CSJ - SL3268-2020

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3268-2020 Radicación n.° 71383 Acta 32 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., primero (1) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ FRANCISCO ZABALA HINCAPIÉ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 2 de julio de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la

CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA-CAR y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

Se acepta la renuncia al poder presentada por el doctor Diego Hernando Arias Ariza, apoderado de la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, conforme al memorial que obra a folio 197 del cuaderno de la Corte.

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Radicación n.° 71383

I. ANTECEDENTES Francisco Zabala Hincapié llamó a juicio a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR y a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, con el fin de que se declare que la CAR en la mesada de la pensión de jubilación que le reconoció a través de Resolución 1725 del 14 de octubre de 1999, omitió tener en cuenta los «devengos, ingresos, prebendas y acreencias» causados durante el último año de servicios, tales como: primas de antigüedad, de navidad y de vacaciones;

bonificación por vacaciones; vacaciones compensadas en dinero; primas especial de servicios y semestral de servicios; quinquenio; bonificación por servicios prestados; subsidio de alimentación; auxilio de transporte; horas extras, dominicales y festivos; viáticos y días de descanso compensados en dinero. Por otro lado, que Colpensiones omitió incluirle estas mismas acreencias laborales como el incremento por personas a cargo en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez que le reconoció. Que Colpensiones se ha negado a reconocerle el porcentaje adicional por necesidad de asistencia de tercera persona a cargo. En consecuencia, pidió que se condene a la CAR a reliquidar la mesada de la pensión de jubilación desde el momento en que le fue otorgada (14 de octubre de 1999), aplicando correctamente los factores que determinan el

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Radicación n.° 71383 monto real de su mesada, que se pague el retroactivo pensional y la indexación de la primera mesada. Respecto de Colpensiones, que sea condenada a reliquidarle la pensión de vejez incluyendo el incremento del 14% por persona a cargo, el 25% por necesidad de asistencia «a tercera persona», a la indemnización integral de perjuicios causados, a la sanción por mora en el reconocimiento y pago de la pensión en la forma debida, la indexación y cualquier otro concepto que se pudiera reconocer ultra o extra petita y las costas del proceso (f.° 170 a 177, 182 a 186). De manera subsidiaria, pidió que se condene a los

intereses corrientes y de mora. Para soportar sus pretensiones, refirió que prestó sus servicios a la CAR por más de 20 años, que, además, de la asignación básica causó una prima de antigüedad, que fue beneficiario de la prima de navidad, que además le reconocieron: bonificaciones por vacaciones; vacaciones compensadas; primas especial y semestral de servicios; bonificación por servicios prestados; subsidio de alimentación; auxilio de alimentación; auxilio de transporte; horas extras dominicales y festivos, gastos por viáticos; días de descanso compensados en dinero. Que el empleador, al determinar el monto de la mesada, no tuvo en cuenta todos los factores devengados y omitió realizar la debida valoración y verificar que se otorgara como mesada el promedio del total de los ingresos del último año o de todos los años, según le resultara mejor.

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Radicación n.° 71383 Señaló que la CAR le reconoció una mesada inferior al «85%» del ingreso promedio mensual que en derecho le correspondía, por lo que se ha visto gravemente «estropeada» la calidad de vida propia y familiar. Resaltó que el ISS hoy Colpensiones, omitió incluir de forma significativa parte de lo devengado al momento de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, así como, más de 500 semanas adicionales a las 1.000 requeridas. También se ha negado sistemáticamente a reconocer y pagar el porcentaje de la mesada que por personas a cargo y «por necesidad de asistencia de tercera persona» le corresponde.

Por último, advirtió que con la acción y omisión de la «pasiva de manera solidaria, además de las sumas que resulte adeudar por mesada pensional y sus consecuenciales y relacionados», le han causado los siguientes perjuicios estimados en salarios mínimos así: materiales como mínimo 30; morales, la suma de cuarenta 40 y de relación, 25. Mediante auto del 18 de octubre de 2013, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá admitió la reforma de la demanda a través de la cual el actor adicionó las pretensiones incluyendo que, como factor salarial para liquidar la pensión, se deben tener en cuenta los quinquenios, sobresueldo, recargo por operar o conducir equipo pesado y prima de olor. Que se condene a Colpensiones a reajustar el IBL por haber cotizado más de

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Radicación n.° 71383 1.500 semanas y al reconocimiento y pago de los intereses moratorios (f.° 455 a 456). La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y negó los hechos. Indicó que su actuar ha sido de buena fe y explicó que el IBL lo determinó siguiendo los parámetros del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues las cotizaciones según, dice la norma, se hacen sobre el salario que devengue el trabajador. Frente a los incrementos del 14% por cónyuge a cargo resaltó que el actor no expuso nada sobre la dependencia económica, no allegó ni pidió pruebas al respecto, por lo que

no tendría derecho a dicha reclamación. Además, la Ley 100 de 1993, no dispuso nada frente a estos incrementos por lo que se entienden derogados del ordenamiento jurídico. Invocó las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de los intereses moratorios ni de la indemnización moratoria y buena fe (f.° 197 a 202). La Corporación Autónoma Regional de CundinamarcaCAR, al dar contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, dijo ser cierto que el actor estuvo vinculado por más de 20 años, que le reconoció una mesada pensional inferior al 85% del promedio mensual,

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Radicación n.° 71383 pero aclaró que lo hizo con base en el artículo 79 de la convención colectiva de trabajo que dispone un porcentaje equivalente al 80%, aclaró que estuvo afiliado al ISS hoy Colpensiones. Aceptó la reclamación administrativa del 13 de septiembre de 2012, es decir, 13 años después de haber obtenido la pensión de jubilación y habiendo operado la prescripción. En cuanto a los demás hechos dijo no ser ciertos. Como fundamento de su defensa señaló que el señor Zabala Hincapié laboró para la CAR desde el 17 de mayo de 1967 al 15 de agosto de 1993, tiempo en el que estuvo afiliado al Instituto de Seguro Sociales por los riesgos de invalidez,

vejez y muerte. Que una vez que el trabajador cumplió los 55 años de edad le solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por reunir los requisitos del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ello, le fue reconocida la pensión de jubilación mediante Resolución 1725 del 14 de octubre de 1999, en cuantía de $406.102 equivalente al 80% del promedio salarial devengado en el último año anterior al momento de causarse el derecho, como lo establece el artículo 79 de la convención colectiva de trabajo suscrita en 1995, vigente para esa época. Aclaró que una vez Colpensiones le reconoció la pensión de vejez, subrogó a la CAR en su obligación de continuar pagando la pensión de jubilación, quedando a su cargo tan solo el mayor valor entre la reconocida por la administradora de pensiones y la entidad. Agregó que el monto de la pensión

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Radicación n.° 71383 es muy superior a la que legalmente le correspondía, por ello, no comprende por qué se está reclamando la reliquidación. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 203 a 212 y 470 a 471). Mediante auto del 19 de noviembre de 2013, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá tuvo por no contestada la reforma a la demanda respecto de Colpensiones (f.°472).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá,

mediante fallo del 12 de mayo de 2014, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA CAR a INDEXAR la primera mesada pensional al señor JOSÉ FRANCISCO ZABALA HINCAPIÉ, causada a partir del 14 de septiembre de 2009 a la suma de $444.109,80 y SOBRE ELLA DEBERÁN REALIZAR LOS

AJUSTES ANUALES LEGALES CORRESPONDIENTES Y EN CONSECUENCIA DEBERÁ PAGAR LAS DIFERENCIAS SURGIDAS entre las mesadas pensionales reajustadas y las que ha venido pagando hasta que se realice el reajuste ordenado en donde el retroactivo liquidado entre el 13-09-2009 al 31-03-2014 asciende a la suma de $4.950.469,75.

SEGUNDO: se DECLARA parcialmente probada la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por la demandada CAR frente a las diferencias de las mesadas pensionales surgidas por la indexación de la primera mesada causadas con anterioridad al 13 de septiembre del año 2009 y se declara probada la de inexistencia de la obligación propuesta por la CAR frente a los intereses del art. 141 de la Ley 100/93, SE DECLARA probada la excepción propuesta de PRESCRIPCIÓN por parte de la demandada CAR y COLPENSIONES frente a la pretensión de

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Radicación n.° 71383 reliquidación de la mesada pensional del demandante teniendo en cuenta toda los factores que constituye salario, y se declara probada la excepción de INEXISTENCIA DEL DERECHO Y DE LA

OBLIGACIÓN POR FALTA DE CAUSA Y TÍTULO PARA PEDIR presentada por COLPENSIONES frente a las pretensiones de reliquidar la mesada pensional por contarse con más de 1.500 semanas cotizadas y frente al reconocimiento del incremento pensional del 14% y 25% de la pensión y se declara probada la excepción propuesta por las dos demandadas de COBRO DE LO NO DEBIDO frente a la indemnización de perjuicios materiales.

SE ABSUELVE A LAS DEMANDADAS DE LAS DEMÁS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante en favor de COLPENSIONES y condenar en costas a la parte demandada CAR en favor del demandante. Tásense incluyendo como agencias en derecho a cargo de la parte demandante a favor de COLPENSIONES por $300.000 a cargo de la CAR en favor del demandante por $800.000.

CUARTO: De no ser apelada esta providencia, remítase al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta.

En relación con los reajustes pensionales, el a quo, luego de revisar las pruebas aportadas al proceso estableció que se presentaba una diferencia entre lo devengado en el último año de servicios y lo reconocido en la Resolución 1725 de 1999. Determinando las siguientes diferencias:

Sueldo: $101.974,48.

Subsidio de transporte: $ 4.138,40.

Sobresueldo: $ 5.024.

Viáticos: por $99.091,50 para un promedio mensual de

$8.257,25.

Prima de vacaciones: $ 17.226.

Prima de navidad: $ 22.962,46.

Sin embargo, advirtió que, como el reconocimiento pensional se hizo el 14 de octubre de 1999, el derecho al reajuste estaba prescrito.

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Radicación n.° 71383 En dicha audiencia la parte actora, solicitó la adición y aclaración de la sentencia en relación con la indexación de la primera mesada que tuvo en cuenta el juez de primera instancia. Petición que fue negada bajo el argumento que, para proceder con la indexación, el juzgado tuvo en cuenta la fórmula dispuesta por la Corte y, además, tomó los IPC que correspondían en cada anualidad.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante y de la Corporación

Autónoma Regional de Cundinamarca, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante decisión del 2 de julio de 2014, confirmó en su integridad el fallo de primer grado, sin imponer costas. Pese a que no precisó un problema jurídico, abordó el estudio, teniendo en cuenta los siguientes temas: i) la calidad de pensionado del demandante; ii) reliquidación de la pensión de jubilación; iii) incremento pensional; iv) reajuste de la mesada inicial; v) intereses moratorios y, vi) prescripción. Como fundamento de su decisión, precisó que no fue objeto de discusión que al actor le fue reconocida por parte de la CAR de Cundinamarca una pensión de jubilación de acuerdo con el artículo 79 de la convención colectiva de trabajo, en cuantía inicial de $406.102 a partir del 22 de

marzo de 1999. Tampoco que el ISS por medio de la Resolución 018165 del 28 de abril de 2006, le otorgó la pensión de vejez con base en el artículo 33 de la Ley 100 de

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Radicación n.° 71383 1993, a partir del 22 de marzo de 2004, en un valor inicial de $516.551. En relación con la pensión de jubilación convencional, señaló que, contrario a lo afirmado por el actor, esta pensión fue reconocida con una tasa de reemplazo del 80% conforme al artículo 79 de la convención, por lo que no había lugar a reajustarla. Indicó que, frente al reconocimiento de la esta prestación, la convención estipulaba que se establecía con base en el promedio de lo devengado en el último año anterior a la fecha de causación del derecho. Y que, en el presente caso, correspondía a lo devengado por el demandante en el último año, porque ya no prestaba sus servicios a la CAR cuando cumplió la edad de 55 años (22 de marzo de 1999), pues el contrató finalizó el 15 agosto de 1993. Aclaró que en ningún momento la convención consagró que debía ser con base en lo devengado durante toda la vida, como lo pretendía el recurrente, por lo que tampoco procedía la aplicación del principio de favorabilidad. Luego de indicar el material probatorio recaudado, encontró que al promotor no se le estimó todo lo devengado en el año anterior a su retiro, estableciendo unas diferencias que constituían factor salarial, así: (...) por concepto de sueldo equivalente a $101.974,48; subsidio

de transporte $4.138,40; sobresueldos diferencia $5.024, viáticos en el último año de servicios por término superior a 180 días por la suma de $99.091,50, para un promedio mensual de $8.257,62; prima de vacaciones de conformidad con el artículo 29 del parágrafo 2 de la convención colectiva folio 77 en promedio

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Radicación n.° 71383 mes $17.226, prima de navidad conforme al artículo 33 de la citada convención, en promedio mes $22.962,62. En lo que respecta a los quinquenios, explicó que según el artículo 31 convencional, estos solo son factor de salarios para liquidar las primas de navidad y las primas semestrales de servicios. Y, aun así, el último quinquenio fue pagado en mayo de 1992, por lo que no podía ser incluido en el último año de servicios, en ese orden, no debía tenerse en cuenta para efectos pensionales. Añadió que, en relación con las primas de olor y por conducir equipos pesados, no obraba pago alguno y tampoco se aportó prueba que las consagre. Aclaró que el actor tendría derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación incluidos los conceptos citados como lo establece la misma convención colectiva de trabajo y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que a su vez derogó el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. No obstante, al haberse formulado la excepción de prescripción, si bien no afectó el derecho a la pensión, si prescribió la reliquidación de la

primera mesada de la pensión de jubilación convencional con la inclusión de todos los factores salariales por haber transcurrido el término trienal, según criterio sostenido por la Corte en sentencia CSJ SL25 sep. 2012 rad. 44032. Respecto del derecho al incremento pensional por personas a cargo, destacó que no era procedente dado que la prestación por vejez le fue reconocida con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y no bajo el Acuerdo 049 de 1990, por tanto, establece requisitos diferentes a los del Acuerdo.

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Radicación n.° 71383 En relación con la inconformidad planteada por la CAR frente a la condena de reajuste de la mesada pensional por indexación, por tratarse de una pensión convencional citó la sentencia CSJ SL31 de jul. 2007 rad. 29022, destacando que, si bien, se concebía la improcedencia para aquellas prestaciones de origen extralegal, dicho criterio había sido modificado. De manera que, la decisión que adoptó el a quo frente a este tema se ajustó al nuevo criterio para desvirtuar los argumentos expuestos por la entidad recurrente. Advirtió que, al hacer el cálculo de indexación concordaba con lo ordenado por el juez de primera instancia, pues si bien la CAR, al momento de reconocer la pensión de jubilación actualizó el IBL, no tuvo en cuenta los IPC correspondientes al momento del retiro como al tiempo de la causación de la prestación. En lo que respecta a los intereses moratorios, señaló que, conforme al criterio de la Sala Laboral de la Corte, éstos

no son procedentes tratándose de derechos de origen convencional o de reliquidación pensional, hermenéutica de la que se apartaba, al estimar que, si había lugar a su pago en caso de reliquidación, en tanto el pago total de la pensión, como lo consagra el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no se ha cumplido. Sin embargo, no impartió ninguna condena, como tampoco expuso si se encontraban prescritos. Finalmente, apoyándose en la sentencia CSJ SL15 ag. 2006 rad. 26210, concluyó que no operaba el fenómeno prescriptivo respecto de la indexación del IBL de la primera mesada pensional convencional como si ocurría frente a las

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Radicación n.° 71383 diferencias de mesadas pensionales resultantes de ello. Entonces, como el derecho pensional se causó a partir del 22 de marzo de 1999 y el actor presentó la reclamación administrativa el 13 de septiembre de 2012, las diferencias de mesadas pensionales causadas con anterioridad al 13 septiembre de 2009 se encontraban prescritas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, modifique parcialmente el fallo del a quo en lo que le fue adverso, para que en su lugar se condene a la reliquidación de la pensión convencional otorgada por la CAR y a Colpensiones al pago adicional o incrementos por cónyuge e hijos a cargo e

intereses moratorios. Con tal propósito, formula cuatro cargos que fueron objeto de réplica por parte de las convocadas a juicio. La Sala los resolverá de forma conjunta, pues, aunque se dirigen por distintas vías, denuncian similar elenco normativo y persiguen el mismo fin.

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VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 10, 21, 22 y 36 de la Ley 100 de 1993, 21 y 22 del Decreto 758 de 1990, 1 y 3 del Decreto 813 de 1994, en estricta relación con los artículos 1, 4, 13, 25, 39, 53, 55, 57, 58, 59, 83, 95, 128, 228, 229 y 230 de la Constitución

Política. Luego de transcribir las normas que conforman la proposición jurídica, fundamenta su inconformidad en que, al ser beneficiario del régimen de transición, le aplica la legislación que regía antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto a esa data llevaba más de 15 años afiliado y cotizando al ISS, en ese orden, tiene derecho a la reliquidación pensional y de contera a que se le otorgue el incremento por personas a cargo. Cita el concepto 2006022198-001 del 9 de junio de 2006, sin indicar su autoría, y concluye lo siguiente: Así, Honorables Magistrados, es del caso concluir que, lejos de la

ausencia de fundamentos que predica el Ad Quem, en el caso existía y existe toda, pero absolutamente toda la materia prima, los insumos razonables para prosperidad de la acción; que más clara imposible, y que la interpretación que en mala hora efectuó el Ad Quem, hiere en sumo grado el espíritu de las instituciones que con tanto esfuerzo han logrado emerger de entre las cenizas (...)... Finalmente, en cuanto al fenómeno de la prescripción sobre los factores que solicitó incluir por la reliquidación de

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Radicación n.° 71383 las mesadas, trajo a colación una decisión de la Corte Constitucional sin indicar el número de radicado para destacar que los factores salariales y periodos de indexación de la primera mesada son imprescriptibles.

VII. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, se opone de manera conjunta a los cargos resaltando que en la demostración de éstos no se argumenta en qué consistieron los errores en que incurrió el Tribunal mucho menos señala cómo es que ha debido ser su proceder.

Que, en los cargos tercero y cuarto orientados por la vía indirecta, alude a aspectos jurídicos propios de la senda directa y no ataca con exactitud los pilares de la providencia del fallador de segunda instancia. La CAR Cundinamarca manifiesta que el cargo se encuentra mal formulado por cuanto el recurrente se limita a trascribir una serie de normas, pero no explica claramente las razones por las cuales el ad quem debió aplicarlas para

regular la controversia, motivo por el cual, no hay lugar a su prosperidad.

VIII. SEGUNDO CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa por aplicación indebida de los artículos 488 de CST, 145 y 151

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Radicación n.° 71383 del CPT, 10, 21, 22 y 36 de la Ley 100 de 1993, 21 y 22 del Decreto 758 de 1990, 1 y 3 del Decreto 813 de 1994, en estricta relación con los artículos 1, 4, 13, 25, 39, 53, 55, 57, 58, 59, 83, 95, 128, 228, 229 y 230 de la Constitución Política. Como fundamento, luego de copiar textualmente las disposiciones enunciadas, expone la misma argumentación del cargo anterior.

IX. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, como se indicó, se opuso de manera conjunta a los cargos.

Por su parte, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca manifiesta que el cargo se encuentra sometido a estrictas previsiones legales y jurisprudenciales, que exigen la observancia de una técnica lógico-jurídica especialmente rigurosa que al incumplirse conduce a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos. Considera que el censor hace una mixtura indebida de los motivos de la acusación, constituyéndose más en un alegato de instancia que un enfrentamiento lógico-jurídico

entre la sentencia impugnada y la norma supuestamente transgredida, por lo cual, solicita desestimar el cargo.

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Radicación n.° 71383

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 477 y 478 del CST, 1494, 1495, 1496, 1497, 1498, 1499, 1500, 1506, 1618, 1619, 1620, 1621 y 1622 del CC, 10, 21, 22 y 36 de la Ley 100 de 1993, 21 y 22 del Decreto 758 de 1990, 1 y 3 del Decreto 813 de 1994, en relación con los artículos 51, 52, 53 ,54, 54A, 60, 145 y 151 del CPTSS, 4, 5, 6, 174, 175, 177, 187, 211, 213, 218, 304 y 305 del CPC, 11, 12, 13, 14, 164, 165, 166, 167 y 170 del CGP; 1, 2, 4, 6, 13, 25, 23, 38, 39, 53, 55, 58, 83, 95, 228 y 229 de la

Constitución Política. Enseguida reproduce el compendio normativo y los fallos citados y afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo que, los factores que la pasiva CAR omitió incluir en el ingreso base de liquidación de la pensión

de jubilación, no estaban cobijados por el fenómeno de la prescripción.

2. No dar por demostrado, estándolo que, en todo caso, la pasiva ISS (ahora Colpensiones) omitió tener en cuenta la integridad de los aportes que debían concurrir para la integración del IBL, o bien que existió grave negligencia en el descuento y aporte por parte del empleador o grave negligencia por parte del administrador del sistema de prima medio con prestación definida, al no recaudar coactivamente los aportes.

3. No dar por demostrado, estándolo que, el trabajador (ahora actor), ninguna responsabilidad y mucho menos potestad tenía en punto de recaudo y ejecución de aportes y que por lo tanto nada justifica que a él se impongan las cargas de esas omisiones.

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4. Dar por demostrado, sin estarlo que las partes pactaron que algunos de los devengos o retribuciones del servicio no constituían factor salarial.

5. No dar demostrado, estándolo que, el actor es beneficiario del régimen de transición establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

6. No dar por demostrado, estándolo que, la pensión corresponde a la prestación mínima e irrenunciable, y que a la empleadora y aseguradora correspondía determinarla y otorgarle bajo absoluta diligencia, con plena observancia de los principios de la buena fe y sin procurar desmedro de tan vital prestación.

7. No dar por demostrado, estándolo que, al actor le corresponden

los incrementos del 7% por cada uno de sus hijos, y el 14% por su consorte.

8. Dar por demostrado, sin estarlo que, la integrante de la pasiva COLPENSIONES (antes ISS), podía determinar a su arbitrio el régimen, modalidad y monto de la pensión que legal y mínimamente correspondía al actor.

9. Dar por demostrado, sin estarlo que, la accionada tiene la potestad de determinar a su arbitrio quienes pueden acceder al porcentaje por personas a cargo.

Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas: «La documental obrante del folio 16 a 100 del cuaderno No. 1. y que corresponde a la convención colectiva del trabajo». Señala que, de dicho medio de convicción, en particular de su artículo 31 parágrafo 3° (prima de antigüedad), se infiere que las partes jamás quisieron quitar o eliminar el alcance del carácter salarial de la prima o quinquenio. Indica que, el ad quem de su propia autoría «le hace decir al texto convencional» que no sería factor salarial o que solo lo será en determinados casos.

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Radicación n.° 71383 Manifiesta que el juez de segunda instancia también apreció equivocadamente el parágrafo del artículo 32 de la convención, pues de haberlo estimado correctamente hubiera concluido que era destinatario de esta prebenda (bonificación), conocida como prima de olor. Al revisar la resolución por medio de la cual, la CAR le reconoció la pensión (f.° 3 a 5), dichos beneficios «brillaban por su ausencia» circunstancia que afectó el monto de su mesada.

Sostiene que el Tribunal incurrió en un lapsus al apreciar la documental obrante a folios 437 a 439 del cuaderno 1, que corresponde a la Resolución 018165 de 2006 por medio de la cual, el ISS le otorgó la pensión de vejez, pues de haberlo hecho correctamente habría notado que, al momento de elevar la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión (26 de marzo de 2004), ya tenía cumplidos todos los requisitos para obtener el estatus de pensionado, en consecuencia, estaba reclamando un derecho adquirido. Indica que la prestación se reconoció transcurridos 2 años, 1 mes y 2 días, superando con creces el plazo otorgado por la Constitución y la ley a los administradores del régimen de prima media. Que el parágrafo 4º del acto administrativo da cuenta que, el demandante nació el 22 de marzo de 1944, lo que permite tener certeza de que, para la fecha en que entró a regir el sistema integral de seguridad social, tenía una edad superior a 40 años y, por tanto, se encontraba amparado por el régimen de transición. Además, se estableció que tenía más de 1.551 semanas cotizadas.

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Radicación n.° 71383 Luego de citar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dice que debe tenerse por cierto que laboró por lo menos 1.500 semanas, es decir, mucho más de 20 años al servicio del Estado colombiano. Pues de acuerdo con la Resolución de reconocimiento de pensión de jubilación se certificó que trabajó mediante contrato de trabajo, desde el 1 enero de

1958 y hasta el 9 de mayo de 1960 en la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia y así mismo, que prestó sus servicios mediante contrato a término indefinido como trabajador oficial de la CAR durante el lapso comprendido entre el 17 de mayo de 1967 hasta el 15 de agosto de 1993, esto es, por más de 25 años. Lo que lo hacía beneficiario de la pensión por el servicio al Estado. Asegura que en la resolución del reconocimiento pensional por parte de Colpensiones se menciona el Acuerdo 049 de 1990, además, se toma como tasa de reemplazo el equivalente al 90%, lo que permite concluir sin asomo de duda que, además, de ser beneficiario del régimen de transición, le asiste pleno derecho en desarrollo de los principios de igualdad y favorabilidad, para que le reconozcan los incrementos por personas a cargo. Añade que, a folios 14 y 15 del cuaderno militan los registros civiles de nacimiento de sus hijos menores David Esteban y Mónica Valeria Zabala Villalba. Asimismo, a folio 414 reposa la declaración extrajuicio, no tachada y de la cual, se extrae la existencia de consorte y compañera permanente. De la documental obrante a folio 779 a 798 del cuaderno 2, que corresponde a la historia clínica de su hijo David

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Radicación n.° 71383 Estaban Zabala quien padece distrofia muscular de Duchene y que de folio 789 a 799 obra sentencia de tutela que reafirma dicha circunstancia. Refier