CSJ - SL3289-2018

21 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3289-2018 Radicación n. 63242 Acta n23 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación promovido por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró LILIANA MARÍA MUÑOZ SÁNCHEZ a la entidad recurrente.

I. ANTECEDENTES Liliana María Muñoz Sánchez, promovió demanda ordinaria laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a fin de obtener la pensión de sobrevivientes, con ocasión de la muerte de su esposo José Luis Restrepo Restrepo, a partir del 15 de julio Radicación n. 63242 de 2009, mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios; las costas y agencias en derecho.

Como fundamentos facticos de sus pretensiones, esgrimió que el 4 de marzo de 2006, contrajo matrimonio con el señor José Luis Retrepo Restrepo, quien a su vez falleció el 15 de julio de 2009; que durante la vigencia de la sociedad conyugal “no tuvieron hijos”; que solicitó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. la pensión

de sobrevivientes, acreditando su calidad de cónyuge. Adujo que el 6 de octubre de 2009, la demandada concede el reconocimiento de la prestación económica solicitada, y en calidad de cónyuge supérstite le otorga el 100% de la mesada pensional, conforme a los requisito establecidos en los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003; que el 28 de octubre de 2009, Así mismo refirió, que la Administradora accionada, le remitió nuevamente una comunicación con radicado 2009-20694, informándole que “se corrige la comunicación notificada el 6 de octubre de 009, teniendo en cuenta que el número de semanas cotizadas al sistema general de pensiones no satisface el requisito de fidelidad de cotizaciones exigido por el artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, norma vigente al momento del fallecimiento de su cónyuge ; que contra dicho acto administrativo interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron despachados desfavorablemente. e [ > Radicación n.” 63242 La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó como ciertos los supuestos facticos atinentes al vínculo matrimonial con el causante, la calenda del fallecimiento del señor José Luis Restrepo Restrepo, la solicitud de la prestación pensional y las resoluciones emitidas por la accionada del 6 de octubre de 2009,

concediendo la prestación económica reclamada y la del 28 de octubre de 2009, en la que se corrige la anterior, denegando la prestación pensional por no satisfacer el requisito de fidelidad; frente al hecho restante esgrimió que no le consta. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 28 de julio de 2011, condenó a la entidad demandada en los siguientes términos: PRIMERO: declarar que la señora LILIANA MARÍA MUÑOZ SANCHEZ identificada con la cédula 43. 023. 414, le asiste el derecho a recibir pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge el señor José Luis Retrepo Restrepo.

SEGUNDO: Condenar a la ADMINISTRADORA de Fondos DE Pensiones y CESANTIA PROTECCION S. A representado legal y judicialmente por Sonia Eugenia Posada Arias, o por quien haga sus veces, a pagar a la señora LILIANA MARÍA MUÑOZ SÁNCHEZ identificada con la cédula 43.023.414 la suma DOCEMILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS M. L $12.262.994 por concepto de pensión de sobrevivientes desde el 16 de julio de 2009 y hasta junio de 2011. Suma de la cual se descontó lo girado a la demandante por concepto de devolución de saldos conforme a lo expuesto en la parte motiva.

Radicación n. 63242

TERCERO: CONDENAR a la ABMINISTRABORA DE FONDOS DE PENSIONES y CESANTIA PROTECCION S. A, a continuar pagando a partir del mes de junio de 2011 a la señora LILIANA MARÍA MUÑOZ SANCHEZ identificada con la cédula43. 023. 414 la suma de quinientos TREINTA y CINCO MIL SEICIENTOS PESOS ($535. 600), mensuales por concepto de pensión de sobrevivientes sin perjuicio de las mesadas adicionales a que hay lugar. Advirtiendo que la pensión vitalicia o no la definirá el fondo de pensiones conforme a la prueba que le sea presentada, en los términos establecidos en el artículo de la ley 797 de

2003.

CUARTA: ABSOLVER, a la entidad demandada de las demás pretensiones impetradas en su contra, resueltas en la parte motiva de esta providencia. Implicitamente.

SEXTA: costas correrán a cargo de la parte vencida en juicio Liquídense en su debida oportunidad por la secretaria del Despacho de conformidad con el artículo 393 del Código de procedimiento civil, modificado por el artículo 43 de la ley 794 de 2003 aplicable por analogía al procedimiento laboral. En dicha liquidación debe ser incluida como agencias en derecho la suma de $1. 300. 000.

SEPTIMA: Contra la presente sentencia procede el recurso de apelación, en los términos del artículo 66 del C. p. T., el cual se surtirá ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellin.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

En virtud del recurso de apelación presentado por la demandada, la Sala Primera Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia de 23 de abril de 2011, confirmó la decisión de primer grado. En punto del debate suscitado, el juez colegiado señaló como situaciones fácticas no controvertibles “ la muerte del señor José Luis Restrepo Restrepo, el 15 de julio de 2009, pues así lo tiene por acreditado la demandada en las comunicaciones de folios 9 y 11; así mimo se encuentra debidamente demostrada la calidad de beneficiaria respecto de la pensión de sobrevivientes que ostenta la Señora Liliana María Muñoz Muñoz, y las 115,28 semanas que dejó Radicación n. 63242 acreditadas el afiliado fallecido en los últimos tres años, pues así lo certifica la demandada en el documento de folio 11” En cuanto al requisito de fidelidad, argumentó los efectos predicables respecto de la declaratoria de inexequibilidad del mismo, determinando como punto de partida para reconocer la pensión de sobrevivientes deprecada, el criterio de esta sala de Casación, mediante la cita de la sentencia 35457, determinando a su vez que el afiliado “alcanzó las semanas requeridas por el artículo 12 de la ley 797 de 2003 para dejar causado el derecho pensional a favor de la parte demandante ; y por tanto no otra decisión habrá de tomarse más que la confirmar la decisión de primera instancia que por vía de apelación se revisa”

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el

tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia del ad quem y, en sede de instancia revoque la de primer grado, para que en su lugar, absuelva a la administradora frente a todo lo pedido en su contra.

Con tal propósito, formula un cargo, con apoyo en la causal primera de casación laboral, que no fue replicado. Radicación n. 63242

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar «por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 48, 53, 93 y 94 de la Constitución Política 3 y 273 de la ley 100 de 1993 y 12 numeral 2 de la ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte del causante, y por la infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1”, 29, 230, 241 y 243 de la Carta Magna, 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1", de la Ley 860 de 2003, en lo que atañe a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en mente para negar el derecho a acceder a la prestación solicitada».

En el desarrollo de la acusación, la censura hace alusión a las sentencias proferidas por esta Corporación, CSJ 22 jun.2010, rad. 39792, 15 mar. 201 1, rad. 42625, 22 nov.

2011, rad. 44572, y, manifestando a su vez, que “el ad quem vulneró el principio constitucional a la seguridad jurídica al no reconocer que la norma vigente a la calenda de la defunción del señor Restrepo Restrepo exigía el requisito de fidelidad de aportes al sistema y siendo para Protección S.A. un derecho de rango constitucional que la situación pensional de señor se estudiara a la luz del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en su texto primitivo, resulta inobjetable que el fallo recurrido debe ser casado y más si se tienen en cuenta que con el arbitrario desconocimiento del derecho a la certeza jurídica que le asistía a la Administradora también se atropelló su derecho constitucional a un debido proceso”. 1 Radicación n. 63242

VII. CONSIDERACIONES Descendiendo al caso en concreto y para efectos del estudio de la acusación, es claro para la Sala que conforme a la modalidad de violación enunciada, el censor admite las conclusiones fácticas a las que arribó tribunal, esto es: i) el fallecimiento del señor José Luis Restrepo Restrepo el 15 de julio de 2009; ii) la calidad de beneficiaria, respecto de la pensión de sobrevivientes que ostenta la demandante en calidad de cónyuge supérstite y iii) las 115.28 semanas de cotizaciones acreditadas por el afiliado en los tres últimos años anteriores a su muerte.

Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica para otorgar la prestación pensional objeto de debate, teniendo en

cuenta los efectos predicables respecto de la decisión adoptada por la Corte Constitucional a este respecto, en tanto es inaplicable la excepción de inconstitucionalidad a una controversia, cuyo hecho generador fue suscitado con anterioridad a tal pronunciamiento. En el anterior contexto, es deber de esta Corporación determinar la existencia del yerro atribuible al juez colegiado, toda vez que mediante proveído del 23 de abril de 2013, confirmó la decisión del A quo en la que condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes como cónyuge supérstite del señor José Luis Restrepo Restrepo, no obstante que para la fecha del fallecimiento del Radicación n. 63242 afiliado, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 era la normatividad vigente. Al efecto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la exigencia del requisito fidelidad, contemplado en la normativa citada con precedencia, se estableció como una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, impuso a los juzgadores el deber de abstención frente su aplicación, habida cuenta de su contraposición con los preceptos constituciones, atinentes a los principios de la progresividad y no regresividad. A este respecto, conforme al criterio reiterado de la Sala, la sentencia CSJ SL607-2018 de 28 de feb. de 2018, rad. 57605, hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: En lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación,

esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), Y luego, en providencias CSI SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSI SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4. de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. Radicación n. 63242 Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de apelaciones, se acompasa con el criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría el tribunal en exigir a la demandante, para efectos

de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la defunción del afiliado, no obstante que tal acaecimiento se consolidara en virtud de la normatividad, que habilitaba tal exigencia. Aunado a lo anterior, si bien es cierto, los planteamientos de la censura, aducen que la calenda en la cual se consolidó el fallecimiento, fue con anterioridad a la sentencia CC C-556 de 2009, que declaró la inexequibilidad de la disposición memorada, tales motivaciones resultan infundadas e insuficientes para efectos obtener la casación del fallo fustigado, en la medida en que conforme a los argumentos esbozados por la sentencia de constitucionalidad, se modificó la situación de una legislación que desde sus inicios fue contraria al derecho de la seguridad social en pensiones, lo cual derivó en su retiro del ordenamiento jurídico, y su consecuente inaplicación. Ahora bien, en cuanto a las alegaciones planteadas, respecto del equilibrio económico pretendido por las normas de seguridad social, en razón del sostenimiento financiero, resulta pertinente traer a colación los argumentos de la Corte Constitucional en Sentencia C-556 de 2009, que Radicación n. 63242 declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en el artículo 12 Ley 797 de 2003, en tanto en el desarrollo de este aspecto precisó: “los principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como regla general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona, razón por

la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado de quien dependían”. Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, y en consecuencia no se declarará prospero el cargo propuesto. Sin costas en el recurso de casación. VIIL. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, el 23 de abril de 2013, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LILIANA MARÍA

MUÑOZ SÁNCHEZ ala SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

Sin costas como se dejó visto en la parte motiva 1 Radicación n. 63242 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. (yu>

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SALVAMENTO DE VOTO

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Magistrado Ponente Radicación n.” 63242

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. vs. LILIANA MARÍA

MUÑOZ SÁNCHEZ.

La razón esencial para separarme de la posición mayoritaria al resolver el asunto de la referencia estriba, esencialmente, en no compartir la tesis que aquí se avala de ser permitido el reconocimiento del derecho pensional sustrayendo la situación en controversia a las preceptivas que la regulan, por exigir ésta para la data que presuntamente se estructura el derecho lo que ha dado en llamarse requisito de «fidelidad de cotización para con el sistema», muy a pesar de que en juicio de constitucionalidad la Corte Constitucional hubiere declarado su inexequibilidad con efectos hacia el futuro, o exequibles las preceptivas que lo definen, salvo la dicha exigencia, sin que para ello hubiere acudido a fijar una fecha distinta a partir de la cual Radicación n. 63242 surtieren efectos los mentados fallos conforme a lo autorizado por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Me explicó: La posición mayoritaria considera que cuando la

declaración de inconstitucionalidad de una norma decretada por un fallo de la Corte Constitucional deriva del desconocimiento, entre otros, del principio de progresividad que irradia las prestaciones de la seguridad social, aunque esa Corporación no hubiese dado alcances ex tunc a su fallo, como en tal sentido la autoriza a obrar el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el juez ordinario, empezando por la Corte Suprema, debe abstenerse de aplicarla, asumiendo «un enfoque multidimensionab fundado en los dichos principios inspiradores de la seguridad social 0, como se dijera en otra oportunidad, «aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad», en la hipótesis en que ésta «se constituya en un obstáculo para el acceso a las dichas prestaciones, en particular, de personas en circunstancias de vulnerabilidad que ameritan una especial protección. De esa manera, entiende la Sala mayoritaria, la sustracción a la aplicación del precepto no debe resultar general, pues si bajo su vigencia alguien consolida con fundamento en ella su derecho, la disposición «debe surtir plenos efectos» pero si no la obtiene debe buscar hacia el pasado la que sí se lo permita. Puestas así las cosas, bien puede decirse que para dicha posición, de la cual me ha venido apartando, es Radicación n.” 63242 sabido, el desaparecimiento del orden jurídico de una norma por ser contraria al ordenamiento superior no se produce a partir de cuando el órgano judicial competente expresa o tácitamente así lo precisa, esto es, desde su propio origen (efectos ex tunc o de verdadera anulación),

desde el presente (efectos ex nunc o de anulabilidad), o a partir de una fecha futura (efecto de inconstitucionalidad con anulabilidad suspendida), sino desde cuando el juez ordinario lo disponga, aún, con fundamento en las mismas razones esgrimidas por la Corte Constitucional para declararla contraria a la normativa superior a partir del citado momento sea pasado, presente o futuro; dependiendo, eso de sí, de que en su vigencia se hubiere constituido un derecho, o no se reconociere éste por quien corresponda, pues en el primer caso la norma debe surtir plenos efectos, en tanto que en el segundo no. Tal manera de ver las cosas, en mi parecer, no se ajusta a lo previsto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que paladinamente prevé que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en cumplimiento del control constitucional, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes en su parte resolutiva, dado que su parte motiva será apenas un criterio auxiliar de la actividad judicial, pues, si sentencias como la C-1056 de 11 de noviembre de 2003, o la C-556 de 20 de agosto de 2009, o la C-428 de 1% de julio de 2009, proferidas por la Corte Radicación n. 63242 Constitucional en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, en su parte resolutiva lo que dispusieron fue, para las dos primeras, la inexequibilidad

de los artículos 11 y 12, en sus literales a) y b), de la Ley 797 de 2003, o para la última, la exequibilidad de los numerales 1% y 2 del artículo 1% de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión «y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalide», la cual declaró inexequibles -disposiciones reformatorias de los artículos 39 y 46 de la Ley 100 de 1993-, con efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, dado que en tal sentido no dijo otra cosa, como se recuerda le autoriza el artículo 45 de la misma Ley 270, salta de bulto que su observancia se causó precisamente hacia el futuro de la referida fecha, teniéndose en adelante como ajena al ordenamiento jurídico la exigida fidelidad de cotización expulsada, pero como vigente hasta esa misma data, por cuanto expresamente para dicho período nada se dijo en el primer caso, y en el segundo se debe entender declaró su exequibilidad. La sentencia que en juicio de constitucionalidad no predica la inexequibilidad de una norma inferior desde su origen, sino que, por el contrario, declara su exequibilidad durante aquella época, como aquí explícitamente ocurrió, es de carácter vinculante, con independencia de que a su respecto se mantuviere por el juez ordinario un especial parecer o criterio, dado que, quien constitucionalmente ha sido llamado a ser el juzgador de su adecuación al

Radicación n. 63242 ordenamiento superior ya se pronunció y, por tanto, lo por él dicho produce efectos erga omnes, lo que hace que ni él ni el juez ordinario puedan eludir los alcances de la decisión. Igualmente se desconoce el artículo en cita, pues, al tenerse como obligatorio el pronunciamiento de inexequibilidad hacia el futuro, pero no el de exequibilidad hacia el pasado de la norma, al que autoriza indudablemente a la Corte Constitucional arribar el pluricitado artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, se genera una escisión de la validez de la misma en manera alguna querida o permitida por el legislador, salvo para el juez del control de su constitucionalidad, habida cuenta de que en el sentido que sea, fuere por encontrarla consonante con el orden constitucional o contraria al mismo, que es a las conclusiones a las que se espera dicho órgano judicial debe llegar, impone el citado precepto de la Ley 270 su obligatorio acatamiento por todos los destinatarios de la decisión, esto es, particulares y funcionarios, incluido el que la profirió. De suerte que, los efectos vinculantes de la mentada sentencia de la Corte Constitucional no es válido desconocerlos con el propósito de tener por inconstitucional la norma desde su mismo origen, cuando quiera en aquélla incontestablemente se dejó asentado que su inexequibilidad obraba solamente hacia el futuro. El esguince que así se produce a los efectos de cosa juzgada del fallo de la Corte Constitucional y su Radicación n. 63242 consecuente escisión temporal por parte del juez ordinario,

que se predica en el fallo del que me aparto, no me parece explicable, en modo alguno, con argumentos alusivos a la aplicación de principios de la seguridad social, que debe entenderse forman parte del fundamento del juez constitucional para limitar en el tiempo los efectos de su decisión de inconstitucionalidad y no disponer que la dicha inexequibilidad se predique del precepto desde su mismo origen, que es lo que ahora parece advertir la posición mayoritaria de la Corte. Menos aún, cuando no se precisa la forma en que tales principios permiten desatender el tenor del precepto durante su vigencia, esto es, si porque el lenguaje del mismo es ambiguo, oscuro o difuso, o presenta vacíos, lagunas, o simplemente no se sabe cómo aplicársele, pues en manera alguna puede decirse que a ellos se acude por ausencia de norma o por multiplicidad de las mismas. En fin, no sabiéndose cómo es que se echa mano de principios a los que puede acudir al juez constitucional para declarar inconstitucional un precepto desde su nacimiento, pero lo hace apenas hacia el futuro, sí se puede hacer en juicio inter partes a espaldas de lo decidido por aquél en su fallo erga omnes. Tampoco me parece apropiado respaldar lo así decidido con sustento en el simple olvido del juzgador constitucional para consignar en su decisión tal determinación, lo cual no amerita mayor explicación. Con más veras cuando el referido requisito llega a ser conocido por el juez constitucional en diferentes oportunidades, como ha ocurrido frente a leyes como la 797 de 2003 y 860 del

Radicación n. 63242 mismo año, habiendo pasado que en ambos casos restringió los efectos de su decisión hacia el futuro, de suerte que, contrario a lo deducido por la posición mayoritaria, en mi parecer lo que debe inferirse es precisamente que le asistieron razones para que su declaración de inexequibilidad no afectara las situaciones consolidadas, en el sentido que fuera, bajo su vigencia. Además, es mi criterio, el cumplimiento de normas que han sido objeto de pronunciamiento de constitucionalidad por el juez constitucional en cualquiera de los sentidos posibles, o con efectos temporales diversos, no sólo es forzoso por el alcance erga omnes del citado artículo 45 de la Ley 270 de 1996, sino también, por disposiciones legales que hacen parte del orden jurídico colombiano y que, con vista en una hermenéutica sistemática de las mismas impiden su elusión, tal el caso del Parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 23 de julio de 1997 que inequívocamente expresa:

ARTICULO 20. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Cuando el incumplimiento de norma con fuerza de Ley o Acto Administrativo sea proveniente del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, el Juez de cumplimiento deberá resolver el asunto en la sentencia. Lo anterior sin perjuicio de que el Juez la aplique oficiosamente. PARÁGRAFO. El incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, según sea el caso. (Subrayado fuera del

texto). Conforme a lo destacado, entiendo, a nadie le es dado alegar o aducir la inconstitucionalidad de una norma que la Radicación n. 63242 misma Corte Constitucional, o en su defecto el Consejo de Estado en sus competencias, no la ha encontrado inconstitucional, o por lo menos durante un preciso tiempo, ni aún, invocando para ello principios rectores de los preceptos de la seguridad social cuya aplicación se pretende evitar, o principios constitucionales del derecho del trabajo que tienen aplicación preferencial únicamente cuando el Sistema Integral de Seguridad Social menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores y resulta que en este caso, como en los otros en que he manifestado similar postura, lo que se persigue es el reconocimiento de las prestaciones del Sistema Integral de Seguridad Social. Lo anterior no amerita mayor comentario en mi parecer. Por la brevedad que se debe a la sentencia, dejo así consignado mi salvamento de voto a la decisión adoptada en el presente asunto. Fecha ut supra. 0 A; N u | Magistrado República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

SALVAMENTO DE VOTO DEL

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado Ponente: GERARDO BOTERO ZULUAGA Radicación n” 63242

Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes que se reclama es la vigente en el momento en que se produjo la

muerte del afiliado. Si, como no se discute en el proceso, en este caso el fallecimiento del afiliado se dio el 15 de julio de 2009, la norma aplicable resulta ser el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente a la sazón desde el 29 de enero de 2003, cuyo ordinal 2 establecía como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, el haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que se cumplieron los 20 años de edad y la fecha del fallecimiento - sentencia C1094/2003 -, requisito que fue el que se echó de menos en este proceso. Radicación n. 63242 Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como en la sentencia CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 42474, en la que se dijo: Además de lo anterior, con el fin de dar respuesta a los argumentos del cargo, debe recordarse que la Corte tiene establecido que el principio de progresividad en materia de seguridad social no es absoluto y que, en dicha medida, no es posible dejar de aplicar el presupuesto de fidelidad al sistema, con fundamento en dicho argumento. La Corte analizó este tema en detalle en la sentencia del 2 de febrero de 2008, Rad. 32765, cuyas consideraciones resultan plenamente aplicables al presente asunto. Dijo la Corte: “1.- Para dar respuesta a la oposición, se ha de anotar que no desconoce la Sala la obligación de progresividad con que el Estado debe ofrecer la cobertura en la

seguridad social, la cual como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema. El juicio de progresividad comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se exam