo como asociado de la organización sindical SintraEmsirva ESP (f.º 17); (vii) el texto convencional se suscribió el 23 de diciembre de 2003 por una vigencia inicial de cuatro años, esto es, entre el 1.º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2007 y no fue denunciado por ninguna de las partes, y (viii) obra constancia de depósito del acuerdo convencional en el expediente (f.º 30).

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Radicación n.° 66223 Y a través de sentencia de 31 de julio de 2012 la Jueza Segunda Laboral de Descongestión del Circuito de Cali absolvió a la entidad convocada a juicio de todas las pretensiones incoadas en su contra (f.° 342 a 349). Así, la Corte, en sede de instancia, y en armonía con lo expuesto en casación le corresponde determinar si el accionante estructuró el derecho a la pensión convencional de jubilación en el plazo máximo de vigencia del acuerdo colectivo, esto es, hasta el 31 de julio de 2010; y en caso afirmativo: (i) la cuantía de la prestación; (ii) el valor del retroactivo pensional; (iii) si proceden los intereses moratorios o la indexación de la deuda, y (iv) si la pensión es compartible con la de vejez a cargo de Colpensiones. Pues bien, al estudiar la norma colectiva que se invoca como fuente de la pretensión, se observa que como se precisó en la sentencia de casación tuvo vigencia hasta el 31 de julio de 2010, en virtud de las prórrogas sucesivas previstas en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo y porque ninguna de las partes presentó denuncia de la convención. El artículo 87 de la convención exige para causar el derecho «veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en el sector oficial y que hayan cumplido 53 años de edad». Así, se evidencia que el actor estructuró el derecho pensional cuando cumplió los veinte años de servicio discontinuos en

la empresa, esto es, el 31 de mayo de 2009, en vigencia de la convención colectiva de trabajo. Así se explica en el siguiente cuadro:

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Radicación n.° 66223 En cuanto al monto de la prestación, el artículo 87 convencional prevé que «el valor de la mesada corresponderá al porcentaje igual al estipulado por la ley», de modo que es necesaria la remisión a las normas que regulan el tema en el régimen de prima media, vigentes al momento en el que se configuró el derecho pensional para determinar tal porcentaje. Y sobre los factores salariales para dicho cálculo el texto extralegal no precisó lo pertinente. En este punto es importante destacar que el accionante no tiene razón en cuanto afirma que la prestación se debe calcular con base en los factores salariales que consagra el artículo 98 de la convención colectiva y que según se afirma en la demanda, en armonía con el artículo 27 del Decreto

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SFEEEFFFFFF EENDDEEEEEE XCTAACCCCCC OHRDDHHHHHH

AA A DAAAAAA D E N A C I M I E N T OD A E N V I G E N C I A D E L E L A E N T R A D A E N V I G EE P E N S I Ó N A R T . 8 7 C O E N Q U E C U M P L I Ó L A E E N Q U E C U M P L I Ó 2 0 A E N Q U E A D Q U I E R E D E D E R E T I R O L A B O R A L P E N S I Ó N D E J U B I L A C I

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S VI O I A R N V E A S =========== H O M B R E1 6 / 0 8 / 1 9 5 53 0 / 0 6 / 1 9 9 5 3 9 ,8 7 5 31 6 / 0 8 / 2 0 0 83 1 / 0 5 / 2 0 0 93 1 / 0 5 / 2 0 0 92 4 / 0 6 / 2 0 1 82 5 / 0 6 / 2 0 1 82 5 / 0 6 / 2 0 1 8 Radicación n.° 66223 3135 de 1968, corresponden al «promedio de los salarios y primas de toda especie devengado por el trabajador en el último año de servicios». Ello por cuanto la citada cláusula convencional está en un capítulo distinto al de las pensiones de jubilación y en realidad hace referencia es a la definición de salario para

efectos laborales y no pensionales; y su redacción corresponde al concepto de salario que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo tenía antes de ser modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990. Además, si las partes hubieran querido extender los efectos de esta disposición a los derechos pensionales del artículo 87 convencional, así lo hubieran consignado expresamente y en tal perspectiva la norma tendría el sentido perseguido por el actor; sin embargo, ello no se estableció así y por tanto no se puede dar tal alcance. Ahora, los suscriptores del contrato colectivo tampoco contemplaron el periodo temporal que debe ser considerado a efecto de calcular el ingreso base de liquidación de la pensión. Por consiguiente, en estos eventos en los que en el acuerdo extralegal no se contempla la forma de definir el ingreso base de liquidación ni los factores salariales de la pensión de jubilación, se deber llenar ese vacío y acudir a la norma vigente que regula el tema en la ley (CSJ SL4086-2017 y

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Radicación n.° 66223 CSJ SL3138-2018). Precisamente, en la primera sentencia referida la Sala señaló: Pues bien, sea lo primero destacar que la pensión reconocida a Cuartas Gil por Caprecom fue de origen convencional por lo que, en principio, es tal instrumento el que determina la forma de calcular el IBL así como los factores salariales que lo integran. No obstante, al plenario no obra copia de la convención colectiva de trabajo, de modo que conforme lo ha establecido la Sala en

reiteradas oportunidades, es menester acudir a los precisos términos que sobre el particular establezca la ley» (…). En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran. En el sub lite procede entonces determinar las normas legales que regulan este caso, tanto para el ingreso base de liquidación como para los factores salariales, puesto que esos aspectos no se previeron por las partes, y además en relación con el porcentaje pensional. Por tanto, al analizar la situación del accionante se advierte que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, que en su caso es 30 de junio de 1995 por ser un servidor público del orden territorial (artículo 151 de la Ley 100 de 1993), y pese a que no tenía 40 años de edad pues nació el 16 de agosto de 1955, sí tenía más de 15 de servicios. En efecto, entre el 30

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Radicación n.° 66223 de julio de 1974 y el 30 de junio de 1995 Benítez Rodríguez

acumuló el equivalente a 19,87 años de servicios, según se acredita con la Resolución del Instituto de Seguros Sociales Sub 190992 de 17 de julio de 2018 (Pdf. 30, cuaderno de la Corte). De modo que la normativa que ampara la transición como trabajador oficial es la Ley 33 de 1985, pues ingresó a laborar por primera vez a Emsirva ESP el 9 de junio de 1988, a través de contrato de trabajo a término fijo. Por esa razón, no se le aplica el parágrafo del artículo 87 convencional que prescribe: PARÁGRAFO. Todos los trabajadores que ingresen al servicio de la empresa a partir del primero (1.º) de enero de 1995, se regirán por el régimen de pensiones establecido en la ley 100/93 y sus decretos reglamentarios. Se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores. Conforme lo anterior, como a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones al accionante le hacían falta más de diez años para adquirir el derecho, la norma que regula el ingreso base de liquidación es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que se refiere al promedio de los salarios cotizados durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados con base en la variación del índice de precios al consumidor, que le es más favorable al actor en comparación con el promedio de toda la vida laboral, conforme a la información que obra en el expediente.

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Radicación n.° 66223 Y conforme al criterio jurisprudencial de la Sala, en los

eventos en que el interesado continúe trabajando con posterioridad a causar la pensión, se debe calcular el ingreso base de liquidación con inclusión de la última cotización (CSJ SL3113-2019); en consecuencia, el cálculo de la primera mesada se hará con los salarios devengados del 25 de junio de 2008 al 24 de junio de 2018. Los factores salariales serán los establecidos en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, estos son: «la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados» (CSJ SL4454-2018, CSJ SL2878-2019, CSJ SL3277-2019 y CSJ SL057-2021). La tasa de reemplazo es del 75%, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985. El disfrute se reconocerá a partir del retiro del servicio oficial, esto es, 25 de junio de 2018, debido a la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público (CSJ SL2170-2019 y CSJ SL3226-2020). Así, hechos los cálculos se conformidad con los anteriores parámetros y con apoyo en los documentos que aportó la demandada en virtud del requerimiento de la Sala,

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Radicación n.° 66223 se determinó como valor de la primera mesada pensional la suma de $1.285.261, , conforme se detalla a continuación: 94 FECHAS N° DE N° DE SALARIO SALARIO SALARIO DESDE HASTA DIAS SEMANAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 25/06/2008 30/06/2008 6 0,86 $ 1.333.120,80 $ 1.993.305,58 $ 3.322,18 01/07/2008 31/07/2008 30 4,29 $ 858.623,00 $ 1.283.828,16 $ 10.698,57 01/08/2008 31/08/2008 30 4,29 $ 785.027,00 $ 1.173.786,13 $ 9.781,55 01/09/2008 30/09/2008 30 4,29 $ 897.173,00 $ 1.341.468,79 $ 11.178,91 01/10/2008 31/10/2008 30 4,29 $ 925.210,00 $ 1.383.390,21 $ 11.528,25 01/11/2008 30/11/2008 30 4,29 $ 910.315,00 $ 1.361.118,94 $ 11.342,66 01/12/2008 31/12/2008 30 4,29 $ 1.046.117,00 $ 1.564.172,47 $ 13.034,77 01/01/2009 31/01/2009 30 4,29 $ 1.120.007,00 $ 1.555.173,04 $ 12.959,78

01/02/2009 28/02/2009 30 4,29 $ 1.000.044,00 $ 1.388.599,78 $ 11.571,66 01/03/2009 31/03/2009 30 4,29 $ 807.638,00 $ 1.121.436,60 $ 9.345,31 01/04/2009 30/04/2009 30 4,29 $ 915.816,67 $ 1.271.646,87 $ 10.597,06 01/05/2009 31/05/2009 30 4,29 $ 976.803,67 $ 1.356.329,68 $ 11.302,75 01/06/2009 30/06/2009 30 4,29 $ 1.830.616,67 $ 2.541.882,05 $ 21.182,35 01/07/2009 31/07/2009 30 4,29 $ 915.816,67 $ 1.271.646,87 $ 10.597,06 01/08/2009 31/08/2009 30 4,29 $ 915.816,67 $ 1.271.646,87 $ 10.597,06 01/09/2009 30/09/2009 30 4,29 $ 915.816,67 $ 1.271.646,87 $ 10.597,06 01/10/2009 31/10/2009 30 4,29 $ 915.816,67 $ 1.271.646,87 $ 10.597,06 01/11/2009 30/11/2009 30 4,29 $ 915.816,67 $ 1.271.646,87 $ 10.597,06

01/12/2009 31/12/2009 30 4,29 $ 915.816,67 $ 1.271.646,87 $ 10.597,06 01/01/2010 31/01/2010 30 4,29 $ 497.653,00 $ 677.423,16 $ 5.645,19 01/02/2010 28/02/2010 30 4,29 $ 870.893,00 $ 1.185.490,86 $ 9.879,09 01/03/2010 31/03/2010 30 4,29 $ 901.997,00 $ 1.227.830,75 $ 10.231,92 01/04/2010 30/04/2010 30 4,29 $ 933.100,00 $ 1.270.169,27 $ 10.584,74 01/05/2010 31/05/2010 30 4,29 $ 964.203,00 $ 1.312.507,79 $ 10.937,56 01/06/2010 30/06/2010 30 4,29 $ 2.083.923,00 $ 2.836.710,92 $ 23.639,26 01/07/2010 31/07/2010 30 4,29 $ 964.203,00 $ 1.312.507,79 $ 10.937,56 01/08/2010 31/08/2010 30 4,29 $ 777.583,00 $ 1.058.473,94 $ 8.820,62 01/09/2010 30/09/2010 30 4,29 $ 933.100,00 $ 1.270.169,27 $ 10.584,74

01/10/2010 31/10/2010 30 4,29 $ 964.203,00 $ 1.312.507,79 $ 10.937,56 01/11/2010 30/11/2010 30 4,29 $ 933.100,00 $ 1.270.169,27 $ 10.584,74 01/12/2010 31/12/2010 30 4,29 $ 964.203,00 $ 1.312.507,79 $ 10.937,56 01/01/2011 31/01/2011 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.312.662,31 $ 10.938,85 01/02/2011 28/02/2011 30 4,29 $ 962.700,00 $ 1.270.318,37 $ 10.585,99 01/03/2011 31/03/2011 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.312.662,31 $ 10.938,85 01/04/2011 30/04/2011 30 4,29 $ 962.700,00 $ 1.270.318,37 $ 10.585,99 01/05/2011 31/05/2011 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.312.662,31 $ 10.938,85 01/06/2011 30/06/2011 30 4,29 $ 2.150.030,00 $ 2.837.044,35 $ 23.642,04 01/07/2011 31/07/2011 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.312.662,31 $ 10.938,85

01/08/2011 31/08/2011 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.312.662,31 $ 10.938,85 01/09/2011 30/09/2011 30 4,29 $ 962.700,00 $ 1.270.318,37 $ 10.585,99

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 66223 01/10/2011 31/10/2011 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.312.662,31 $ 10.938,85 01/11/2011 30/11/2011 30 4,29 $ 962.700,00 $ 1.270.318,37 $ 10.585,99 01/12/2011 31/12/2011 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.312.662,31 $ 10.938,85 01/01/2012 31/01/2012 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.265.455,40 $ 10.545,46 01/02/2012 29/02/2012 30 4,29 $ 930.610,00 $ 1.183.813,11 $ 9.865,11 01/03/2012 31/03/2012 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.265.455,40 $ 10.545,46 01/04/2012 30/04/2012 30 4,29 $ 962.700,00 $ 1.224.634,26 $ 10.205,29 01/05/2012 31/05/2012 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.265.455,40 $ 10.545,46

01/06/2012 30/06/2012 30 4,29 $ 2.150.030,00 $ 2.735.016,51 $ 22.791,80 01/07/2012 31/07/2012 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.265.455,40 $ 10.545,46 01/08/2012 31/08/2012 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.265.455,40 $ 10.545,46 01/09/2012 30/09/2012 30 4,29 $ 962.700,00 $ 1.224.634,26 $ 10.205,29 01/10/2012 31/10/2012 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.265.455,40 $ 10.545,46 01/11/2012 30/11/2012 30 4,29 $ 962.700,00 $ 1.224.634,26 $ 10.205,29 01/12/2012 31/12/2012 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.265.455,40 $ 10.545,46 01/01/2013 31/01/2013 30 4,29 $ 288.810,00 $ 358.635,04 $ 2.988,63 01/02/2013 28/02/2013 30 4,29 $ 898.520,00 $ 1.115.753,47 $ 9.297,95 01/03/2013 31/03/2013 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.235.298,49 $ 10.294,15

01/04/2013 30/04/2013 30 4,29 $ 962.700,00 $ 1.195.450,15 $ 9.962,08 01/05/2013 31/05/2013 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.235.298,49 $ 10.294,15 01/06/2013 30/06/2013 30 4,29 $ 2.150.030,00 $ 2.669.838,66 $ 22.248,66 01/07/2013 31/07/2013 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.235.298,49 $ 10.294,15 01/08/2013 31/08/2013 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.235.298,49 $ 10.294,15 01/09/2013 30/09/2013 30 4,29 $ 962.700,00 $ 1.195.450,15 $ 9.962,08 01/10/2013 31/10/2013 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.235.298,49 $ 10.294,15 01/11/2013 30/11/2013 30 4,29 $ 962.700,00 $ 1.195.450,15 $ 9.962,08 01/12/2013 31/12/2013 30 4,29 $ 320.900,00 $ 398.483,38 $ 3.320,69 01/01/2014 31/01/2014 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.211.853,28 $ 10.098,78

01/02/2014 28/02/2014 30 4,29 $ 898.520,00 $ 1.094.577,15 $ 9.121,48 01/03/2014 31/03/2014 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.211.853,28 $ 10.098,78 01/04/2014 30/04/2014 30 4,29 $ 962.700,00 $ 1.172.761,24 $ 9.773,01 01/05/2014 31/05/2014 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.211.853,28 $ 10.098,78 01/06/2014 30/06/2014 30 4,29 $ 2.150.030,00 $ 2.619.166,76 $ 21.826,39 01/07/2014 31/07/2014 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.211.853,28 $ 10.098,78 01/08/2014 31/08/2014 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.211.853,28 $ 10.098,78 01/09/2014 30/09/2014 30 4,29 $ 962.700,00 $ 1.172.761,24 $ 9.773,01 01/10/2014 31/10/2014 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.211.853,28 $ 10.098,78 01/11/2014 30/11/2014 30 4,29 $ 962.700,00 $ 1.172.761,24 $ 9.773,01

01/12/2014 31/12/2014 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.211.853,28 $ 10.098,78 01/01/2015 31/01/2015 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.169.092,36 $ 9.742,44 01/02/2015 28/02/2015 30 4,29 $ 898.520,00 $ 1.055.954,39 $ 8.799,62 01/03/2015 31/03/2015 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.169.092,36 $ 9.742,44 01/04/2015 30/04/2015 30 4,29 $ 962.700,00 $ 1.131.379,70 $ 9.428,16 01/05/2015 31/05/2015 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.169.092,36 $ 9.742,44 01/06/2015 30/06/2015 30 4,29 $ 2.150.030,00 $ 2.526.748,00 $ 21.056,23 01/07/2015 31/07/2015 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.169.092,36 $ 9.742,44 01/08/2015 31/08/2015 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.169.092,36 $ 9.742,44

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 66223 01/09/2015 30/09/2015 30 4,29 $ 962.700,00 $ 1.131.379,70 $ 9.428,16

01/10/2015 31/10/2015 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.169.092,36 $ 9.742,44 01/11/2015 30/11/2015 30 4,29 $ 962.700,00 $ 1.131.379,70 $ 9.428,16 01/12/2015 31/12/2015 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.169.092,36 $ 9.742,44 01/01/2016 31/01/2016 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.095.003,37 $ 9.125,03 01/02/2016 29/02/2016 30 4,29 $ 930.610,00 $ 1.024.357,99 $ 8.536,32 01/03/2016 31/03/2016 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.095.003,37 $ 9.125,03 01/04/2016 30/04/2016 30 4,29 $ 962.700,00 $ 1.059.680,68 $ 8.830,67 01/05/2016 31/05/2016 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.095.003,37 $ 9.125,03 01/06/2016 30/06/2016 30 4,29 $ 2.150.030,00 $ 2.366.620,19 $ 19.721,83 01/07/2016 31/07/2016 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.095.003,37 $ 9.125,03

01/08/2016 31/08/2016 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.095.003,37 $ 9.125,03 01/09/2016 30/09/2016 30 4,29 $ 962.700,00 $ 1.059.680,68 $ 8.830,67 01/10/2016 31/10/2016 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.095.003,37 $ 9.125,03 01/11/2016 30/11/2016 30 4,29 $ 962.700,00 $ 1.059.680,68 $ 8.830,67 01/12/2016 31/12/2016 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.095.003,37 $ 9.125,03 01/01/2017 31/01/2017 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.035.496,15 $ 8.629,13 01/02/2017 28/02/2017 30 4,29 $ 898.520,00 $ 935.286,85 $ 7.794,06 01/03/2017 31/03/2017 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.035.496,15 $ 8.629,13 01/04/2017 30/04/2017 30 4,29 $ 962.700,00 $ 1.002.093,05 $ 8.350,78 01/05/2017 31/05/2017 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.035.496,15 $ 8.629,13

01/06/2017 30/06/2017 30 4,29 $ 2.150.030,00 $ 2.238.007,81 $ 18.650,07 01/07/2017 31/07/2017 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.035.496,15 $ 8.629,13 01/08/2017 31/08/2017 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.035.496,15 $ 8.629,13 01/09/2017 30/09/2017 30 4,29 $ 962.700,00 $ 1.002.093,05 $ 8.350,78 01/10/2017 31/10/2017 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.035.496,15 $ 8.629,13 01/11/2017 30/11/2017 30 4,29 $ 962.700,00 $ 1.002.093,05 $ 8.350,78 01/12/2017 31/12/2017 30 4,29 $ 994.790,00 $ 1.035.496,15 $ 8.629,13 01/01/2018 31/01/2018 30 4,29 $ 994.790,00 $ 994.790,00 $ 8.289,92 01/02/2018 28/02/2018 30 4,29 $ 898.520,00 $ 898.520,00 $ 7.487,67 01/03/2018 31/03/2018 30 4,29 $ 994.790,00 $ 994.790,00 $ 8.289,92

01/04/2018 30/04/2018 30 4,29 $ 962.700,00 $ 962.700,00 $ 8.022,50 01/05/2018 31/05/2018 30 4,29 $ 994.790,00 $ 994.790,00 $ 8.289,92 01/06/2018 24/06/2018 24 3,43 $ 1.957.490,00 $ 1.957.490,00 $ 13.049,93

TOTAL 3.600 514,29 $ 1.285.261,94

Por otra parte, en atención a que la prestación de jubilación convencional que aquí se reconoce se causó con posterioridad al 17 de octubre de 1985, esta es compartida

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IN GF E CP O RV A LV A L

RHCOO EAERR S O B A S E

D E P E NN

T A J E D

P E N S IÓ

P E N S IÓ

D ES IÓE PN DN D

L IQ UNE

N S IÓE

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V E J ID NILE Z A AC CC IÓ IÓO N NL P

CE ON N VS IO EN NE CS IO N A L - E M S IR V A

===== $ $$ 1 .22 5 9 1 .0 8/ 66 50 38 .26 .9.6 6/ 43 1 ,9 42 0 1 87 5 %6 ,4 50 ,0 0 Radicación n.° 66223 con la prestación de vejez que reconoció Colpensiones, dado

que ello opera por ministerio de la ley, salvo que las partes hubieran dispuesto lo contrario, de acuerdo con lo previsto en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 y el criterio reiterado de esta Corporación (CSJ SL4278-2017, CSJ SL49742018, CSJ SL2049-2020, CSJ SL2564-2020 y CSJ SL4391-2020). De modo que estará a cargo de la demandada el mayor valor si lo hubiere. Y en todo caso debe tenerse presente que la compartibilidad pensional se pactó en la cláusula de la convención, así: ARTÍCULO 90: Cuando la E.S.P., A.F.P., o A.R.L. asuma el pago de la pensión o jubilación EMSIRVA E.S.P. solamente completará el ciento por ciento (100%) de ella. Y debe tenerse presente que a través de Resolución SUB 190992 de 17 de julio de 2018 que aportó la demandada cuando respondió el requerimiento de la Corte y que se tiene como prueba de un hecho sobreviniente, se acreditó que Colpensiones reconoció la pensión de vejez al accionante a partir del 25 de junio de 2018, esto es, en la misma fecha de disfrute de la prestación de jubilación convencional, en cuantía inicial de $1.068.630, valor superior al de la extralegal. Por ende, no habría en principio mayor valor a cargo de la demandada, pues quedó subrogada en el pago. No obstante, en el mencionado acto administrativo la entidad de seguridad social indicó que el estatus de

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Radicación n.° 66223

pensionado se configuró el 16 de agosto de 2017, pero no precisó sobre el reconocimiento de las mesadas adicionales de junio y diciembre y dejó en suspenso el valor del retroactivo hasta que el actor acreditara la fecha de retiro como trabajador oficial. Debe advertirse además que el accionante tiene derecho a las mesadas adicionales de junio y diciembre en la pensión convencional (CSJ SL 20 mar. 2013, rad. 54265), pues pese a que la mesada 14 fue derogada por el Acto Legislativo 01 de 2005, ello no ocurre cuando el derecho se estructura antes del 31 de julio de 2011 y el valor de la pensión es inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. Ahora, pese a que, en principio, no existe un valor a pagar por parte de la accionada, tampoco hay lugar a la pretensión de intereses moratorios contemplado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por tratarse de una pensión convencional (CSJ SL13280-2014 y CSJ SL2802-2020). Sin embargo, de establecerse una diferencia a favor del actor respecto a los pagos que efectúe Colpensiones por las mesadas adicionales en comento, la accionada debe pagar el mayor valor derivado de dicho concepto; y dicho rubro debe ser indexado así no haya sido solicitado en las pretensiones del escrito introductorio. Precisamente, en la sentencia CSJ SL359-2021 la Corte explicó: Es cierto que dicho ajuste no hizo parte de las pretensiones de la demanda, pero también lo es que, pese a ello, su imposición

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Radicación n.° 66223 oficiosa es perfectamente viable porque la indexación no comporta una condena adicional a la solicitada. En efecto, la indexación se erige como una garantía constitucional (art. 53 CP), que se materializa en el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones, en relación con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. A su vez, el artículo 1626 del Código Civil preceptúa que ‘el pago efectivo es la prestación de lo que se debe’, esto es, que la deuda debe cancelarse de manera total e íntegra a la luz de lo previsto en el artículo 1646 ibidem. De ahí que, si la AFP no paga oportunamente la prestación causada en favor del afiliado, pensionado o beneficiario, tiene la obligación de indexarla como único conducto para cumplir con los mencionados estándares de totalidad e integralidad del pago. Por tal motivo, es incompleto el pago realizado sin el referido ajuste cuando el transcurso del tiempo devaluó el valor del crédito. Por último, en cuanto a la excepción de prescripción que formuló la demandada, es preciso advertir que el derecho pensional en sí no prescribe, y como la data de disfrute de la pensión se estableció con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda -28 de julio de 2010 (f.° 1)-, no hay mesadas afectadas por ese fenómeno extintivo de las obligaciones. Las costas de la primera instancia estarán a cargo de la demandada; sin lugar a ellas en la alzada.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, actuando en sede de instancia,

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Radicación n.° 66223

RESUELVE: Revocar la sentencia que profirió la Jueza Segunda Laboral de Descongestión del Circuito de Cali el 31 de julio

de 2012, y en su lugar: PRIMERO: Declarar que JORGE ENRIQUE BENÍTEZ RODRÍGUEZ tiene derecho a la pensión de jubilación del artículo 87 de la convención colectiva de trabajo vigente en la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALIEMSIRVA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN para el periodo 20042007 y que fue objeto de prórrogas sucesivas, en los términos que se indicó en la parte motiva; (ii) esa prestación que está cargo de la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI-EMSIRVA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN se causó el 31 de mayo de 2009 y el disfrute es a partir del 25 de junio de 2018 cuando operó el retiro del servicio oficial, y (iii) dicha prestación es compartible con la de vejez que le reconoció Colpensiones al accionante, a través de Resolución SUB 190992 de 17 de julio de 2018.

SEGUNDO: Condenar a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI-EMSIRVA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN a pagar a favor de JORGE ENRIQUE BENÍTEZ RODRÍGUEZ el mayor valor si lo hubiere derivado

de la mesada adicional de junio o mesada catorce desde