CSJ - SL3286-2021

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3286-2021 Radicación n.° 88796 Acta 28 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADELA ARIAS ENCISO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 9 de junio de 2020, en el proceso que instauró la hoy recurrente contra LA EMPRESA DE OBRAS

SANITARIAS DE IBAGUÉ S.A. – EMPOIBAGUE S.A., EN

LIQUIDACIÓN.

I. ANTECEDENTES ADELA ARIAS ENCISO presentó demanda contra LA EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE IBAGUÉ– EMPOIBAGUE S.A., EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se declare que existió un contrato individual de trabajo a término indefinido entre ella y la accionada, durante el lapso

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Radicación n.° 88796 comprendido entre el 18 de junio de 1979 y el 15 de marzo de 1990; que dicho contrato terminó por decisión unilateral e injusta de la empleadora y previo pago de una indemnización; que se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la PENSIÓN de que trata el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y el artículo 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, a partir del día 30 de enero de 2016, fecha en la que cumplió 60 años de edad; a la indexación de la base salarial para la liquidación de la

primera mesada pensional; al pago de los intereses moratorios sobre el valor de las mesadas adeudadas desde cuando quede en firme el fallo y hasta el momento en que se produzca el pago y a las costas. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que prestó sus servicios a la demandada EMPOIBAGUE -EN LIQUIDACIÓN, mediante contrato de trabajo, durante el lapso comprendido entre el 18 de junio de 1.979 y el 15 de marzo de 1.990, fecha en la que fue despedida de manera unilateral y sin justa causa por el empleador, quien le pagó una indemnización y fundamentó su accionar en una norma que no le era aplicable en su calidad de trabajadora oficial; contaba en ese momento con una antigüedad de 11 años y 03 meses; ocupaba el cargo de auxiliar de contabilidad; devengó durante el último año, un salario mensual promedio de $188.898.22, tal como consta en la liquidación final; cumplió 60 años de edad el 30 de enero de 2016; y presentó a la EMPRESA EMPOIBAGUÉ – EN LIQUIDACIÓN, la solicitud de reconocimiento y pago de su pensión, el día 4 de mayo de 2018, sin haber obtenido respuesta.

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Radicación n.° 88796 Al dar contestación a la demanda, EMPOIBAGUÉ– EN LIQUIDACIÓN, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación de la demandante y los extremos temporales de la relación; aclaró que no se trataba de un despido, sino que a la accionante se le comunicó el

derecho a optar por su vinculación o la percepción de la indemnización, siendo esta última opción la elegida por ella; aceptó el cargo que ocupaba la actora; su fecha de nacimiento y edad; y la presentación de reclamación de la pensión ante la empresa. Respecto a los demás, manifestó que no eran ciertos, no le constaban, o eran manifestaciones distintas a un hecho. Propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación demandada, prohibición de percibir doble asignación del tesoro público, prescripción y la innominada. Por su parte, COLPENSIONES, que fue integrada al contradictorio por auto de 13 de marzo de 2019 en virtud del artículo 149 de la Ley 100 de 1993 (fl 100, cuaderno 1), aceptó como ciertos: la vinculación de la demandante y sus extremos temporales; el cargo que ocupaba y la fecha de nacimiento y edad; aclaró que lo que existió fue una comunicación sobre el derecho a optar por la vinculación o la percepción de la indemnización, siendo ésta la opción elegida por aquella. Respecto a los demás, manifestó que no eran ciertos, no le constaban, o eran manifestaciones distintas a un hecho. Propuso las excepciones de inexistencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión sanción, inexistencia de la obligación para COLPENSIONES,

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Radicación n.° 88796 falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y prohibición de percibir doble asignación del tesoro público.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 17 de octubre de 2019 (fl 407), declaró que entre la demandante e EMPOIBAGUE EN LIQUIDACIÓN, existió contrato de trabajo a término indefinido entre el 18 de junio de 1979 y el 15 de marzo de 1990 y negó las demás pretensiones incoadas contra la demandada; absolvió de todas las pretensiones a COLPENSIONES y condenó en costas a la demandante.

III. SENTENCIA DE

SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la activa, por fallo de 09 de junio de 2020 (fl 6 cuaderno 3) confirmó la decisión de la primera Instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró la necesidad de determinar si la terminación del vínculo obedeció a una decisión unilateral de la demandada y si fue injusta, a efectos de que opere la pensión sanción, por cuanto

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Radicación n.° 88796 el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 establecía que el trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio después de haber laborado para la empresa durante más de diez (10) años y menos de quince (15), continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la citada ley, tendrá derecho a que se le pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60)

años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido. Y si el despido se produjere sin justa causa después de quince (15) años de servicios, la pensión empezará a pagarse cuando el trabajador cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha de despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión, pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad. Así, advirtió que la demandante se encontraba en el primer escenario denotado, pues encontró acreditado que laboró para la accionada desde el 18 de junio de 1979 hasta el 15 de marzo de 1990, esto es, durante 10 años, 8 meses y 27 días. No obstante, observó que la accionante no demostró el despido unilateral injusto, pues obra oficio del 18 de octubre de 1989, emitido por el liquidador de IMPOIBAGUÉ S.A y recibido por aquella el día 20 de octubre, en el que se le comunicó que, dada la declaratoria de disolución de la empresa, se ponía en su conocimiento el marco legal para efectos de la manifestación de un derecho de preferencia de

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Radicación n.° 88796 los trabajadores de las empresas suprimidas, para optar a ser incorporados a los empleos que se crean en las entidades que deben asumir las funciones, o a recibir una indemnización (fl 338 y 339). Y por eso, por oficio del 15 de marzo de 1990, suscrito por el liquidador, se le comunicó a

la actora que «De conformidad con las disposiciones del Decreto No 77 de 1987 y sus normas reglamentarias, y habiendo manifestado usted su decisión de optar por la indemnización aplicable de conformidad con las normas pertinentes, me permito comunicarle que se ha decidido dar por terminada su vinculación laboral contractual a partir de hoy, 15 de marzo del año en curso» (fl 34); y mediante Resolución No 010645 del 9 de mayo de 1990, se le reconoció como indemnización la suma de $2.859.376 (fl 349). Señaló el juzgador que de la documental se infería que la terminación del vínculo fue consensuada y no actuó por voluntad unilateral de la accionada, pues se derivó del asentimiento de la actora a la propuesta formulada, soportada legalmente en el artículo 106 de la Ley (sic) 77 de 1987, que permitía a las empresas del Estado, en liquidación, ofrecerle a los trabajadores oficiales el derecho de optar por una reubicación o terminar el vínculo a cambio de una indemnización, sin que existiera evidencia de que su decisión fuera producto de coacción o engaño, por el contrario, la decisión de la trabajadora aparecía libre y voluntaria, hasta el punto de que tuvo más de cuatro meses entre el 18 de octubre de 1989, fecha de la propuesta, y el 15 de marzo de 1990, día de terminación del vínculo, para decidir lo que más le convenía. Al respecto, invocó las sentencias de esta Sala

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Radicación n.° 88796 con radicados 25841 de 4 de abril de 2006, reiterada en el

39523 de 17 de agosto de 2011, SL1220-2014 y SL46172017. Memoró que en virtud de los artículos 104 y 106 de la Ley 77 de 1987, los empleados oficiales a quienes se les suprima el cargo como consecuencia de la eliminación de un organismo o dependencia, o por traslado de funciones de una entidad a otra, tendrán derecho de preferencia a ser incorporados en los empleos que se creen en las plantas de personal de las entidades que asuman las funciones (art. 104); y los trabajadores oficiales tendrán derecho a optar entre una nueva vinculación o la indemnización aplicable de conformidad con las disposiciones pertinentes (art 106). Por lo que la demandante tuvo la posibilidad de ser reubicada y, sin embargo, optó por la indemnización, expresando así su voluntad de desvincularse voluntariamente del contrato de trabajo, sin que por ese hecho pudiera concluirse un despido de la trabajadora. Señaló que, tal como lo expresó la jueza de instancia, este caso no se equiparaba a lo decidido por la Sala de Descongestión Laboral de la Corte Suprema en la sentencia SL2832-2018, pues allí el vínculo terminó por decisión unilateral del empleador, como consecuencia de la supresión del cargo en virtud del literal f del artículo 47 del Decreto 2127 de 1945 y, aunque fue legal, no comportaba una justa causa de despido al no estar relacionada en el artículo 48 de dicho Decreto, dado su carácter taxativo y, por ende, debía considerarse como injusto.

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Consideró entonces que este caso era diferente, pues la terminación del vínculo obedeció a la voluntad de la demandante frente a la propuesta de ser reubicada o recibir una indemnización, habiendo optado por esta última opción; y que la tesis de la apelante de que la opción de reubicación no era posible en la práctica y que por ello se vio forzada a renunciar, partía de un supuesto sin ningún tipo de respaldo probatorio, por lo que, al no configurarse el despido, no procedía la pensión sanción.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia confutada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, condene a la accionada a reconocer y pagar la pensión restringida o proporcional de jubilación prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, indexada, a los reajustes de ley e intereses por mora.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por COLPENSIONES y serán estudiados conjuntamente, dada la

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Radicación n.° 88796 comunidad de argumentos y de las normas que conforman la proposición jurídica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 8 de la Ley 171 de 1961; artículos 13, 25, 29, 53, 228, 229, y 230 de la Constitución;

artículo 27 de la Ley 153 de 1887, arts. 8, 11 y 49 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 4, 26 y 47 del Decreto 2127 de 1945; art. 6 del Decreto 2351 de 1965; arts.74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; art 37 de la ley 50 de 1990; arts. 36 y 133 de la ley 100 de 1993; arts. 1, 19, 21, y 64 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 145 del Código Procesal Laboral; artículos 1613 a 1617, 1649 del Código Civil; artículo 11 del Código de General del Proceso. Aduce para su demostración que el propósito del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 es evitar que se trunque la expectativa pensional a un trabajador que es retirado del servicio, después de haber laborado para la empresa más de diez años y menos de 15, para lo cual contempló que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que los cumpla; que ella fue retirada de EMPOIBAGUE S.A mediante Resolución 009630 de noviembre 15 de 1989, previo reconocimiento de una indemnización; y que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 8 de la citada ley al afirmar que la demandada no terminó el contrato sin justa causa, sino que ella presentó renuncia al optar por la

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Radicación n.° 88796 indemnización ofrecida, pues ella no presentó renuncia y, por

ello, al comunicársele la terminación de su contrato de trabajo mediante escrito 009509 del 16 de marzo de 1990, la empresa procedió a liquidarla y a pagarle una indemnización por terminación del contrato, por lo que es un error considerar que optar por el pago de una indemnización es equivalente a una renuncia. Para la recurrente, el Tribunal razonó erróneamente al no advertir que el pago de la indemnización no constituía la reparación del perjuicio cuando, por el contrario, es claro que configuraba la retribución al perjuicio ocasionado por la terminación del contrato, así se tratara de la liquidación de la empresa, lo cual hizo que la terminación del vínculo se tornara injusta; ello pues, pese a ser legal el despido, en razón de la clausura o liquidación de la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE IBAGUE EN LIQUIDACION “EMPOIBAGUE, dicha terminación deviene en injusta al no acompasarse a los supuestos fácticos contemplados por el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945, para lo cual cita en apoyo de la sentencia CSJ SL13593-2015, el siguiente pasaje: «Debe la Sala reiterar que, pese a ser legal el despido de trabajadores oficiales por la clausura o liquidación de una entidad estatal, esa calificación no implica que la desvinculación del trabajador esté amparada en una justa causa, pues tal motivo no está contemplado dentro de las causales establecidas por el D. 2127/1945, Art. 48, como «justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo»; sin que exista

razón que amerite variar este criterio […]. Sobre el particular, la Sala en sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 43897, reiterada en CSJ SL1U9922014, SL5052-2014 y CSJ SL9951-2014, señaló: “Ciertamente el tema de la supresión

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Radicación n.° 88796 de cargos con ocasión de la denominada modernización del Estado, como lo acota la parte replicante, ha sido definido por la Corte en el sentido de considerar que la desvinculación contractual del trabajador puede ser legal pero no constituyó justa causa. […] ha memorado innumerables pronunciamientos en los cuales ha hecho clara diferenciación entre el despido autorizado legalmente y el despido con justa causa, haciendo que no siempre el primero obedece a uno de esos determinados motivos específicos que, en el orden de la justicia, sirven de fundamento a la extinción unilateral del contrato y que se denominan justas causas’, como son, en tratándose del trabajador oficial las que establecen los artículos 16, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945 y no otras, porque a los demás modos de terminación del contrato de trabajo no les da la ley esa forma de denominación[…] […] cuando se hace referencia al despido sin causa justa, no se excluye al que opera por decisión unilateral del empleador con autorización legal, distinto al previsto por una de las justas causas de despido, porque no se puede equiparar la legalidad de la terminación del vínculo con el despido precedido de justa causa. De tal suerte que aun cuando, para el sector oficial, el

artículo 47 del Decreto 2127 de 1945 establece los modos de finalización del vínculo laboral, y para el sub-examine los Decretos 2138 de 1992 y 619 de 1993 permitieron la supresión del cargo y consiguiente desvinculación, únicamente constituyen justa causa, como ya se expresó, las consagradas en los artículos 16, 48 y 49 del mismo decreto 2127, aludidas también en el literal g) del citado artículo 47 […] ello no significa que la normatividad producida para ese efecto haya derogado, para los trabajadores vinculados a la correspondiente actividad económica, el régimen común de indemnizaciones laborales dentro del cual se encuentra, incluso, la pensión proporcional de jubilación»

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, artículos 13, 25, 29, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Nacional; artículo 27 de la Ley 153 de 1887, artículos 8, 11 y 49 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 4, 26 y 47 del Decreto 2127 de 1945; artículo 6 del Decreto 2351 de 1965; artículos 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; artículo 37 de la Ley 50 de

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Radicación n.° 88796 1990; artículos 1, 19, 21, 64, 267 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990

aplicable a los trabajadores del sector privado el cual no es aplicable a la recurrente como trabajadora oficial del orden territorial; aconteciendo lo mismo con el articulo 36 y 133 de la Ley 100 de 1993 la cual no es aplicable al caso de la recurrente. Indica la censura que las normas sustantivas, de conformidad con el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo, contienen un mínimo de derechos y garantías a favor de los trabajadores; transcribe el contenido del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y enuncia que, en sus consideraciones, el Tribunal aplicó indebidamente el Decreto 2351 de 1965 en sus artículos 6º, 7º y 8º, cuando ha debido aplicar el numeral 8 de la Ley 171 de 1961, desconociendo su derecho, al dar por demostrado que no fue despedida, cuando sí lo fue. Afirma que la reforma introducida por Ley 50 de 1990 no afectó a los trabajadores oficiales, pues estuvo dirigida a modificar el Código Sustantivo del Trabajo, que no se aplica a los servidores públicos, por ello, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 siguió surtiendo efectos hasta el 31 de marzo de 1994, pues el 1º de abril de dicho año cobró vigencia la Ley 100 de 1993, que no refiere la modalidad pensional debatida. Sostiene que el error del Tribunal consistió en haber aplicado indebidamente los Artículos 6º, 7º y 8º del Decreto 2351 de 1961, el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, el

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artículo 133 de la ley 100 de 1993, el 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Articulo 37 de la Ley 50 de 1990 al negar la pensión restringida reclamada, cuando debió aplicar el Artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y el Artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, normas que “se encuentran vigentes para el caso aquí controvertido”; es decir, cuando aplicó el Artículo 37 de la Ley 50 de 1990, sustituido por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, se refirió a otra figura jurídica que es la pensión sanción, que tiene un régimen diferente al de la pensión restringida, que es la pretendida. Por último, indica como, «PRUEBA NO APRECIADA o ERRONEAMENTE APRECIADA Comunicación 009509 de marzo 16 de 1990 que dio por terminado el contrato de trabajo ordenando el pago de la indemnización. El error del Tribunal está en considerar que la pensión restringida descrita en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 no se causa porque la trabajadora recurrente no demostró el cumplimiento de las exigencias legales para acceder a su pensión restringida es decir no demostró haber sido despedida; consideración errónea ya que es oportuno anotar que la decisión de optar por una de las alternativas planteadas por la empresa en liquidación como lo fue el pago de una indemnización, no corresponde a una renuncia como erróneamente lo entendió el tribunal[…], y que ello no constituye una justa causa de

terminación de contrato o despido sino un acto de voluntad, concluyendo erróneamente que el pago de la indemnización que se le hizo a la trabajadora no constituía la reparación de un perjuicio cuando la verdad es que si la empresa le reconoció y pago una suma como indemnización tal como consta en la liquidación obrante el proceso y traída como prueba no era más que la retribución al perjuicio ocasionado por la terminación del contrato[…]»

VIII. RÉPLICA

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Radicación n.° 88796 COLPENSIONES señala una falla en la formulación del alcance de impugnación, pues se solicita la casación de la sentencia, sin precisarse de forma clara y precisa a la Corte cuál debe ser la actividad en relación de la sentencia impugnada, como también cuál debe ser su pronunciamiento en sede de instancia respecto a la sentencia de primer grado, por lo que, su falta o formulación indebida conduce inexorablemente a la desestimación del recurso. Respecto a ambos cargos atribuye el dislate de señalar como infringidas normas constitucionales, sin precisar que es una violación de medio. Igualmente, no demuestra que el ad quem haya dejado de apreciar alguna prueba o haya apreciado algunas con error. Y en lo atinente al estudio de fondo menciona el principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema, pues no está en vilo la protección a la vejez y sólo se pretende acceder a mayores beneficios; refiere que el déficit pensional no lo generan los vinculados con posterioridad a la Ley 797 de 2003, sino por “derechos

adquiridos y por los que se consoliden en el futuro en virtud del régimen de transición”; por lo que las decisiones judiciales deben ponderar la sostenibilidad financiera del sistema por mandato del Acto Legislativo 01 de 2005.

IX. CONSIDERACIONES Aunque el escrito de la censura no resalta por su claridad e, incluso, incorpora en el cargo segundo unos

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Radicación n.° 88796 argumentos dirigidos a estructurar más bien un cargo por la vía indirecta que no por la vía de puro derecho, no representa un error que afecte ni el propósito, ni la completitud de las acusaciones de orden jurídico, en virtud de las cuales pretende quebrar los fundamentos de la sentencia del Ad quem. Lo dicho, porque aun cuando el alcance de la impugnación es plenamente comprensible, en el entendido de que persigue la casación del fallo del Tribunal, la revocatoria de la sentencia de primer grado absolutoria y, en su lugar, la condena perseguida en la demanda inicial; y que la proposición jurídica no deja lugar a discusión, por referir la violación del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, suficiente para cumplir la exigencia legal de señalar siquiera una norma de orden nacional esencial al asunto debatido, siendo intrascendentes los señalamientos respecto de las demás normas allí incluidas, entre otras unas de orden constitucional que pueden considerarse de cierta forma en sustanciales, con lo cual debe decirse no acierta la réplica, lo cierto es que los dos ataques, ambos por la vía directa de

violación de la ley, entremezclan argumentos jurídicos y fácticos, pero que, como ya se dijo, en conjunto permiten su estudio en esta sede casacional. Así, no es objeto de debate la existencia del contrato de trabajo (fl 80); sus extremos temporales; la antigüedad de la recurrente en el momento de su retiro de la Empresa IMPOIBAGUÉ S.A EN LIQUIDACIÓN; el hecho de haber cumplido los sesenta años de edad el día 30 de enero de

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Radicación n.° 88796 2016; la comunicación compartida por la empleadora sobre la posibilidad de optar por una vinculación o de recibir la indemnización, dada la supresión de la entidad (fl 82 y 83); la terminación del contrato de trabajo por parte de IMPOIBAGUÉ S.A (fl 84) y el pago de la referida indemnización (fl 85); aspectos que quedaron sin controversia en el plenario. La inconformidad de la recurrente versa sobre la supuesta interpretación errada que el ad quem le otorgó al artículo 8 de la Ley 171 de 1961, al afirmar que la demandada no terminó el contrato sin justa causa, sino que fue la trabajadora quien presentó renuncia al optar por recibir la indemnización ofrecida, de una parte; y al concluir, por otra, que el pago de la indemnización no constituía la reparación del perjuicio cuando, por el contrario, era una retribución al ocasionado por la terminación del contrato, así se tratara de la liquidación de la empresa. Lo anterior pues, la censora considera que existió un despido con origen legal,

pero injusto, ya que no se acompasa con los supuestos fácticos contemplados en el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945. También reprocha al Tribunal por aplicar indebidamente el Decreto 2351 de 1965 en sus artículos 6º, 7º y 8º, lo que lo llevó a concluir que la trabajadora no fue despedida, cuando si lo fue; y por aplicar los artículos 133 de la Ley 100 de 1993 y 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Articulo 37 de la Ley 50 de 1990, lo que ocasionó la negación de la pensión restringida, cuando debió

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Radicación n.° 88796 hacer uso del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y del artículo 74 del Decreto 1848 de 1969. Pues bien, es preciso determinar si la actuación seguida por EMPOIBAGUÉ S.A EN LIQUIDACIÓN correspondió al supuesto fáctico del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, esto es, a un despido sin justa causa, lo que permitiría la aplicación de la consecuencia jurídica allí contemplada; interrogante que fue respondido por el juez colegiado de manera negativa, indicando que la terminación del contrato no fue resultado de una decisión unilateral, ni injusta de la empleadora, sino el resultado de una decisión voluntaria de la trabajadora al optar por la indemnización. Es del caso, entonces, referirse a las disposiciones que dieron lugar a las actuaciones y decisiones pertinentes, es decir, los artículos 104, 106 y 107 del Decreto 77 de 1987, en los cuales se fundamentó la comunicación del día 18 de

octubre de 1989, dirigida por IMPOIBAGUÉ S.A a la recurrente, los cuales también asumió el ad quem para su resolución. Decreto 77 de 1987: «ARTÍCULO 104. Los empleados oficiales a quienes se les suprima el cargo que desempeñan, como consecuencia de la eliminación de un organismo o dependencia o por supresión o traslado de funciones de una entidad a otra, en desarrollo de las facultades conferidas al Gobierno Nacional por la Ley 12 de 1986, tendrán derecho de preferencia a ser incorporados en los empleos que, de acuerdo con las necesidades del servicio, se creen en las plantas de personal de las entidades que deban asumir las funciones».

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Radicación n.° 88796 «ARTÍCULO 106. Los trabajadores oficiales cuyo contrato de trabajo se haya terminado, con ocasión de la supresión o el traslado de funciones, tendrán derecho a ser incorporados mediante contrato de trabajo o por nombramiento, de conformidad con las normas que rijan a la entidad a la cual aquellos se incorporen. Los trabajadores oficiales tendrán derecho a optar, entre aceptar la nueva vinculación o percibir la indemnización que les sea aplicable, de conformidad con las disposiciones pertinentes. «ARTÍCULO 107. Son entidades obligadas a incorporar a los empleados a que se refiere el presente Decreto las siguientes: la entidad en la cual venía prestando sus servicios si no ha sido suprimida; la entidad a la cual se trasladaron las funciones; las entidades del sector administrativo al cual pertenecían la entidad

o las funciones suprimidas; los demás organismos de la administración pública». Ahora bien, es necesario referirse a las comunicaciones recibidas por la recurrente, lo cual de ninguna manera implica un análisis sobre aspectos fácticos, excluidos dada la vía elegida en el recurso, sino la clarificación del supuesto jurídico al que atendieron dichas acciones. La comunicación del día 18 de octubre de 1989, después de transcribir los artículos 104 y 106, en su numeral tercero indicó: «Que en virtud de tales disposiciones recogidas por la Directiva Presidencial Número 16 del 11 de Noviembre de 1987, se impone la necesidad de que cada uno de los trabajadores de la Empresa en favor de quienes se consagró el aludido derecho de preferencia manifieste a este Gerencia su decisión de optar por una nueva, vinculación en las entidades obligadas a la incorporación y que se especifican el Articulo 107 de la norma precitada, o, en caso contrario, exprese su determinación de percibir la correspondiente indemnización, en forma escrita, a más tardar el día martes 24 de Octubre de 1989 a las 5:30 P.M» En la comunicación del 15 de marzo de 1990 se señaló: «De conformidad con las disposiciones contenidas por el Decreto

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Radicación n.° 88796 77 de 1987 y sus normas reglamentarias y habiendo manifestado Usted su decisión de optar por la indemnización aplicable, de conformidad con las disposiciones pertinentes, me permito comunicarle que se ha decidido dar por terminada su relación laboral contractual con la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS

DE. IBAGUE "EMPOIBAGUE S.A.." (En Liquidación) a partir de hoy, quince (15) de Marzo del año en curso». Lo anterior permite observar que, contrario a lo establecido por el Tribunal, la opción no consistía en una reubicación, sino que se daba por terminado el contrato de trabajo, y lo que podía elegirse era una nueva vinculación, pues el artículo directamente aplicable a la recurrente era el 106 del Decreto 77 de 1987, referido a los trabajadores oficiales, y no el artículo 104. De otra parte, distinto a lo deducido por el juez colegiado, se encuentra que la accionante no contó con cuatro meses para adoptar la decisión, sino que tuvo seis (6) días para hacerlo, esto es, entre el 18 de octubre y el 24 de octubre de 1989. Es necesario considerar que la disyuntiva entre una nueva vinculación o la recepción de la indemnización no elimina el hecho de la terminación del contrato de trabajo, la cual fue prevista por disposición normativa, así se haya comunicado posteriormente a la manifestación de la opción- - el día 15 de marzo de 1990--, y expresada como decisión de la empresa de dar por terminado el contr