CSJ - SL3301-2018

7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

JORGE LUIS QUIROZ ALEMAN

Magistrado Ponente SL3301-2018 Radicación n”. 41478 Acta 27 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte los recursos extraordinarios de casación, interpuestos por los apoderados de SANDRA CEDEÑO ¡1FERNÁNDEZ y de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 24 de abril de 2009, en el proceso ordinario laboral que la primera de las mencionadas, actuando en su propio nombre y en representación de sus hijos menores de edad, promovió contra la empresa AMPER S.A. SUCURSAL EN COLOMBIA y la litis consorte necesaria por pasiva, SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTIAS PORVENIR S.A.

Radicación N. 41478

I. ANTECEDENTES Sandra Cedeño Fernández, actuando en su propio nombre y en representación de sus menores hijos, demandó a la sociedad Amper S.A. Sucursal en Colombia, para que se declare que entre ésta y el causante Toufic Darwich Ytani, se ejecutó un contrato de trabajo, y como consecuencia de ello, se le condene, entre otros, al pago de unos salarios, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, así como a las costas del proceso.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso lo siguientes hechos: que el señor Toufic Darwich Ytani laboró para la demandada mediante un contrato de trabajo que se ejecutó entre el 1 de diciembre de 1998 y el 23 de enero de 2001, fecha en que se produjo su muerte; que el último salario devengado ascendió a $3.500.000,00; que los aportes pagados a pensiones por la empresa resultaron parciales, por cuanto solo se hacían sobre la base de $2.800.000,00; que la accionada no pagó los aportes a salud y pensión por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2000 y el 18 de enero de 2001, a pesar de haber efectuado los descuentos del salario; y que a raíz de esa situación, el fondo de pensiones Porvenir S.A., negó la pensión de sobrevivientes a la parte demandante. En la contestación de la demanda, la empresa Amper S.A. Sucursal en Colombia, se opuso a la prosperidad de las Radicación N. 41478 declaraciones y condenas incoadas. En cuanto a los hechos, si bien admitió la relación laboral que sostuvo con el trabajador Toufic Darwich Ytani hasta el momento de su fallecimiento, y que afilió al trabajador al Fondo de Pensiones Porvenir S.A. por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, negó que hubiese dejado de pagar aportes a la referida entidad de seguridad social como lo afirma la demandante. Propuso las excepciones que denominó cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, prescripción, pago y compensación (folios 53 a 57).

Mediante sentencia del 31 de enero de 2007, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Descongestión del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., condenó «a la demandada Amper S.A Sucursal en Colombia, nit....a pagar en forma vitalicia a la señora Sandra Cedeño Fernández y a sus hijos menores M.T.D. CY T.H.D.C., desde el momento de la muerte de su compañero y padre señor TOUFIC DARWICH YTANI, ocurrida el 23 de enero de 2001, como lo dispone la Ley 100 de 1993 en sus artículos 46, 47, 73, 74 y demás normas jurídicas concordantes, la pensión sustitutiva con base en los salarios acreditados en la presente providencia». Absolvió a la convocada a juicio de las demás pretensiones. (Fls. 516 a 525). Por apelación presentada por las partes, mediante sentencia del 31 de octubre de 2007, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., resolvió: «PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil siete (2007) con el fin de que el Juzgado se constituya en cuarta Audiencia de Trámite para que notifique y ejerza el derecho de defensa la Administradora del fondo de Pensiones Porvenir S.A. Radicación N. 41478 conforme imputaciones que le está haciendo desde la contestación de la demanda, la demandada.» (Fls.551 a 557). Con auto del 11 de enero de 2008, el Juzgado Décimo

Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., declaró «el Despacho en Cuarta Audiencia de Trámite y ordenó la integración del litis consorcio por pasivo con la Administradora del Fondo de Pensiones Porvenir S.A. para lo cual deberá notificarse al llamado en litis el auto admisorio de demanda a efectos que ejerza su derecho de defensa.» (F1. 559). En la contestación a la demandada, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos afirmó, que no le constaba ninguno de ellos por tratarse de circunstancias internas del empleador con el causante, ajenas al objeto social de la entidad aseguradora. Formuló las excepciones que denominó prescripción, inexistencia de la obligación en cabeza de la demandada y buena fe (folios 566 a 572).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2008, condenó a PORVENIR S.A., a reconocer y pagar a la demandante y a sus

menores hijos M. T. y D. H. D.C., la pensión de sobrevivientes a partir del 23 de enero de 2001, así como las mesadas adicionales de junio y diciembre, con los incrementos que se hubiesen causado. Absolvió de las demás pretensiones a las demandadas. (folios 588 a 602). 7 Radicación N. 41478

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por el demandante y la llamada a integrar la litis, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 24 de abril de

2009, confirmó la decisión de primera instancia. No condenó en costas y las de primera, las impuso a cargo de la parte finalmente vencida (folios 618 a 638). El tribunal, en los argumentos de su decisión, indicó que no fue objeto de controversia la existencia de la relación laboral entre el causante y la empresa Amper S.A. Sucursal en Colombia, ni sus extremos temporales. Con relación a la pensión de sobrevivientes, concluyó que se demostró que desde el 1 de agosto de 1999 y hasta el mes de febrero de 2001, el señor Toufic Darwich Ytani, estuvo afiliado como trabajador dependiente de la sociedad Amper S.A. Sucursal en Colombia al fondo de pensiones Porvenir S.A., para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que el señor Darwich Ytani falleció el 23 de enero de 2001, momento para el cual la referida sociedad se encontraba en mora en el pago de las cotizaciones por los meses de marzo a diciembre de 2000 y enero de 2001, los que solo vino a sufragar el 2 de febrero y 13 de marzo de 2001. Agregó que dicha mora no podía conducir a que el trabajador tuviera que sufrir las consecuencias de ese incumplimiento, ya que la administradora de fondo de pensiones tenía la posibilidad de adelantar las acciones de Radicación N. 41478 cobro consagradas en la Ley 100 de 1993, más como en este asunto, que la entidad aseguradora recibió los pagos efectuados por el empleador de manera extemporánea, sin

que ordenara su devolución, lo que significa que los aceptó. Al efecto, rememoró pronunciamientos de la Corte Constitucional y de esta Corporación, contenidas en las sentencias CC T-138 - 2005 y CSJ SL. 27 ene. 2004, radicación 20716, entre otras.

IV. LOS RECURSOS DE CASACIÓN Fueron propuestos tanto por la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Porvenir S.A., así como por la parte accionante, los cuales fueron concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte.

V. RECURSO DE CASACIÓN DE LA

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍA PORVENIR S.A.

El alcance de la impugnación, lo formula en los siguientes términos: “El propósito de este recurso es obtener que la

H. Sala case el fallo acusado. Luego, se pide que revoque la providencia de primera instancia para que finalmente se absuelva a Porvenir de todo lo pedido contra ella.” Con tal propósito presenta dos cargos por la causal primera de casación laboral, los cuales fueron replicados oportunamente.

Yo Radicación N. 41478

VI. CARGO PRIMERO La censura sostiene que “El fallo acusado dejó de aplicar los artículos 10, 2, 5%, 8% 9, 10, 11, 17, 44 y 45 del Decreto 1260 de 1970, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Procedimiento Laboral, 230 de la Constitución Política, 1% y 2 de la Ley 54 de 1990 y 7% y 10” del Decreto 1889 de 1994 y, como consecuencia de ello, aplicó

indebidamente los artículos 73, 46, 48 y 74, literales a) y b) de la Ley 100 de 1993.” Una vez trascribe algunos apartes de la providencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (CSJ SC. 23. nov. 2004, radicación 7512), señala que en el expediente no existe prueba de que los menores que reclaman la prestación son hijos del causante, porque no se aportaron las copias de los respetivos registros civiles de nacimiento, por lo que el Tribunal desconoció las normas denunciadas. Respecto a la otra demandante, quien aduce la condición de beneficiaria como compañera permanente del causante, afirma que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1% y 2 de la Ley 54 de 1990, y 7 y 10 del Decreto 1889 de 1994, no demostró la convivencia con el causante durante los 2 años anteriores al deceso de éste, por ello, no tiene la calidad de compañera permanente. Radicación N. 41478

VII. RÉPLICA AMBER S.A. en COLOMBIA S.A Aduce que el recurrente tuvo la oportunidad procesal para proponer dentro de las excepciones no solo la de inexistencia del demandante o demandado, sino también, la de incapacidad o indebida representación, por lo que considera que en esta oportunidad procesal, no puede alegarse que no se probó la existencia de los hijos del causante, y que esa circunstancia constituye un hecho nuevo en casación. Agrega que está contemplada como causal de nulidad del proceso, la indebida representación de las partes,

«con la advertencia que trae el Art. 100 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto que, “los hechos que configuran excepciones previas, no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandante ni por el demandado que tuvo la oportunidad de proponer dichas excepciones, salvo que sea insaneable»

VII. RÉPLICA DE LA DEMANDANTE En resumen, afirma que la demanda de casación «muestra la falta de técnica», porque se pretende, revisar la admisibilidad de la demanda y revisar si la parte actora y sus representantes tiene o no legitimidad en causa por activa.», pese a que tuvo la oportunidad procesal para proponer las excepciones correspondientes.

IX. CONSIDERACIONES La discusión que propone el recurrente por la vía directa es la infracción directa de los artículos 10, 2%, 5”, 8%, 9, 10, 11, 17, 44 y 45 del Decreto 1260 de 1970, 174 y 177 del Código de

Radicación N. 41478 Procedimiento Civil, 60 y 61 del Procedimiento Laboral, 230 de la Constitución Política, 1% y 2” de la Ley 54 de 1990 y 7” y 10” del Decreto 1889 de 1994 y, como consecuencia de ello, aplicó indebidamente los artículos 73, 46, 48 y 74, literales a) y b) de la Ley 100 de 1993; sin embargo, en su demostración aduce que el tribunal violó lo dispuesto en el artículo 177 del Código Civil y el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social porque «brillan por su ausencia aquellas comprobaciones que han

debido aportarse al proceso con miras a probar la existencia de los supuestos hijos del causante, esto es, las copias de los respectivos registros civiles de nacimiento, de lo que es fácil concluir que no se demostró su mencionada existencia a través de los únicos medios idóneos (artículos 1%, 2%, 5%, 8”, 9, 10, 11, 17, 44 y 45 del Decreto 1260 de 1970) Al entender la Sala que el cuestionamiento que presenta el recurrente es de puro derecho, esto es que el fallador no aplicó las normas referidas por ignorancia o por rebeldía, para resolver el cargo, debe mencionarse que el tribunal no pudo incurrir en la violación que se le denuncia, puesto que sobre estos asuntos no tenía la obligación de pronunciarse, en tanto no fueron temas planteados en el recurso de apelación que interpuso el fondo de pensiones demandado, pues el único argumento que expuso en el escrito que obra a Fis. 606 a 608 del expediente, se refiere a la mora en el pago de los aportes del empleador y a favor del trabajador. En el referido escrito de impugnación dijo «lo anterior no significa que la señora Sandra Cedeño y sus hijos, queden desprotegidos y pierdan su derecho a acceder a la pensión de sobrevivencia, ya que de la misma manera la Corte Suprema de Justicia, en eventos como el presente, ha dicho “... La jurisprudencia de esta Sala ha definido que Radicación N. 41478 cuando el trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para que la

entidad de seguridad social respectiva pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes y tal situación sea imputable a la mora del empleador en el pago de las cotizaciones, es a este último a quien corresponde el reconocimiento y pago de tal prestación.” (Sentencias de 1 de noviembre de 2000; enero 30 de 2002 y marzo 4 de 2003), “pues en criterio de la Alta Corporación de justicia...” no puede concebirse la pérdida del derecho pensional reclamado por la incuria de la empleadora responsable del pago... (Sentencias citadas)”. En conclusión, el tribunal en aplicación del principio de la consonancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre materias distintas a las recurridas en apelación, pues sin lugar a dudas se está en presencia de un medio nuevo en casación, cuya resolución en esta sede extraordinaria atentaría contra la seguridad jurídica, el debido proceso y el derecho de defensa de las partes, pues éstas serían sorprendidas con estos hechos nuevos. Por lo tanto, el cargo se desestima.

XI. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del tribunal por aplicación indebida de “los artículos 73, 46, 48 y 74, literales a) y b) de la Ley 100 de 1993, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994 y 1603 del Código Civil. Dejó de aplicar los artículos 1%, 13, literal d), 17, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988

(aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993), 39 y 53

del Decreto 1406 de 1999, 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8” del Decreto 832 de 1996, 13 del Decreto 1161 de 1994, 1609 del Código Civil, 259 del Código Sustantivo de Trabajo y 48 y 230 de la Constitución a Radicación N. 41478 Política”. Como sustentación del cargo, expone los siguientes argumentos:

1. El empleador es el «responsable» de sufragar las prestaciones comunes previstas en el artículo 259 del CST., y solo se subroga del riesgo en el sistema de seguridad social cuando cumple con las obligaciones legales.

2. La afiliación al sistema de seguridad social, «conlleva el deber de consignar oportunamente los aportes que fija la ley y que es en el patrono sobre quien recae esta obligación aun si no le hubiere descontado al trabajador las sumas correspondientes, aun si en verdad las retuvo.» Transcribe los artículos 12 del Decreto 2665 de 1988, 39 del Decreto 1406 de 1999, 28 del Decreto 692 de 1994 y 1609 del Código Civil, y agrega que el «el simple hecho de que el patrono que consigne tardíamente los aportes de sus trabajadores les reconozca los intereses moratorios que prescribe la ley, no con ello se exime de que se le impongan otras sanciones, entre las cuales, por supuesto está la de atender con sus propios recursos el siniestro no asumido por el sistema de seguridad social integral...»

3. Que la esencia del régimen de ahorro individual con solidaridad es que el afiliado a través de los aportes

construya su propio fondo, capital que junto con los intereses financiará en el futuro la prestación a la que tenga derecho, una vez cumpla con los requisitos previstos en la ley. Menciona que el artículo 8 del Decreto 832 de 1996 y 20 de la Ley 100 de 1993, establecen que cuando el capital no es suficiente para financiar la prestación por la muerte del afiliado, la aseguradora encargada del seguro pertinente debe 11 Radicación N. 41478 aportar el dinero necesario para garantizar el reconocimiento de la prestación. Lo anterior supone que se ha pagado de manera oportuna el costo del seguro, porque de otra forma desaparece la obligación de la aseguradora y queda el riesgo sin cobertura.

4. Reitera que ante el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes a la seguridad social, es el responsable de cubrir el riesgo, «sin que el simple pago de intereses moratorios al instante de hacer la consignación lo libere de tal compromiso, y más si esta se hace después de la muerte del trabajador.» Añade que «no basta, entonces, con subsanar la mora patronal en la cancelación de las cotizaciones a la seguridad social con el pago de los intereses de mora irrisorios o revirtiendo la responsabilidad hacia las administradoras de fondos de pensiones con base en sus facultades de cobranza dado que, es palmario, si las varias veces mencionada mora patronal sólo trae para el empleador unas puniciones írritas, tal actividad de cobranza se convertiría casi en la única tarea de las susodichas administradoras, prácticamente imposible de cumplir por

parte de cualquier entidad e, inclusive, insoportable para el actual sistema judicial de nuestro país.»

5. No discute la conclusión del fallo de segundo grado, en cuanto a que «existía una mora patronal en el pago de los aportes de Toufic Darwich Ytari al momento en que se produjo su deceso, retraso patronal en el pago las cotizaciones que desde un primer instante ponía al empleador Amper S.A. sucursal en Colombia en el riesgo de tener que sufragar con sus propios recursos todas aquellas prestaciones que por su incuria se negase a erogar el sistema de seguridad social, y peor cuando es irrebatible que el de cultos no reunió el número de semanas legalmente exigido por culpa exclusiva del empleador...»

6. Que resulta «útil traer a colación jurisprudencia de la H

12 14 Radicación N. 41478 Sala, y que fue durante mucho tiempo reiterada, relativo a las secuelas de la mora patronal en el pago de las cotizaciones al sistema de pensiones.» Copió apartes de la sentencia con radicación 25109 de esta sentencia, sin indicar la fecha.

XII. RÉPLICA AMBER S.A.

Menciona que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la de esta Corporación, ha manifestado que no es el trabajador quien tiene que asumir las consecuencias de su empleador incumplido, más aún, cuando éste ha efectuado en lo respectivo descuento de sus salarios y no los dispuesto a las entidades de seguridad social a las que se encuentra afiliado.» Aceptó que no pagó algunos aportes al fondo demandado, pero que «habiéndolos recibido existe un poder liberatorio y en consecuencia está en la obligación de reconocer los

derechos y prerrogativas que de ese pago se derivan.» En respaldo de su dicho hizo alusión a lo expuesto por esta Sala en la sentencia con radicación No. 34270 de 2008.

XIII. RÉPLICA DE LA DEMANDANTE Sostiene, en síntesis, que «mientras el trabajador esté afiliado al sistema de seguridad social integral y le sean descontados de sus salarios los aportes para contribuir a dicha seguridad, tiene derecho, en caso de siniestro, a recibir directamente los beneficio (sic), o bien sus causahabientes en caso de muerte.» Precisa que los obligados a responder por el derecho, en

13 Radicación N. 41478 primer lugar, es el fondo de pensiones al que esté afiliado el trabajador, salvo que el empleador «no cumpla con el deber de afiliación», caso en el cual sería el responsable de asumir el pago de la prestación, «pero si éste está gozando de la afiliación y de sus salarios se le hacen los respectivos descuentos para tal fin, así el patrono no cumpla con el pago de los aportes, es la entidad prestadora quien, frente al trabajador o a sus causahabientes, debe responder por el derecho pensional ocurrido con el siniestro o logro del mismo.» Que «sólo queda liberado el fondo, en caso de que se haya accionado todos los mecanismos propios para constreñir al patrono incumplido para su pago lo haya logrado.»

XIV. CONSIDERACIONES Manifiesta el recurrente que el tribunal aplicó indebidamente las normas relacionadas con la sanción para los empleadores morosos en el pago de los aportes a la

seguridad social, y las acciones de cobro con que cuentan las administradoras de los regímenes pensionales, y de otra, las disposiciones referentes a la pensión de sobrevivientes y sus beneficiarios. Además, que dejó de aplicar los preceptos que establecen el procedimiento para constituir en mora al empleador y los concernientes a la obligatoriedad y plazo de pago de las cotizaciones. Sobre el particular, debe mencionarse que el fallador de segundo grado no incurrió en el error que se le endilga, como quiera que no le hizo producir efectos distintos al contenido mismo de las normas denunciadas, pues no desconoció la obligatoriedad que le asistía al empleador de efectuar las cotizaciones a favor del trabajador fallecido, como tampoco 14 Radicación N. 41478 refutó que la demandada Amper S.A. Sucursal en Colombia se encontraba en mora en el pago de los aportes que debía realizar por su trabajador Toufic Darwich Ytani, para cuando ocurrió su deceso, por cuanto lo que concluyó, pese a la omisión del empleador en cumplimiento de sus obligaciones para con el sistema general de pensiones, fue que «la mora en el pago de los aportes por parte del empleador, no puede conducir a que el trabajador tenga que sufrir las consecuencias del incumplimiento de su patrono, pues al efecto la respectiva AFP tiene la posibilidad de adelantar en contra del incumplido las acciones de cobro consagradas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, máxime cuando como en el presente asunto, la entidad aseguradora ha recibido los pagos efectuados por la empresa en forma extemporánea de los cuales

ha ordenado su devolución, pues siendo ello así, debe entenderse que al aceptar los pagos extemporáneos realizados por el empleador, debe asumir las obligaciones que se derivan del sistema de seguridad social y en consecuencia deben tenerse en cuenta como periodos cotizados.» Tampoco dejó de aplicar las normas acusadas porque para resolver el asunto sometido a su estudio, no tenía que acudir al Decreto 2665 de 1988, que trata del reglamento de sanciones, cobranzas y procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, ni los mandatos alusivos a la imputación de pagos, obligatoriedad y plazo para el cumplimiento de esta obligación por parte del empleador, porque la responsabilidad del fondo demandado de reconocer la prestación que se reclama, la deriva en que a pesar de la mora en el cancelación de los aportes a favor del trabajador fallecido, recibió las cotizaciones que realizó en forma extemporánea el empleador, sumado a que no se acreditó «por parte de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE Fl 'ONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. las acciones administrativas y judiciales 15 Radicación N. 41478 tendientes a cobrar las cotizaciones en mora durante toda la vigencia del contrato laboral que ató al trabajador causante con AMPER S.A. DE COLOMBIA S.A.» y con ello, asumió las obligaciones que consagra el sistema. Esta Sala con la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, radicación 34270, rectificó el criterio que traía, al considerar que ante la omisión por parte del empleador en el pago de las

cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, y mediar incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, le corresponde a esta entidad el reconocimiento de las prestaciones a favor del afiliado o de sus beneficiarios. En esa sentencia, entre otros razonamientos, se concluyó lo siguiente: [-..] Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y sino lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre muchas otras, en las sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL149872016; CSJ SL17488-2016; CSJ SL13266-2016; CSJ SL21362016; CSJ SL15980-2016; CSJ SL4892-2017; y CSJ SL5166-2017. En reciente fallo SL1363 radicación n. 48112

del 11 de abril de 2018, sobre el asunto se dijo: 16 Ss Radicación N. 41478 Queda claro entonces, que la mora no puede serle oponible en este caso a la demandante ni tampoco al empleador, como lo pretenden los censores; ahora bien, si el trabajador cumplió a cabalidad con sus funciones y su empleador procedió a efectuar pagos con la complacencia del fondo de pensiones, se dio lugar a la subrogación plena de la pensión de sobrevivientes, en este caso a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SANTANDER S.A., razón por la cual el empleador ya no tenía por qué responder por dicha prestación, como quedó consignado en los dos fallos de instancia, sin perjuicio de que el fondo pueda activar los mecanismos de cobro correspondientes. En consecuencia, no se equivocó el tribunal, al computar las semanas reportadas en mora para efectos de acreditar el número necesario para que el afiliado dejara causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, y por ende el cargo no prospera.

XV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE En el alcance de la impugnación, afirma que el “propósito del recurso de obtener que la honorable sala case la sentencia impugnada.

Pidiendo en sede de instancia modifique parcialmente el proveído de segunda instancias (sic) para que finalmente sean condenadas, la sociedad AMPER S.A. sucursal en Colombia a liquidar y pagar de las prestaciones sociales, salarios y viáticos teniendo como salario base la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($3.500.000.00) y

los dineros dejados de pagar parcialmente como salarios de los meses de julio de 2000 a enero de 2001 a razón de ($750.000.00) mensuales, la indemnización moratoria y demás derechos en la forma y manera como fuera presentado en la demanda; y/o a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES “PORVENIR S.A.” al pago de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia a la demandante Sandra Cedeño 17 Radicación N. 41478 Femández y sus hijos M.T. y D.H.D.C., con el salario demostrado. Con ese propósito formula dos cargos que fueron replicados, y que enseguida procede la Corte a su estudio.

1. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del tribunal de violar los artículos “9, 13, 14, 21, 259 inc 2 del C. Sustantivo del Trabajo; bajo la modalidad de interpretación errónea del artículo 51 y 54 A, 58 del CP. del T., en relación con los artículos 54-55 el mismo Estatuto de Procedimiento Laboral, en relación con los artículos 60 y 61 del C.P.L. y Art. 174, 175, 176, 177, 183, 187, 194, 195, 203, 213, 251, 252, 254, 262, 276 del C.P.C. como violación de medio. Todo ello en relación con los artículos 25, 46, 48, 53, 58 Y 230 de la Constitución Nacional.

En la demostración del cargo afirma que «la infracción legal anotada se produjo como consecuencia de los evidentes errores de hecho

en que incurrió el H. Tribunal Sala Laboral al apreciar erróneamente la prueba documental certifical (sic) (fs. 21, 531); y la prueba documental (fs. 22, 101, 106, 110 y dejar de apreciar otra, como lo es la prueba testimonial del señor JOSÉ IGNACIO ARIZA CHACÓN, vertida (fls. 154 a 160) y JUAN CARLOS TORRES (fis. 163 y 165) lo que conlleva a desestimar el monto del verdadero salario demostrado que es la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($3.500.000.00) Agrega que la prueba que estima “erróneamente apreciada, consistente en el no darle validez (sic) a los escritos provenientes de la demandada, certificación de salario del trabajador calendada con fecha 28 de julio de 2000 (fis. 21, 531); en la cual se establece el salario devengado en esa fecha, en suma de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($3.500.000.00); copia de la liquidación de prestaciones sociales del trabajador de fecha 30 de enero de 2001 (Fls. 22,352,530), teniendo como salario base de liquidación de las prestaciones sociales igual suma Y la copia de la prima del segundo semestre de 2000 (FI. 32), la cual arroja un pago de UN MILLÓN SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS 18 Radicación N. 41478 ($1.750.000.00) equivalente al 50% del salario devengado, pruebas que fueron apreciadas erróneamente por el juez colegiado, por lo cual se le indica al tribunal haber cometido los siguientes errores de hecho:

1. No tener por demostrado, no obstante estarlo, que el salario devengado por el trabajador desde el mes de julio de 2000, hasta la fecha de su muerte, enero 2001, fue la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($3.500.000.00) el cual fue tomado como salario base de la liquidación del trabajador.

2. No dar por probado, cuando lo está, que al trabajador se le quedó debiendo salarios, viáticos y otros factores salariales al momento de la liquidación, mismos que le fueron cancelados a la viuda, seis (6) meses después de su muerte.

3. No tener por demostrado, estándolo, que al trabajador se le desconoce palmariamente, por la demandada, que durante la relación laboral el operario devengaba viáticos por su actividad laboral en beneficio de la demanda, los cuales no se tuvieron en cuenta para la liquidación final de prestaciones, ya que estos factores también hacen parte de la asignación salarial.

4. Tener por probado, cuando no lo está, que el la (sic) liquidación de las prestaciones sociales finales del contrato de trabajo se realizo

(sic) teniendo como salario base de l