CSJ - SL326-2020

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

Sala de Descongestión N: 3

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL326-2020 Radicación n. 69771 Acta 4 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por las demandadas AGUAS DE CARTAGENA S.A. ESP, y CICON S.A. ESP, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión Laboral con Sede en Santa Marta, el día 29 de noviembre de 2013, en el proceso adelantado por FREDY CARRILLO y ROSARIO GUZMÁN ORTEGA, contra las recurrentes y DANILO AYOLA PERNETT EU, al que fue llamada en garantía ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. -

CONFIANZA S.A.

I ANTECEDENTES Fredy Carrillo Barranco, y Rosario Guzman Ortega, demandaron a Aguas de Cartagena S.A. ESP — ACUACAR

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. 69771 S.A., CICON S.A. ESP, y Danilo Ayola Pernett EU, (f° 1 a 13, cuaderno principal), con el fin de que se declarara: que Fredy Carrillo sufrió un accidente de trabajo el 27 de junio de 2007, que fue por culpa de las demandadas, las cuales son solidariamente responsables del pago «de los daños materiales, morales, de la vida de relación y fisiológicos», causados al actor, así como a la accionante, en calidad de

compañera permanente y «su hija Rosa Angélica Carrillo Guzmán». Como consecuencia, solicitaron se condenara a las convocadas a juicio, a pagar a Fredy Carrillo, la indemnización del daño material, y del moral objetivado (100 SMLMV), daño moral subjetivado (100 $SMLMV), indemnización por daño fisiológico (10 SMLMV), por cada punto porcentual de PCL, lo que era equivalente a 573.2 SMLMV. Así mismo requirieron que, a favor de Rosario Guzmán Ortega, y Rosa Angélica Carrillo Guzmán, se ordenara el pago de 50 SMLMV, para cada una, por concepto de indemnización del daño moral. Solicitaron que las anteriores sumas fueran debidamente indexadas, junto con las costas. Como fundamento de sus pretensiones señalaron que: el 15 de enero de 2007, Fredy Carrillo inició una relación laboral «para su aparente empleador» Danilo Antonio Ayola Pernett EU, en calidad de obrero de las excavaciones para la introducción de tuberías del proyecto 1EMISARIO SUBMARINO». En dicha obra, las funciones que cumplió

SCLAPT-10 V.00 2

Radicación n. 69771 fueron las de atender las órdenes de sus superiores, que eran los ingenieros de la empresa CICON S.A, y efectuar labores de excavaciones menores dentro de las zanjas para las tuberías del «emisario submarino». Explicaron que el empleador Danilo Antonio Ayola Pernnet EU, era contratista de CICÓN S.A., y que esta última,

tenía dentro de sus actividades normales las de construcción de obras civiles del sector público y privado, movimientos de tierra, estudios de factibilidad técnica y económica de proyectos. Relataron que las actividades de excavación, se efectuaban con equipos de trabajo de CICON S.A., que a su vez, era contratista de la empresa Aguas de Cartagena S.A., ESP., «para efectos de la construcción del emisario submarino, en el tramo en que ocurrió el fatal accidente padecido por Fredy Carrillo». Expresaron que la empresa Aguas de Cartagena S.A. ESP, tenía dentro de sus actividades normales, la recolección, transporte, reciclaje y disposición final de aguas residuales «y en general todas las actividades relacionadas directa o indirectamente con el objeto social mencionado, tales como (...) la ejecución de obras (...) y en general de la infraestructura necesaria para la prestación de los servicios». Señalaron que el 27 de junio de 2007, por órdenes de sus jefes inmediatos se encontraba Fredy Carrillo

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n. 69771 adelantando excavaciones para las tuberías de la obra y sufrió un accidente de trabajo al derrumbarse los muros. Describieron que la excavación era para la instalación de tubería, aproximadamente con 6 metros de profundidad, por cuanto los tubos tenían un largo de 14 metros, una altura de 1.80 metros, y el siniestro ocurrió cuando se encontraba a 6 metros de profundidad, pues su jefe inmediato le impartió la orden «de que se introdujera para que cavara un poco más a pala y pico y así pudiese acomodarse

la tubería recién introducida en la excavación con la maquinaria pesada». Apuntaron que al momento de introducirse en la excavación, «la misma no tenía un elemento de seguridad importantísimo, fundamental para la seguridad de los trabajadores, que es el apuntalamiento de las excavaciones para evitar el derrumbe», no obstante que la resolución 2400 de 1979, en su artículo 611, regula lo concerniente a los trabajos de excavación y contempla que se debe efectuar el correspondiente «apuntalamiento». Por lo descrito, dijeron que el accidente ocurrió por culpa del empleador, por cuanto no cumplió con las normas mínimas de seguridad, toda vez, que le correspondía instalar elementos de protección que evitaran derrumbes o ante tal eventualidad, impidieran que los trabajadores quedaran sepultados.

SCLAIPT-10 V.00

Radicación n.’ 69771 Describieron que Aguas de Cartagena S.A., fue beneficiaria de las obras adelantadas por CICON S.A., y Danilo Ayola Pernett EU, por lo que es solidariamente responsable respecto al pago de las indemnizaciones derivadas del siniestro, además que le incumbia vigilar que los contratistas, cumplieran con las condiciones mínimas de seguridad. Relataron que como consecuencia del accidente, quedaron algunas lesiones, tales como: en la columna lumbosacra, restricción de movimientos, síndrome doloroso inoperable, restricción de movimientos, túnel del carpo

bilateral, «SECUELAS DE TEC. SÍNDROME PARKINSON QUE AFECTA MSI SOLAMENTE DIFICULTAD EN LA DESTREZA DE MANOS Y DEDOS», y estrés postraumático.

Lo antes descrito, condujo a que Fredy Carrillo, el 30 de marzo de 2009, fuera calificado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con una PCL de 57.32%. La demandada CICON S.A. (f.270 a 284, cuaderno principal), se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos del litigio, solo aceptó: las actividades que normalmente desarrolla CICON S.A., las características de las tuberías instaladas, la obligación contractual impuesta por Aguas de Cartagena, según la cual debía el contratista estabilizar las paredes de la excavación, pero aclaró que directamente esta sociedad no ostentó la calidad de contratista, por cuanto hacía parte de un consorcio.

SCLAIPT-10 V.00

Radicación n. 69771 En su defensa explicó, que no tuvo la calidad de contratista de la empresa «ACUACAR», ni fue intermediaria, toda vez, que para el caso específico «de la obra a la cual estuvo vinculado el Sr. Carrillo, CICON S.A., no tuvo relación directa y exclusiva contractual con dicha firma ni con ACUACAR», pues simplemente hizo parte del Consorcio Siglo XXI, que fue integrado con «OFICINA TÉCNICA DE CARLOS EDERY y la empresa NORTHERN CONSTRUCTION LIMITED NCL». Como excepciones de mérito, propuso la de prescripción, y las que llamó inexistencia de las obligaciones, cumplimiento de responsabilidades en materia de salud ocupacional y seguridad industrial, ausencia de solidaridad en cuanto a las declaraciones solicitadas en la demanda, inexistencia de nexo causal entre el presunto daño y la conducta de CICON S.A.

Aguas de Cartagena S.A. ESP - ACUACAR S.A, al contestar la demanda (f£. 432 a 440), manifestó oposición a las pretensiones. En lo atinente a los hechos, aceptó que tiene más de 10 trabajadores y que debía vigilar a los contratistas, pero aclara que cumplió tal obligación. Apuntó que no le asistía responsabilidad alguna, por cuanto no ostentó la condición de contratante, toda vez, que en el contrato de obra civil ALC-01-BM-2.008 de 11 de febrero de 2008, suscrito con el consorcio EDT MARINE CONSTRUCCION CARTAGENA OUTFALL, actuó en nombre y representación del Distrito Turístico y Cultural de

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n. 69771 Cartagena. Dijo que tampoco fue beneficiario de la obra, por cuanto tal condición la ostentó da comunidad». Explicó que lo mismo ocurrió con el contrato ALC-06-BM 2.006, suscrito con el Consorcio Cartagena Siglo XXI, del 12 de julio de 2006, en donde también actuó en nombre y representación del ente territorial. Como excepciones de mérito, planteó la de prescripción, y las que denominó: inexistencia de la obligación, carencia de derecho para pedir, cobro de lo no debido, inexistencia de la solidaridad con las otras demandadas, buena fe, y solicitó que de oficio se declararan las que se encontraran probadas. Antonio Ayola Pernett EU, contestó la demanda a través de curador ad litem (£.°1100 a 1108), quien dijo en relación con las pretensiones que «serán consecuencia lógica de lo que

llegue a probarse dentro del proceso [a] las cuales no me opongo». Frente a los hechos, aceptó como cierto las actividades desempeñadas por CICON S.A., y por Aguas de Cartagena S.A.ESP. Aguas de Cartagena S.A ESP., llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A — CONFIANZA S.A (f.°424 a 426), formuló como pretensiones, que la aseguradora «garantice y pague las eventuales sumas de dinero» a las que la empresa de servicios públicos, eventualmente fuera condenada como demandada solidaria, teniendo en cuenta la cobertura de la póliza 02 GUO 07153, vigente hasta el 6 de mayo de 2013, mediante la cual se garantizó el cumplimiento del contrato ALC 06BM 2.006 y la póliza 02 RO

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. 69771 002231, que amparó el cumplimiento del contrato ALC 06 BM 2.006, suscrito con el consorcio Cartagena Siglo XXI. Como hechos del llamamiento en garantía, narró que suscribió contrato civil de obra número ALCO6BM-2.006, con el consorcio Cartagena Siglo XXI, y de acuerdo con las pólizas antes enunciadas, se amparó a Aguas de Cartagena S.A ESP, frente al pago de salarios, prestaciones sociales y perjuicios que se derivaran. Dijo que el contrato de seguro, se encontraba vigente al momento en que ocurrieron los hechos que originaron la demanda. La aseguradora antes mencionada, dio respuesta al llamamiento en garantía (f. 1115 a 1133), en la que se opuso

a las pretensiones de la demanda y del llamamiento en garantía. Esgrimió que no le constaba ningún hecho del libelo genitor y frente a la causa petendi del llamamiento en garantía, dijo que «Es cierto la existencia de la póliza», pero que debía tenerse en cuenta, que el amparo estaba circunscrito a salarios, prestaciones e indemnización del artículo 64 del CST. Como excepciones de mérito, planteó las que llamó: no cobertura de indemnizaciones por accidente de trabajo, «no cobertura a los subcontratistas del garantizado, no cobertura de la indemnización prevista en el artículo 216 del CST, no cobertura de gastos del proceso ni agencias en derecho», máximo valor asegurable y deducible, falta de prueba del siniestro y su cuantía, inexistencia de culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n. 69771 trabajo y la improcedencia del llamamiento en garantía en el proceso laboral. En audiencia del 29 de mayo de 2012, el juzgador de primera instancia, decidió que «se excluye como parte demandada a la empresa Danilo Ayola Pernnet EU» (£.°1174), por cuanto, a la fecha de presentación de la demanda, se encontraba disuelta y liquidada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y emitió fallo el 15 de febrero de 2013 (£. 1233 a 1279, cuaderno principal), en el que resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a las empresas AGUAS DE CARTAGENA

S.A. ESP ACUACRA S.A. ESP (sic) y a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. SIGLA CONFIANZA S.A. conforme a los hechos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARESE a la empresa CICON S.A., responsable del accidente de trabajo sufrido por el señor FREDY CARRILLO (...) en fecha 27 de junio de 2007.

TERCERO: CONDÉNESE a la sociedad CICON S.A., a pagar a los demandantes las siguientes sumas por concepto de perjuicios a la

vida de relación y perjuicios morales así:

A favor de FREDY CARRILLO: a. Por concepto de Perjuicios de la Vida de Relación SETENTA

Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL

QUINIENTOS CUARENTA PESOS ($79.359.540).

b. Por concepto de perjuicios morales TREINTA Y DOS

MILLONES TRESCIENTOS CINCO MIL PESOS.

A favor de ROSARIO ISABEL GUZMÁN ORTEGA

a. Por concepto de Perjuicios Morales TRECE MILLONES

OCHOCIENTOS CUARENTA Y CONCO MIL PESOS ($13.845.000)

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n. 69771 b. A favor de la menor ROSA ANGÉLICA CARRILLO GUZMÁN por concepto de perjuicios Morales TRECE MILLONES

OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL PESOS

($13.845.000). Todas las sumas arriba referidas deberán pagar de manera indexada entre el 28 de agosto de 2008, a la fecha en que la

presente sentencia alcance su ejecutoria, conforme se dijo en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Costas a cargo de la demandada, CICON S.A., por lo que se señala el 15% del valor de las condenas (...) QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la empresa CICON S.A.

SEXTO: ABSUÉLVASE a la demandada CICON S.A., de las restantes pretensiones de la demanda, conforme se explicó en la parte motiva de este proveído.

Inconformes con la decisión, el demandante (£.°1280 y 1287 a 1290), y CICON S.A. (f.°1281 a 1286), la impugnaron.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, el Tribunal Regional de Descongestión Laboral con Sede en Santa Marta, el día 29 de noviembre de 2013, decidió: PRIMERO: REVOCAR los numerales PRIMERO y SEXTO de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena el 15 de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral promovido por FREDY CARRILLO (...) CONTRA CICON S.A., y CONFIRMARLA en lo demás por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CICON S.A., al pago de veintidós millones cuatrocientos cinco mil ochocientos veinticuatro pesos, por concepto de lucro cesante consolidado a favor del señor Fredy Carrillo (...) por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a la demandada CICON S.A., al pago de sesenta y ocho millones cuatrocientos setenta y dos mil seiscientos

setenta y ocho pesos ($68.472.678), por concepto de lucro cesante

SCLAIPT-10 V.00

10 Radicación n. 69771 futuro a favor del señor FREDY CARRILLO (...) por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR a la demandada AGUAS DE CARTAGENA S.A. ESP., a responder como obligada solidaria, por las condenas impuestas en favor del señor FREDY CARRILLO (...) en su calidad de trabajador de la empresa CICON S.A.

QUINTO: Sin costas en esta instancia ante su no causación.

SEXTO: mantener la decisión absolutoria de la primera instancia respecto a la llamada en garantía Compañía de Seguros Confianza

S.A.

SÉPTIMO: DEVUÉLVASE al Tribunal de origen para que previa citación telegráfica a las partes, lea el correspondiente fallo y atienda las decisiones posteriores concemientes al mismo, hasta culminar la instancia.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por relatar que la empresa CICON S.A., en su recurso de apelación, sustentó que el juzgador violó el principio de congruencia, por cuanto el actor dentro de las pretensiones no planteó la existencia de una relación laboral con tal demandada, por ende, el sentenciador unipersonal, incurrió en error al afirmar, por iniciativa propia, que la empresa había tenido la calidad de verdadero empleador, violando así el artículo 305 del CPC. Destacó que la apelante, también reprochó que el a quo, hubiera encontrado configurada la culpa en el accidente de trabajo. En lo concerniente a la apelación del promotor de la litis,

el ad quem refirió que el actor en su recurso, centró sus críticas, en que el juzgador de primer grado, ha debido condenar al lucro cesante y extender las condenas de manera

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. 69771 solidaria a Aguas de Cartagena S.A. ESP — ACUACAR S.A., en los términos del artículo 34 del CST. Para resolver los recursos, comenzó por estudiar los planteamientos de la demandada CICON S.A., para lo cual centró los problemas jurídicos en determinar: (i) si se violó el principio de congruencia y (ii) si existió culpa del empleador en la ocurrencia del siniestro. En relación con el primer punto, dijo que en materia laboral, el principio de congruencia, debía acompasarse con las facultades ultra y extra petita, que permiten que bajo determinadas circunstancias, la decisión pueda «abarcar más de lo pedido pero siempre deberá estar edificada sobre la base de los hechos, pretensiones y excepciones que hayan sido formuladas». Anotó que en el sub lite, no se vulneró el principio de congruencia, pues aunque al formular las pretensiones, el actor no hizo solicitud expresa a la declaratoria de existencia de una relación laboral con CICON S.A., sin embargo, «los planteamientos fácticos plasmados en la demanda sí abarcaron tal ámbito», por cuanto manifestó que el vínculo era «aparentemente con DANILO AYOLA PERNETT EU, quien a su vez es contratista de CICON S.A., que en desarrollo de sus labores recibía las órdenes de ingenieros de CICON S.A», que las obras se efectuaban con maquinaria de esta empresa, y

las funciones que desarrollaba «para su aparente empleador DANILO AYOLA EU, eran propias de la empresa CICON S.A».

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. 69771 Destacó que la sociedad antes citada, se pronunció frente a los hechos y negó la existencia de nexo laboral con el actor, es decir, tal aspecto se discutió en el plenario. De acuerdo con lo descrito, adujo que desde el comienzo se debatió «el tema de una presunta relación laboral entre CICON S.A., y el señor FREDY CARRILLO», adicionalmente fue objeto del debate probatorio, pues el actor y la pasiva, al evacuar la prueba testimonial, dedicaron especial atención en establecer o desvirtuar la existencia del nexo laboral con CICON S.A., lo que permitió al a quo, pronunciarse sobre este aspecto, sin violar el principio de congruencia, ni las facultades ultra y extra petita. Agregó que CICON S.A., también mencionó, que el contrato se había efectuado a través de un consorcio y por ende, era necesario convocar a la totalidad de asociados. Para dirimir el anterior planteamiento, el sentenciador colegiado expuso que en el proceso el «consorcio solo se hizo evidente en el texto del contrato No. ALC 06 BM-2006 suscrito con Aguas de Cartagena S.A ESP (fl°.424, 425 y 314)», y tal convenio contractual, implicaba responsabilidad solidaria de las empresas asociadas, por ende, las obligaciones derivadas del mismo eran exigibles íntegramente a cualquiera de ellas. Así mismo resaltó, que de acuerdo con el testigo Farid Yamal, ingeniero residente de la obra en la época de los

hechos, el Consorcio Siglo XXI, era administrado por CICON S.A. También hizo énfasis en que Carlos Vásquez y Enrique

SCLAPT-10 V.00

Radicación n. 69771 Saldarriaga, que trabajaron como topógrafo y almacenista de CICON S.A., narraron que el mencionado consorcio operó en las oficinas de la empresa apelante. Adicionalmente adujo, que aunque el contrato entre Aguas de Cartagena S.A. ESP., fue suscrito con el Consorcio Siglo XXI, «o cierto es que el asunto bajo estudio no emerge de la relación directa entre ellos, sino que se remite a la relación laboral que se predica con CICON S.A (...) con la persona del demandante», bajo las circunstancias analizadas por el a quo y que no fueron objeto del recurso, además que la responsabilidad solidaria que surgía de tal acuerdo contractual, le permitía a CICON S.A., otras acciones judiciales para la defensa de su interés patrimonial. Superado lo anterior, analizó la configuración de la culpa patronal. Comenzó por citar el artículo 216 del CST, así como algunos pasajes jurisprudenciales y concluyó que, en los términos del artículo 1604 del CC, la prueba de diligencia le incumbe a quien ha debido emplearla. Describió que en el sub examine, se encontraba probado el accidente de trabajo, las lesiones sufridas, la PCL equivalente a 57.32%, por tanto, restaba estudiar el mexo causal entre el actuar de la demandada CICON S.A., y las causas que dieron lugar al accidente», Rememoró que Albeiro Batista y Limberto Jiménez,

fueron testigos del accidente de trabajo, por cuanto eran compañeros del demandante y se encontraban presentes al

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n. 69771 momento del accidente. En su declaración coincidieron en el día y hora en que ocurrió el siniestro (27 de junio de 2007, a las 2 PM), narraron que el ingeniero residente, que a su vez, era trabajador de CICON S.A., y Danilo Ayola, maestro de obra, les ordenaron iniciar las labores de excavación, sin embargo, el sitio no estaba debidamente «entibado», que es una medida de seguridad que para evitar derrumbes y que consistía en colocar unas láminas de hierro grandes a los lados de la excavación, por tanto, cuando el demandante se encontraba en el fondo de la cárcava de 6 metros de profundidad, ocurrió el derrumbe que lo dejó sepultado, por ello tuvieron que pedir ayuda al personal médico de la Infantería de Marina y una máquina para efectuar el rescate. Mencionó que para exonerarse de responsabilidad, CICON S.A., aseguró que cumplió sus obligaciones de salud ocupacional, aportó documentos de constitución del COPASO, su respectivo registro en el Ministerio de Protección Social, y las actas de visita de COLPATRIA ARL, sobre capacitaciones en seguridad industrial que brindaba a los trabajadores. Explicó que no obstante lo anterior, en lo concerniente a las capacitaciones, no existía constancia del personal capacitado, ni la duración de tal actividad, ni el tema tratado, por el contrario, de las declaraciones de los testigos que presenciaron el accidente, se deducía que no se tomaron las

medidas de seguridad necesarias, por cuanto no se colocó el entibado que se acostumbraba para evitar derrumbes en las excavaciones «al y como se anuncia a folio 178 sobre el

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. 69771 manejo y control de erosión en las excavaciones en documento de AGUAS DE CARTAGENA S.A. ESP», así como en folio 489 del cuaderno 2, atinente a las especificaciones técnicas del contrato. Indicó que ante la ausencia del entibado, no se acreditó ninguna otra medida de protección, ni plan de contingencia, pues no había personal médico, por tanto, el actuar de CICON SA, no fue diligente, debido a que el mismo ingeniero residente reconoció que consideraron que esa zona no necesitaba entibado, por cuanto era para zonas profundas, y el topógrafo de la obra describió que la excavación tenía un ancho de 2.5 metros, con profundidad de 3 metros, pero que la empleadora determinó que la obra sería sin entibado. Manifestó que estas declaraciones reiteraban la culpa de la empleadora, máxime que en el plenario no se aportó estudio técnico alguno que respaldara la tesis de la sociedad, según la cual, no se necesitaba el entibado. Superado lo anterior, examinó el recurso de apelación del demandante, quien en primer lugar, requirió que se declarara que AGUAS DE CARTAGENA S.A. ESP, debía responder de forma solidaria, de acuerdo al artículo 34 del CST. Señaló el Tribunal, que se encontraba acreditado que Aguas de Cartagena S.A. ESP, no era la propietaria de la obra

civil ejecutada por CICON S.A., toda vez, que en el contrato de obra civil número ALC-06-BM 2006, cuyo objeto era la «construcción de la conducción terrestre» (1.424 a 425), se

SCLAIPT-10 V.00

16 Radicación n. 69771 determinó que «ACUACAR» actuaba en nombre y representación del Distrito de Cartagena, sin embargo, el artículo 34 del CST, también consagra la solidaridad del beneficiario de la obra, que en este caso, como la obra consistía en la construcción de la conducción terrestre, dentro del marco del proyecto de tratamiento de aguas residuales de la ciudad de Cartagena, para la disposición final del afluente al mar adyacente, a través de un emisario submarino, la beneficiaria sí era Aguas de Cartagena, “tanto es así que debía exigirle el cumplimiento de las condiciones de la licitación”. Adicionalmente anotó que el proyecto sería llevado a cabo por Aguas de Cartagena, tal y como se desprendía del convenio de préstamo 4507-Co (f1°.477), asi como en la forma de ejecución, se apreciaba la participación de la sociedad antes citada, como obraba a folio 484, por ende, el actor al momento del accidente, se encontraba en el desempeño de actividades propias de tal proyecto, existiendo conexidad entre la actividad contratada por Aguas de Cartagena S.A. ESP, quien en virtud de su objeto social debía desarrollar la infraestructura necesaria para la prestación de los servicios, y conexa con el objeto social de CICON S.A., que se ocupa principalmente a la construcción de obras civiles.

Por lo descrito, determinó que Aguas de Cartagena S.A. ESP, sí debía responder de manera solidaria, en los términos del artículo 34 del CST.

SCLAIPT-10 V.00

Radicación n. 69771 A renglón seguido señaló, que teniendo en cuenta que se configuraba la mencionada solidaridad en calidad de beneficiaria de la obra, debía estudiarse la eventual responsabilidad de la compañía aseguradora CONFIANZA S.A. Expuso que, en la póliza de cumplimiento, Aguas de Cartagena S.A. ESP., no figuraba como beneficiaria principal, y no se advertía que la cobertura se extendiera a los perjuicios derivados de la culpa patronal, lo que impedía condenar a la entidad aseguradora. Para finalizar estudió, si había lugar a condenar por concepto del lucro cesante, consolidado y futuro. Mencionó que el a quo no había impartido condena por este concepto, por cuanto no encontró acreditada la edad del actor, sin embargo, el Tribunal adujo que sí existía prueba de ello, como lo eran los dictámenes de las respectivas Juntas de Calificación de Invalidez, y la cédula de ciudadanía. En consecuencia, luego de aplicar las respectivas fórmulas matemáticas, condenó a la suma de $22.405.824, por lucro cesante consolidado y $68.472.678, por lucro cesante futuro. CICON S.A. y Aguas de Cartagena S.A. ESP, acudieron en casación, a continuación, la Sala estudiará en este orden los recursos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE CICON S.A.

Interpuesto por la demandada CICON S.A., concedido

por el Tribunal, admitido por la Corte, y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

SCLAIPT-10 V.00

18 Radicación n.° 69771

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a esta Corporación casar la sentencia censurada, en sede de instancia, revocar el fallo del a quo, y en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones.

Con tal propósito formula 2 cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica del demandante.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, por vía directa, por aplicación indebida del artículo 216 del CST, 1604 del Código Civil, en relación con los artículos 177 y 233 del Código de Procedimiento Civil, 54 del CPTSS, 16, 17, 18, 19, 20 y 21 del Convenio 155 de la OIT.

El recurrente transcribe el siguiente pasaje del fallo del Tribunal, en donde dice que se centra la equivocación jurídica: Bien, ha entendido la jurisprudencia que cuando el artículo 216 del CST., exige para que proceda la indemnización plena que la culpa sea suficientemente comprobada por el demandante; pero esta regla no supone una modificación en contra suya de las relativas a la carga probatoria, de manera que, tratándose del deber de la prueba de la diligencia contractual, ha de valer la que impone el artículo 1604 del C.C., según la cual la prueba de la diligencia incumbe al que ha debido emplearlo. Inferir del artículo 216 el deber del trabajador de allegar las pruebas sobre la diligencia del patrono contraría no solo el expreso sentido de

la citada norma civil sino el sentido común que la inspira. (Resaltado del recurrente)

SCLAIPT-10 V.00

Radicación n. 69771 Dice que en la anterior cita se aprecia «un claro error de tipo jurídico, en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia de indemnización plena de perjuicios por culpa suficientemente comprobada del empleador», lo que trajo consecuencias en la forma como el sentenciador valoró el material probatorio. Agrega que para efectos de la indemnización contemplada en el artículo 216 del CST, la culpa patronal debe probarla el trabajador, por cuanto así lo ha establecido la jurisprudencia, sin que el artículo 1604 del CC, suponga variación de la carga de la prueba, por cuanto lo que la jurisprudencia ha derivado a partir de tal norma, es el tipo de culpa (culpa leve) que se requiere, cuya carga probatoria le corresponde al accionante y el empleador se exonera, demostrando haber empleado diligencia o cuidado ordinario o mediano. Dice que en la sentencia pareciera que se exige al trabajador que allegue las pruebas sobre la diligencia del empleador, cuando es todo lo contrario, debe demostrar que el siniestro ocurrió por culpa o descuido del empleador, sin que el asalariado pueda obtener la indemnización deprecada simplemente con sustento en «la ausencia o insuficiencia de prueba por parte del empleador de haber tenido una diligencia o cuidado mediano u ordinario». Critica que al juzgador colegiado le haya bastado la ausencia de entibados en la obra de excavación, para disponer la condena, desconociendo que la falta de tales

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n. 69771 medidas, no implica per se, alguna culpa patronal, por cuanto no todas las excavaciones lo requieren, sin embargo, dando aplicación errónea a la carga de la prueba, condenó a CICON S.A, por no aportar estudio técnico, que soportara que no se requerían en esa obra los entibados, cuando era el trabajador quien tenía que acreditar, que sí eran necesarios. Concluye que la prueba técnica, incluso se pudo decretar de oficio, de acuerdo al artículo 54 del CPTSS, pero en todo caso, su ausencia no podía ir en contra de la empleadora, por cuanto no le asistía dicha carga.

VII. REPLICA La parte activa señala que en el transcurso del proceso fue debatido con amplitud la culpa de la empleadora, que se estableció a través de varios testi