CSJ - SL3247-2021

52República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casada° Metal Sala da Daseandaddi Ir 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3247-2021 Radicación n.°80700 Acta 26 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JULIÁN GABRIEL ARTEAGA VALENCIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 6 de septiembre de 2017, en el proceso ordinario que instauró contra LAS

CUATRO K SAS antes LAS CUATRO K SA.

I. ANTECEDENTES Julián Gabriel Arteaga Valencia, solicitó se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido con Las Cuatro K SA, que inició el 4 de agosto de 2005 y culminó el 7 de marzo de 2014, fecha en que fue despedido sin justa

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Radicación n.°80700 causa. Consecuentemente, pretendió se condenara a la demandada a pagar las cesantías y sus intereses, las sanciones por no consignación oportuna de estos dos conceptos; prima de servicios; vacaciones; aportes a la administradora de fondos de pensiones; las indemnizaciones por terminación unilateral del contrato de trabajo y por falta de pago previstas en los arts. 64 y 65 del CST; «INTERESES LEGALES establecidos en el artículo 1617 del código civil»; la indexación; lo extra y ultra petita y las costas del proceso. Sustentó las anteriores pretensiones en que se vinculó

con Las Cuatro K SA el 4 de agosto de 2005, a través de un supuesto contrato de prestación de servicios; que se desempeñó como baterista titular de la banda musical Kukaramalcara Bogotá y, que prestó sus servicios personales en el establecimiento de comercio con el mismo nombre, los días jueves, viernes y sábados y, los domingos cuando se trataba de lunes festivo, en la jornada comprendida entre las 10:30 p.m. y las 3:00 a.m.; que recibió órdenes directas de los gerentes de la demandada y de los directores de la banda musical; que nunca le pagaron sus acreencias laborales (fs.°2 a 29, 49 y 94 a 96). Las Cuatro K SAS antes Las Cuatro K SAS SA, se opuso al éxito de las peticiones. De los hechos, aceptó la celebración de un contrato de prestación de servicios profesionales; negó la existencia del contrato de trabajo y que la relación contractual terminara como lo afirmó el actor en la demanda inicial, en la medida que el finiquito se dio por mutuo 2

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3-3 Radicación n.°80700 acuerdo, dadas las «nuevas expectativas» que este tenía para participar en la banda de «Idol Colombia». También rechazó que fuera el «titular» de la banda Kukaramakara, pues fue uno de los varios bateristas que allí tocaban. Indicó que el demandante en su calidad de músico profesional, no podía recibir órdenes para desarrollar su función y anotó que un «director de banda lo que hace es dar directrices para armonizar la orquesta». En su defensa, argumentó que la agrupación

mencionada se encuentra integrada por profesionales talentosos, que inclusive son llamados por músicos y cantantes nacionales e internacionales para hacer giras, grabar discos o hacer conciertos, razón por la cual ninguno se encuentra vinculado laboralmente; que el actor ha trabajado con Cabas, Fanny Lu, Sin Ánimo de Lucro, Andrés Cepeda, Vilma Palma, Calle 13, Francisco Céspedes, entre otros. Agregó que el demandante ha realizado proyectos personales e independientes con varias agrupaciones, «periodos en los cuales se conseguía un remplazo para que la banda se pudiera presentar cuando hubiera lugar a ello»; que por virtud del talento y «apasionamiento» musical de Arteaga Valencia, muchos artistas quieren trabajar con él, lo que conllevaba que viajara varias veces al ario, «en busca de nuevas oportunidades y de crecer en el arte que ejercen (sic)». Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, compensación, pago, buena fe, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción (fs.°62 a 85).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá DC, mediante fallo de 16 de noviembre de 2016 (cd f.° 112 y acta fs.°118 a 120), decidió: Primero: Declarar que entre la demandada, sociedad Las Cuatro K SAS, en calidad de empleadora y el demandante Julián Gabriel Arteaga Valencia en su condición de trabajador, existió un verdadero contrato de trabajo que estuvo vigente entre el 4 de

agosto de 2005 y el 7 de marzo de 2014.

Segundo: Se condena a la sociedad Las Cuatro K SAS, a reconocer y pagar al demandante Julián Gabriel Arteaga Valencia

las siguientes sumas de dinero: a. Por concepto de cesantías la suma de $15.160.111,11. b. Por concepto de intereses a las cesantías $611.453,33. c. Por concepto de indemnización por no pago de los intereses a las cesantías la suma de $611.453,33. d. Por concepto de prima de servicios la suma de $4.170.611,11. e. Por concepto de vacaciones la suma de $2.659.888,89. f. Por concepto de sanción por no consignación de las cesantías la suma de $46.265.333,33. Por concepto de indemnización moratoria la suma diaria de g. $49.333,33 por cada día de retardo en el pago de los salarios y prestaciones sociales debidas, a partir del día 8 de marzo de 2014 y hasta por el termino de 24 meses, o hasta cuando se verifique el pago si el tiempo es menor; y a partir de la iniciación del mes 25 se condena a la parte demandada al pago de los intereses moratorios a la tasa máxima de los créditos de libre asignación, certificada por la Superintendencia Financiera en favor del demandante, hasta cuando se proceda al pago total de estas condenas.

Tercero: Se condena a la sociedad demandada Las Cuatro K SA, hoy Las Cuatro K SAS, pagar en favor de Julián Gabriel Arteaga Valencia ante el sistema de seguridad social en pensiones, esto es, ante la administradora de fondos de pensiones que tenga a bien elegir el demandante, el valor correspondiente a los aportes

que se causaron durante la relación laboral, esto es, dentro del lapso comprendido entre el 4 de agosto de 2005 y el 7 de marzo del ario 2014, teniéndose en cuenta como un ingreso base de cotización de $1.870.000 para el periodo comprendido entre el 4 4 SCLAJPT-10 Q00 5-Y Radicación n.°80700 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2011 y, de $1.480.000 para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 7 de marzo del ario 2014, cálculo actuarial que deberá ser realizado por la administradora de fondo de pensiones que tenga a bien elegir el actor.

Cuarto: Se declara no probada la tacha del testigo Diego Javier Ortiz Morales, por las razones que se indicaron en la parte motiva.

Quinto: Se absuelve a la sociedad demandada de las restantes pretensiones invocadas en la demanda.

Sexto: Se declara parcialmente probada la excepción de prescripción y no probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, compensación, pago, buena fe y falta de legitimación en la causa por pasiva.

Séptimo: Se condena en costas a la sociedad demandada, ordenándose incluir por concepto de agencias en derecho la suma de $5.000.000.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, al decidir los recursos de apelación que interpusieron las partes, en sentencia de 6 septiembre de 2017 (cd f.°130), revocó lo resuelto por el a quo, y en su

lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. Se abstuvo de imponer costas en esa instancia, las de primera las asignó al vencido en juicio. Precisó que el problema jurídico consistía en definir, si la relación que existió entre Julián Gabriel Arteaga Valencia y la sociedad Las Cuatro K SAS, como propietaria del establecimiento de comercio Kukaramakara Bogotá, estuvo regida por un contrato de trabajo. Indicó que lo configuraba

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Radicación n.°80700 era «la forma como se ejecuta la prestación, es decir, debe hacerse primar la realidad sobre la apariencia formal, de acuerdo con el artículo 53 constitucional y el entendimiento jurisprudencial y doctrinal en tomo al tema». En atención a que la acreditación de la prestación personal del servicio por parte del actor no fue objeto de apelación, indicó que de la ventaja probatoria consagrada en el art. 24 del CST, se podría presumir la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, correspondiendo a la demandada desvirtuarlo. Enlistó el siguiente material probatorio: Tres certificaciones expedidas por el representante legal donde señala que el promotor del litigio prestaba sus servicios musicales como baterista en la banda de Kukaramakara desde agosto de 2005, folios 34 a 36; dos declaraciones extra juicio rendidas por Angela Milena Posada, Angela Patricia Giraldo quienes afirmaron que el demandante laboró desde agosto de 2005 hasta el 7 de marzo del 2014, como baterista de la banda en el restaurante bar Kukaramakara, recibiendo órdenes de

Andrés Felipe Borrero Pedrosa, Mauricio Hernández y Félix de Jesús Cossio, folio 38; impresiones de fotos en donde se puede apreciar al demandante en diversas locaciones, folios 86 a 93. Tuvo en cuenta que el accionante al absolver interrogatorio de parte, manifestó que podía trabajar en otras bandas, en horarios que no afectara el bar en mención de jueves a sábado de 10:00 pm a 2:30 am o 3 am, que sin embargo su presencia era indispensable; que si bien no había como tal un pacto de exclusividad, siempre debía cumplir el horario correspondiente, pues de lo contrario el director de la banda les imponía multas por no asistir a los ensayos o a las 6 SCLA1PT-10 V.00 ss Radicación n.°80700 presentaciones; que sus jefes inmediatos eran el director de la agrupación y el gerente de la oficina de Bogotá; que las órdenes que recibía eran las relacionadas con las multas, el horario y los eventos a los que debían asistir; que su servicio fue prestado en dos sedes: en la «93 con 15y en el parque de la 93». Reiteró que el interrogado, aceptó haber participado en otras bandas con «grandes» artistas cuando se le concedían permisos «los que eran muy difíciles», en tanto no todo el mundo se podía subir a la tarima de la convocada a juicio y no era «muy factible» enviar reemplazos, dado que había un ensayo semanal y la persona debía estar allí para saber lo que se había practicado ese día; que debía tratarse de alguien

idóneo y preparado por el demandante o el que la empresa consiguiera; que en alguna oportunidad «su alumno» fue quien lo reemplazó por sugerencia que hizo al director de la banda; que se ausentó por lo menos una vez cada cuatro meses; que su último salario fue de $170.000 diarios; que en el bar siempre estaba la batería y que lo único que llevaba eran los platillos y las baquetas, pero todo el escenario y el montaje lo proporcionaba la accionada, al igual que cancelaba el mantenimiento de la batería; que fue despedido un día viernes cuando le dijeron «"ya no más"». A continuación, hizo una sinopsis de lo expuesto por los testigos Rodny Theran Paz, Lina María Uribe López y Angela Milena Posada Castiblanco, en los siguientes términos:

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Radicación n.°80700 Rodny Theran Paz, informó haber tenido un vínculo con la accionada desde enero del 2006 hasta enero del 2008, indicando que en varias ocasiones hizo reemplazos, refiriendo de igual forma que el cargo que ostentaba era el de músico percusionista, señalando que conocía al demandante porque era músico de Kukaramakara, la cual era una banda musical que tenía relación indirecta con las Cuatro K SA, pues las órdenes que recibían eran de ellos, les indicaban a qué hora iniciaba el toque y a qué hora llegar; indicó que la misma (banda) tenía un director musical quien ostentaba la calidad de jefe inmediato pues él recibía las órdenes de la empresa y las transmitía a los músicos respectivamente, se encargaba de controlar quien llegaba tarde y

quien no, con total autonomía para imponer multas por incumplimientos a ensayos por un monto de $30.000 a $40.000 y si era en la hora de la noche $50.000, sanción que se descontaba del pago que les realizaban. Refirió que el periodo en el que laboró el demandante fue de agosto de 2005 al 2014; que cuando comenzaron a trabajar, en la banda se cumplía un horario los días jueves, viernes y sábados comprendidos entre 10:30 p.m. a 3:00 a.m, pero transcurrido un tiempo solo laboraban viernes y sábados, en el mismo horario. Señaló que el demandante recibía una remuneración en virtud al servicio que prestaba, pero que desconoce el valor y que si ellos querían o necesitaban algún tipo de permiso era muy complicado adquirirlo, pues si dejaban de asistir debían enviar un reemplazo y el director era quien decidía si aceptaba o no ese el reemplazo, el cual era remunerado directamente por el bar o a veces los músicos cobraban y luego le pagaban al reemplazo. Lina María Uribe López, afirmó haber laborado con la demandada como cantante del 2011 a octubre del 2012, por lo que le consta del trabajo del actor únicamente por el tiempo que ella estuvo trabajando en Kukaramakara. Comentó que este era baterista; que sus jefes inmediatos eran el director de la banda, el gerente Félix Cossio y uno de los socios a quien llamaban "Jota". Expresó que debían cumplir un horario de 10:30 pm a 2 o 3 de la mañana y acudir a los ensayos los días jueves de manera puntual, en

tanto les imponían multas económicas por llegar tarde. Explicó de otro lado, que era muy difícil que el demandante enviara reemplazos por el nivel musical de la banda, aunado a que primero ese reemplazo debía ser autorizado por el gerente, debía ir al ensayo, aprenderse las canciones y los arreglos de la banda, manifestando que no era que no se pudiera hacer, sino que era muy difícil. Comentó que el pago se acordaba por la noche que se tocaba y que normalmente cobraban los días martes en una oficina contigua al establecimiento de comercio; que las órdenes radicaban en el cumplimiento del horario, en tener las capacidades musicales acordes con el sitio por el nivel musical que siempre ha caracterizado al Bar Kukaramakara y estar comprometidos con el lugar de trabajo. En cuanto a los instrumentos musicales expresó que la guitarra, los vientos,

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Ç6 Radicación n.°80700 trompeta y saxofón eran personales y en cuanto a la batería tenía entendido que era del bar, aduciendo que ella tenía la libertad para ir a cantar a otros lugares en días que no interfirieran con el horario de Kukaramakara. Angela Milena Posada Castiblanco, quien fue asistente de gerencia para la accionada de marzo del 2006 al mes de abril del 2013, señaló haber sido la encargada de hacer los pedidos a los proveedores y el pago a los músicos. Declaró conocer que los horarios en los cuales prestaba el servicio el señor Julián Gabriel Arteaga eran los días jueves, viernes y sábados y días en que hubiera algún evento; que los pagos por noche ascendían de

$120.000 a $180.000, recibiéndose semanalmente un aproximado de $420.000. Explicó que no todos los músicos percibían el mismo dinero, pues eso dependía de la información que suministrara el gerente; que todos debían cumplir un horario y asistir de manera obligatoria a los ensayos y las presentaciones en público; que los permisos se solicitaban en primera instancia al director de la banda quien debía comentarle al gerente sobre la ausencia del músico o artista; que eran muy difíciles de conceder [permisos] pues la demandada debía conseguir a alguien que realmente cumpliera con los requerimientos del lugar, en tanto primero se debía plantear a que persona se iba a enviar y definir si cumplía con las condiciones o requerimientos del bar; informando que de 10 permisos podían conceder tan solo 1; que las órdenes que recibía el accionante era el cumplimiento del horario en los ensayos y en las presentaciones y quizás algún llamado de atención por no funcionar bien en algún evento, las cuales provenían del director de la banda y del administrador del establecimiento, el cual contaba con la potestad de imponer multas por incumplimientos en valores de $30.000 a $50.000 Precisó que pese a que tales declarantes se mostraron coherentes y gozaban «de total credibilidad», sus versiones no contaban con soporte probatorio que lo corroborara; lo que por el contrario, ocurría con el dicho de Diego Javier Ortiz Morales, quien para la fecha de la declaración, ofrecía sus servicios como cantante en Kukaramalcara, a través de un contrato de prestación de servicios desde enero de 2013, y que conocía desde «tal época al accionante por haber

trabajado muchas veces juntos».

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Radicación n.°80700 En ese orden, estimó que en el sub examine no hubo subordinación, «pues esta se desvaneció atendiendo a la realidad de cómo se ejecutó la actividad», por tanto, la labor de baterista no era «ejecutada por el actor bajo las órdenes del empleador respecto del modo o forma de ejecutar su función». Tampoco halló demostrado «elementos individuales que en suma» permitieran acreditar la subordinación, pues si bien los deponentes coincidieron en indicar el horario exacto del actor en el Bar Kukaramalcara, ello por sí solo no conllevaba su configuración, [...] puesto que el horario no es una característica exclusiva de una relación de dependencia, en tanto en otro tipo de contrataciones como en la del caso bajo estudio puede ser necesaria y aun indispensable para el cumplimiento del objeto social de la demandada, sin que ello conlleve la existencia de un contrato de trabajo, como ocurre en el caso bajo análisis, en el que se demuestra se acordó la prestación de los servicios como músico — baterista-, en el horario determinado para las presentaciones que se daban en el establecimiento de comercio Kukaramakara Bogotá, lo cual constituye tan sólo una circunstancia lógica y propia del objeto contractual que buscaba garantizar el servicio de entretenimiento, en horas de la noche para el público asistente del bar, como también la animación a través de la música de los eventos que allí se realizaran, sin que ello implique el encubrimiento de un ilegal fraude para camuflar una vinculación laboral subordinada con el propósito de evadir

las consecuencias de la misma. Tuvo como referente jurisprudencial la sentencia CSJ SL11661-2015 y, añadió que la prestación personal del demandante no fue continua, como quiera que el accionante confesó en el interrogatorio de parte, «que una vez cada cuatro meses no prestaba su función como baterista para la demandada», de lo que extrajo contaba con total autonomía en la prestación de sus servicios, en tanto tenía la facultad para enviar su reemplazo, cuestión que resultaba lógica en 10

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S Radicación n.°80700 razón a la función que cumplía y que correspondía «a una persona idónea y capacitada». Resaltó que conforme las declaraciones de los testigos, aunque lo de los remplazos «era muy dificil de realizar, no era imposible», aunado a que como bien lo explicó «el último de los deponentes» era una situación común en el gremio musical, en la medida que dicho oficio se podía realizar en diferentes lugares cada vez que se requiriera, en razón a que generaba mayores retribuciones económicas para su patrimonio, «a más de señalar el señor Diego Javier Ortiz Morales, que como tal no se debían pedir permisos sino únicamente informar la inasistencia al bar, circunstancias que en efecto son ajenas o extrañas a un contrato laboral». Para finalizar, puntualizó que tampoco advertía subordinación «a causa de las órdenes que se impartían al señor Arteaga Valencia», en tanto los dichos de los testigos giraban únicamente en torno al cumplimiento de los compromisos musicales, que necesariamente y por el objeto

principal de una banda musical correspondían a ensayar las canciones que se presentarían en el bar, cuyo repertorio lo imponía el director musical, por ser quien conocía «los gustos del público del establecimiento de comercio, sin que sea lógico que al ser el demandante parte de un grupo musical, disponga de los toques o canciones que a su arbitrio deben darse, en tanto al pertenecer a un conjunto musical, todos deben estar sujetos al objeto social que se desarrolla habitualmente en el negocio».

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Radicación n.°80700 Concluyó que pese a que el actor demostró la prestación personal del servicio, esta se llevó a cabo con plena autonomía y conforme los conocimientos especiales que poseía, sin que tuviera lugar la aplicación de la presunción legal establecida en el art. 24 del CST, ya que el elemento subordinación se «desvaneció conforme el análisis íntegro de las pruebas que se realizó, derivando de esta manera la inaplicabilidad de la presunción en comento».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la decisión impugnada y que, en sede de instancia, [...] en lugar del fallo casado, se sirva CONFIRMAR la sentencia proferida el día 16 noviembre de 2016, [por] el Juzgado Quinto

Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la existencia de la relación laboral, que estuvo vigente desde el día 4 de agosto de

2005 hasta el 7 de marzo de 2014, se condenó a la sociedad demandada a reconocer y pagar [...]. Para lograr lo anterior, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados. 12

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VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por la vía indirecta, por aplicar indebidamente los «artículos 23, 23 numeral primero literal a, 23 numeral primero literal b, 23 numeral segundo, 24, 37, 38, 64, 65, 113, 186, 193, 230, 249, 306, 340 del Código Sustantivo del Trabajo, 99 de la Ley 50 de 1990, 1 de la Ley 52 de 1975, 13, 25, 26, 48, 49, 53 de la Constitución Política».

Enlista los siguientes errores de hecho, cuya comisión endilga al ad guem:

1. Uno de los yerros más protuberantes y gravísimos en que incurre la sentencia impugnada consiste en no dar por demostrado, estándolo, que el trabajador JULIAN GABRIEL ARTEGA (sic) VALENCIA fue sometido a subordinación o dependencia por parte de LAS CUATRO K S.A.S., el gerente del establecimiento y el director de la banda.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la subordinación ejercida por la empleadora demandada sobre el demandante, comprendía la imposición del horario que debía cumplir el actor para la ejecución de su labor.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la subordinación ejercida por la empleadora sobre el demandante, comprendía la imposición de multas por el incumplimiento

del horario impuesto al demandante para la ejecución de su labor.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante ejecutaba su labor bajo las órdenes del empleador, respecto del modo y forma de ejecutar su función como baterista de la banda KUKARAMAKARA.

5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante para la autorización de cualquier tipo de permiso o reemplazo, la misma debía ser emitida por orden del empleador.

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Radicación n.°80700 Entre las pruebas que acusa como erróneamente valoradas, señala:

1. El Interrogatorio de parte rendido por el demandante JULIAN GABRIEL ARTEAGA VALENCIA el día 21 de octubre de 2016.

2. La contestación de la demanda presentada por la

demandada LAS CUATRO K S.A.S.

3. El testimonio del señor RODNY THERAN PAZ.

4. El testimonio del señor (sic) ANGELA MILENA POSADA

CASTIBLANCO.

5. El testimonio de la señora LINA MARIA URIBE LOPEZ.

Y como dejadas de revisar, el escrito inicial y «La contestación de la demanda presentada por la demandada

LAS CUATRO K S.A.S».

En la demostración, asegura que el juzgador colegiado desconoció que en el interrogatorio de parte rendido por el demandante manifestó y confesó lo siguiente: "Indíquele al despacho cuál fue ese horario" (.... 'Jueves, viernes y sábados de 10 de la noche a 2:30 de la mañana" "Usted tenía libertad de contratación" (...) "No tenía que estar [en

el] lugar, pues tenía que estar en el bar era indispensable en la banda pues" "Usted tenía algún pacto de exclusividad" (...) "siempre teníamos que estar en el horario que era, nos imponían multas" "Quién imponía las multas" (...)' "mi jefe inmediato era el director de la banda, el siguiente era el gerente de la oficina y ya el siguiente era Cali" "Qué órdenes recibía usted" (...) "No pues lo de las multas, llegar a la hora que era, si habían (sic) eventos aparte teníamos que ir porque obviamente exigen un conocimiento para estar con ellos porque son una banda de alto nivel musical, todo ese tipo de órdenes" 14

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Scr Radicación n.°80700 "Quién determinada (sic) si se le daba el permiso" (...) "No eso era Cali, todo eso era Cali" "en alguna oportunidad usted envió algún reemplazo(;] lo que te digo hablé con el director, y el (sic) me dijo si por favor porque ya me veía muy enfermo pero era muy dificil era muy muy complicado. Pero en ese caso quién determinaba cuál era la persona que lo reemplazaba a usted, usted mismo o el gerente. Si ellos tenía (sic) a alguien que nunca pasó, bien, yo pude haber, tenía un alumno que le monté obviamente casi todo el repertorio que se dijo (sic) para que me reemplazara una vez, si fue una vez dos veces en todo el ario de resto era imposible" (.... 'Bajo la orden obviamente de Cali" "En esas dos oportunidades que usted dice que lo reemplazó un alumno, usted sugirió que esa persona lo reemplazara a usted"

(...) "Si hablé con [el] director de aquí, creo que era Dayan Díaz, creo que está en los documentos y él ya después de mucho rogarle me dijo está bien." Con lo descrito en precedencia, afirma que el Tribunal erró al concluir que no existió subordinación durante el contrato de trabajo y, sostener que la imposición del horario no era un requisito determinante para establecer el elemento de subordinación, pues del estudio «del material probatorio arrimado al expediente, se tiene que el horario fue directamente impuesto por el empleador, así como el director de la banda, quien a la suma, imponía multas por el incumplimiento de la jornada laboral impuesta». Asegura que en la contestación de demanda (hecho 9), la accionada manifestó « "un director de banda lo que hace es dar directrices para armonizar la orquesta" situación que sirve de soporte para acreditar que el director de la banda efectivamente ejercía un nivel de dependencia, más aun (sic) cuando los demás medios de prueba acreditar (sic) las multas impuestas y las órdenes directamente impartidas por él».

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Radicación n.°80700 Asevera que el juez de apelaciones, se equivocó en la valoración conjunta «de los medios de prueba arrimados al expediente», puesto que el demandante no era quien «directamente» escogía, nombraba ni ponía a disposición del empleador la persona que podía efectuar el reemplazo en casos especiales, «como el de enfermedad que se expresó en el interrogatorio de parte absuelto», sino que debía ser autorizado por el director de la banda, quien, siendo el

encargado por el empleador para su manejo, daba su anuencia, cuestión que fue corroborada por Lina María Uribe López al sostener que el actor no era libre de escoger quién podía prestar el servicio «en otros casos». Después de aludir nuevamente al dicho de Angela Milena Posada, advierte que el «craso» error consistió en edificar la decisión en el testimonio de Diego Javier Ortiz, quien manifestó que ingresó a laborar desde enero de 2013, «fecha lejana a la forma en que se ejecutaba inicialmente la relación laboral» y las condiciones pactadas al momento de la celebración del vínculo con el actor, testigo que además se «dedicó a mencionar la forma en que realizaba [o] ejecutaba su contrato de prestación de servicios, más no hablar directamente del caso referente al actor, motivo por el cual no podía ser báculo esencial para adoptar la decisión de segunda instancia». A continuación, se refiere a lo expuesto acerca de las multas «en el interrogatorio de parte del actor y ratificadas por los testimonios», y reproduce el contenido del art. 113 del 16

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Radicación n.°80700 CST. Advierte que las declaraciones fueron creíbles y coherentes, por tanto, suficientes para demostrar los elementos exigidos en el art. 23 ibídem. Finaliza con disquisiciones relativas a lo preceptuado en los arts. 23, 24, 65, 186, 193, 249, 306, 340 del CST, 1 de la Ley 52 de 1975, 99 numeral 3°de la Ley 50 de 1990 y la Ley 100 de 14993; y, a como debió ser «EL SENTIDO JURÍDICO DEL

FALLO IMPUGNADO».

VII. RÉPLICA La sociedad accionada arguye que el cargo presenta errores de técnica, como que en el escrito de demanda no se sintetizaron los hechos del litigio, como lo exige el art. 90 del CPTSS; que se acudió a la falta de apreciación y a la evaluación errónea de las mismas pruebas, lo que resulta excluyente entre sí; que se acusan los testimonios, probanza que no es calificada en sede del recurso extraordinario; que la confesión debe provenir de la contraparte; que la demostración del ataque encauzado por el sendero de los hechos, se cimienta en argumentos propios de la vía directa.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal encontró acreditado que la labor de baterista que desempeñó el recurrente en las instalaciones del bar Kukaramalcara, no se llevó a cabo bajo las órdenes del empleador; que si bien los testigos manifestaron el

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Radicación n.°80700 horario «exacto» de la permanencia del actor, tal hecho no conllevaba dependencia, al no ser una «característica exclusiva» de un vínculo subordinado, en atención a las particularidades de la actividad musical. Del interrogatorio de parte que absolvió el accionante, coligió confesión en tanto este manifestó que las labores no fueron continuas; que, ante sus ausencias podía ser reemplazado por otra persona, a quien inclusive el mismo podía designar. También indicó que dada la actividad musical desarrollada, era lógico que el director de la banda dispusiera el repertorio a ejecutar, hecho

que no descartab