CSJ - SL3308-2019

RcpúbdleCi oc.lio mbia CortSeu prdeeJm uas ticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg.e1"s tión ERNESTO FORERO VARGAS Magistrpaodnoe nte SL3308-2019 Radicacni.ºó7 n0 138 Act2a7 Bogotá, D. C., catorce (1 4) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARMANDO TORRES DE LA TORRE contra la sentencia proferida por la Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 de junio de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la empresa PHILIPS COLOMBIANA

S.A.S. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy

COLPENSIONES.

l. ANTECEDENTES Armando Torres de la Torre llamó a JU1c10 a Philips Colombiana S.A.S. y al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

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Radicación n. º 70138 y que cumple con los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez. Frente a la demandada Philips Colombiana S.A.S., solicitó que se declare que omitió el pago de las cotizaciones especiales para actividades de alto riesgo; que no se subrogó el pago de la pensión especial de vejez. En consecuencia, deprecó se condene al pago de la pensión especial de vejez,

el retroactivo, los intereses moratorias de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte probado ultra y extrapetita y, las costas del proceso. Como suplicas subsidiarias solicitó se condene al ISS al pago de la pensión especial de vejez, a los intereses moratorias, lo que resulte prob ada de conformidad a la facultad ultra y extrapetita y, las costas procesales. En respaldo de sus pretensiones refirió que suscribió contrato con Philips Colombiana S.A.S. en marzo de 1961, en el cargo de supervisor de la planta de alumbrado; que por su actividad laboral se encontraba expuesto a diferentes químicos, tales como, acetato de butilo, nitrocelulosa, monoetil éter, soladtol, polvo fluorescentes, color 33.5454, argón, mercurio, etanol, fósforo y además, a temperaturas º por encima de 42 ; que el 1 de marzo de 1977 presentó renuncia a su cargo; que la demandada no le canceló al ISS el aporte adicional por la actividad de alto riesgo; que nació el 7 de mayo de 1 939; que en razón a la exposición de los factores anteriormente indicados sufrió deterioros en su salud; que fue declarado inválido por medicina laboral del

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Radicación n. 70138 º ISS; que mediante Resolución 006023 de 1992 el Instituto le reconoció la pensión de invalidez de origen no profesional; que a través del acto administrativo 12576 de 11 de agosto de 201 O el Instituto de Seguros Sociales cambió la prestación de invalidez a «vitalicia de vejezii; y que el 12 de septiembre de

2011 presentó reclamación administrativa al ISS. Philips Colombiana S.A.S. al dar respuesta a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones, y solo frente a la que solicitaba que se declarara al actor como beneficiario del régimen de transición indicó que se atenía a lo que fuese pro bada en el proceso; en cuan to a los hechos, dio como cierto únicamente que no estaba obligada a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación. Frente a los demás supuestos fácticos refirió que no eran ciertos. En su defensa indicó que el actor durante la vigencia del vínculo contractual ocupó los cargos de mecánico de segunda y el de supervisor, siendo el tiempo efectivo de servicio de 15 años, 4 meses y 24 días, tiempo en el cual jamás estuvo directamente expuesto a altas temperaturas ni manejo de productos químicos; que el accionante fue afiliado al ISS en salud, pensión y riesgos profesionales y que el pago de las cotizaciones a dicho sistema fue oportuno. Agregó que, en el desarrollo del objeto social en la planta de Barranquilla Industrias Philips Colombiana S.A.S., no recibió ninguna comunicación allegando estudios, valoración de puestos de trabajo realizados por la ARP del ISS ni del Ministerio de Trabajo, por lo que el cargo y las funciones

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Radicación n. º 70 138 desarrolladas por el señor Torres no fueron calificadas por dichos entes como de alto riesgo o altas temperaturas. Finalmente expuso que el accionante presentó su carta de renuncia voluntaria a partir del 21 de septiembre de 1976, la cual se perfeccionó con la suscripción de un acta de

conciliación adiada el 22 de septiembre de 1976, en la cual se consignaron todos los acuerdos pactados entre el empleador y el trabajador, entre otros, a saber: "El extrabajador declara que INDUSTRIAS PHILIPS DE COLOMBIA S.A., queda a Paz y Salvo por concepto, legal, convencional y voluntario, por concepto salarios ordinarios y extraordinarios en efectivo en especie, primas, vacaciones, cesantías, salarios o caídos, indemnizaciones, preavisos y salarios, originados por la relación laboral, que se cancela y termina a satisfacción de las partes. No sei nclunyien guntar ansaccsioóbnr jeu bilacipóonr, cuantcoo rrespoanldI en stitCuotloo mbiadneo S eguros Social1e.sC .S.cSu.a ndlol eneelr equiseixtiog ipdoor e l 11 11 organis.m.(o. N egryis lulbarsa dyeal sac ita). 11 Propuso como las excepciones de fonda que denominó como cosa juzgada, prescripción y caducidad, pago, inexistencia de la obligación, inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, compensación, y buena fe patronal. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones; frente a los hechos indicó como ciertos que Philips Colombiana S.A.S. no le canceló el aporte adicional en razón a la actividad de alto riesgo; la fecha de nacimiento del actor; que el señor Torres de la Torre fue declarado inválido; que mediante la Resolución 12576 de 2010 le

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4 Radicación n.º 70138 reconoció la pensión de invalidez de ongen no profesional; que Philips Colombiana S.A.S. no le reconoció ni pagó al actor la pensión de jubilación; y que el 13 de septiembre de 2011 el demandante presentó reclamación administrativa. Formuló como excepciones las que denominó prescripción, inexistencia de la obligación y buena fe

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 31 de marzo de

2014, resolvió: 1 º. DECLARAR, NO PROBADA LA EXCEPCIÓN de Cosa Juzgada, porla s razones expuestas en la parte motiva. 2 º DECLÁRESE PROBADA la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO propuesta porl as empresas demandadas En consecuencia. 3 º. ABSUÉL VASE a la entidad INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, hoy COLPENSIONES y a la empresa PHILIPS COLO!vlBIANA S.A. S de todas las pretensiones de la demanda. 4 º SIN condena en costas. 5º SI no fuere apelada esta providencia, CONSÚLTESE con el superiorf uncional. Sala DUAL de descongestión Laboral del Tribunal Superiord el Distrito Judicial de Bararnquilla.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante

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Radicación n.º 70138 sentencia del 27 de junio de 2014, confirmó la sentencia de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal circunscribió como problema jurídico determinar ¿Si le asiste derecho al Demandante Armando Torres de la Torre al ) reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por alto riesgo, por estar expuesto a altas temperaturas durante su vinculación laboral con la Empresa Industrias Phillips (sic) de Colombia S.A. hoy PHILLIPS (sic) Colombiana S.A.? De entrada, indicó que en el plenario no existían pruebas que indicaran que el actor, durante el tiempo que prestó sus servicios a la demandada, hubiese estado expuesto de man.era permanente y continua «en una actividad de alto riesgo, como son las altas temperaturas)). Posteriormente, indicó como normas aplicables al sub º º º judice los artículos 1 , 2 y 8 del Decreto 1281 de 1994, los cuales citó; seguidamente al descender al estudio de la alzada expuso que de acuerdo con la certificación laboral del º 14 de febrero de 2012 (f. 59) se evidenciaba que el demandante había laborado para 1dndustrias Philips de Colombia S.A>> desde el 28 de abril de 1961 hasta el 22 de septiembre de 1976 y que desempeñó el cargo de supervisor; asimismo, en la Resolución 0036023 de 28 de agosto de 1992 (f.º 12) advirtió que al demandante se le reconoció la pensión

de invalidez de origen no profesional, a partir del 21 de mayo de 1991 en cuantía de $93. 761, liquidada con base en 843 semanas, en virtud de lo establecido en el artículo 6 del

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6 Radicación n.º 70138 Acuerdo 049 de 1990 y que por medio de la Resolución 12576 de 11 de agosto de 2006 14 - 15) la prestación de (fo.s invalidez se convirtió en vejez. Puntualizado lo anterior, expuso que de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1281 de 1994, se instituían como º actividades de alto riesgo para la salud del trabajador los siguientes: • Trabajos en mineria que impliquen prestar el servzczo en socavones o en subterráneos. • Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por la norma técnica_de salud ocupacional. • Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. • Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerigenas. º A su vez, reseñó que el artículo 2 ibídem, estipula que los afiliados al sistema general de pensiones que se dedicaran en forma permanente y por lo menos durante 500 semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades indicadas en precedencia tendrían derecho a la pensión especial de veJez, cuando reunieran los requisitos establecidos en el artículo 3 a saber, 55 años de edad y º, haber cotizado un mínimo de 1000 semanas. Ahora bien, dijo

que, para el reconocimiento de dicha prestación, la edad se disminuiría 1 año por cada 60 semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que dicha edad pudiese ser inferior a 50 años. º Seguidamente consideró que el artículo 8 de la misma norma, establece un régimen de transición en virtud del cual 7

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Radicación n.º 70138 se excluyen de esta disposición a los hombres que al entrar en vigencia el Decreto 1284 de 1994, tuviesen 40 o más aüos de edad y a las mujeres con 35 o más aüos de edad o 15 o más aüos de servicios cotizados, por lo que para esos trabajadores la edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de esa pensión especial, serían los establecidos en el régimen anterior, al cual se encuentran afiliados. Para el caso de autos, se tiene que el demandante nació el 7 de mayo de 1939, según consta en la Resolución 12576 del 11 de agosto de 2004 (f. 14 - 15), es decir que contaba 0s con más de 40 aüos de edad a la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994, quedando amparado por el régimen de transición. En consecuencia, la norma aplicable es el Acuerdo 049 de 1990 en cuanto a la edad, tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; en lo demás se debe aplicar el Decreto 1281 de 1994 como se estableció en primera instancia.

Seguidamente, transcribió el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, el cual dispone: El artículo 15 del Decreto 049 de 1990, señala: "La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (i) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en Jo rma continua discontinua en la misma actividad: o aj Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones su o labsoera s ubterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas;

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Radicación n.º 70138 c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes y, d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas. Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del !SS, calificarán en cada caso la actividad desarrollada, previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados e intensidad de la exposición. En armonía con lo anterior, expresó que, con el fin de obtener la prestación especial, al demandante le correspondía demostrar que laboraba en alguna de las cuatro actividades anteriormente relacionadas, ((en forma permanente, debidamente calificado y acreditar haber cotizado más de 750 semanas. Dicho esto, indicó que se encontraba acreditado, de acuerdo con ((la copia magnética del expediente de la empresa INDUSTRIAS PHILIPS DE (f.º 1 78) remitido por la compañía de seguros

COLOMBIA S.A.>>

Positiva S.A., que en la demandada existían los siguientes puestos de trabajo en alto riesgo: - Trabajadores de hornos - Trabajadores de los carruseles - Trabajadores de hormadoras - Trabajadores def ormación de base - Trabajadores deformación de bombillos - Trabajadores zocaladores - Trabajadores de campana - Trabajadores de base para TLLines TL - Trabajadores de esmerilador de bulbo - Trabajadores de control de calidad - Trabajadores moldeadores - Trabajadores de tijera - Trabajadores sorteadores - Trabajadores de acabado - Trabajadores de molinos de vidrio Ahora bien, indicó el Tribunal que se encontraba demostrado con la certificación (f.º 59) que el demandante

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Radicación n. º 70138 laboró para la demandada desde el 28 de abril de 1961 hasta el 22 de septiembre de 1976, en el cargo de supervisor el cual no se encuentra catalogado como de alto riesgo, según el listado anterior. En relación a la mala valoración de la prueba testimonial que alude el apelante, con la que afirma se demuestra que a pesar que el cargo que desarrollaba el demandante no se encontraba catalogado como de alto riesgo, las declaraciones permiten establecer que sí hubo una afectación a la salud de éste por estar expuesto a sustancias químicas peligrosas y altas temperaturas en el ejercicio de sus funciones. Al respecto dijo lo siguiente:

1. El Señor ALFONSO RAFAEL REYES PALMERA señaló conocer al demandante desde hace más 15 años, lo que nos llevaría hasta el año 1997 aproximadamente, después indicó que lo conoció desde

el año 1963, año en que empezó a trabajar en la empresa PHILLPS S.A. y que el demandante ocupaba el cargo de supervisor, es decir, que la declaración de éste no es coherente respecto al tiempo en que conoce al Demandante. Además pese a señalar que el Demandante estaba expuesto a un alto riesgo por altas temperaturas y químicos, indicó que no existía ningún instrumento para medir la temperatura, pero consideraba que la temperatura estaba en º por lo que no había manera 600c , de que el declarante estableciera si la temperatura estaba por fuera de los límites permisibles. Lo anterior, nos lleva a concluir que con éste testimonio no se demuestra fehacientemente que el demandante estuviera expuesto a un alto riesgo.

2. Por su parte, el Señor EDUARDO CAMACHO FLOREZ, indicó conocer al demandante desde el arlo 1967 y que éste desempeñaba el cargo de supervisor de producción. Indicó que la º temperatura ambiental era de S0 c a º pero para fundir el 60c, vidrio las máquinas requerían una temperatura de 800. º 000c, afirmación que no guarda relación con la realidad, debido que para º fundir vidrio se necesita de una temperatura de 1600 , además, indicó que él no tenía instrumentos para medir la temperatura, solo

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Radicación n. º7 0138 sabia que la ARP había hecho los estudios en los puestos de trabajo. El anterior declarante se encuentra en la situación del señor ALFONSO RAFAEL REYES PALMERA, y su declaración respecto a la exposición del demandante a un alto riesgo no es concreta, pues

se basa únicamente en la presunción de que por haber calificado la A.R.P. del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, como de alto riesgo, considera que el actor estaba expuesto al mismo. Pero no es determinante su decir, para entender que en verdad existió la exposición alegada. Ahora bien, que en si en gracia de discusión se tuviera por demostrado que el accionante se desempeñó en el cargo de supervisor durante la vigencia de la relación laboral, la obligación de Philips Colombiana S.A.S. a afiliarlo surgió desde que inició la cobertura del ISS en la ciudad de Barranquilla, es decir desde el 1 º de diciembre de 1968, razón por la que del reporte de las semanas cotizadas que milita a folio 13, se advierte que el actor aportó durante la vigencia de la relación laboral con la empresa Industrias Phillips de Colombia S.A., desde el 02 de enero de 1969 hasta el 01 de marzo de 1997, un total de 425.86 semanas, rrpor lo que no alcanzarla a cotizar las 750 semanas mínimas en alto riesgo, que requiere la normatividad aplicable para acceder a la pensión especial de vejez)). Finalmente determinó que el actor no estuvo expuesto de manera permanente y continua en una actividad de alto riesgo, pues las pruebas allegadas al plenario resultan insuficientes para demostrarlo, dándole la razón al a qua.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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Radicación n. º 70138

V.A LCANCED E LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia proferida por el Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a las pretensiones invocadas en la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal

• . pnmera de casac1on, el cual fue replicado por las demandadas.

VI.C ARGOÚ NICO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en el concepto de ,ifa lta de aplicación del artículo 3 y 60 de la ley 1 00 de 1 993, articulo 5 del decreto reglamentario 813 de 1 994, articulo 1 del decreto 1887 de 1994, articulo 1 del decreto 1 160 de 1 994, articulo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y artículo 53 de la Constitución Nacional». Indica que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho, violentando de esta manera la ley sustancial: - Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que el actor ARMANDO TORRES DE LA TORRE, en su cargo de supervisor, no estuvo expuesto de manera permanente y continúa a una actividad de alto riesgo. - No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor ARMANDO TORRES DE LA TORRE, en su cargo de supervisor, sí estuvo expuesto de manera permanente y continua a una activdieda aldtr oie sgo.

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12 Radicación n.º 70138 Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que el actor ARMANDO TORRES DE LA TORRE, no cumplió con el requisito de semanas

cotizadas exigidas para la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor ARMANDO TORRES DE LA TORRE, si cumplió con el requisito de semanas cotizadas exigidas para la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo. Manifiesta que a lo anteriores errores fácticos llegó el ad quem por la apreciación errónea de las siguientes pruebas: Copia magnética del expediente de la empresa PHILIPS DE COLOMBIA S.A, visible a folio 1 78 del expediente. Certificado laboral de la empresa PHILIPS DE COLOMBIA S.A, en relación con el actor ARMANDO TORRES DE LA TORRE, visible a folio 59 del expediente. Declaración rendida por el señor ALFONSO RAFAEL REALES PALMERA visible a folio 141 y 142 del expediente. Declaración rendida por el señor EDUARDO CAMACHO FLÓREZ, visible a folio 143 a 146 del expediente. Y, destaca que el Tribunal no apreció el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la accionada (f.º 123). Considera que, aunque el Tribunal estimó el documento por medio del cual se establece que en la empresa Philips Colombiana S.A.S. existían puestos de trabajo en alto riesgo, no logró evidenciar que la supervisión que hacía el trabajador de forma continua y permanente durante el tiempo laborado en los puestos de trabajo allí mencionados, lo exponían a los mismos factores de nesgo como la temperatura y las sustancias químicas, motivo por el que indica que tal apreciación fue errónea, puesto que concluyó que solamente

«eixstnpí uaestdoest arbjaod ea tlore isgo». \ 3

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Radicación n. º 70138 Reseña que tal equivocación genera un ostensible yerro porque no coligió «que la persona que ejerce la actividad de supervisor sobre esos puestos de trabajo, también estaba expuesto a altas temperaturas y a sustancias químicas» y razonó que si la valoración de esta prueba se hubiera realizado correctamente, habría llegado a la conclusión de que el cargo de supervisor, a pesar de no encontrarse enlistado en los puestos de trabajo de alto riesgo, sí lo exponía a alto nesgo para su salud por las altas temperaturas y por la mediación con las sustancias químicas que se producían en esos sitios que le correspondía controlar. De otra parte, dice que el fallador de alzada no apreció debidamente el certificado laboral expedido al actor por la empresa Philips Colombiana S.A.S., (f.º59) en el que se afirma que éste laboró para la empresa en el cargo de supervisor desde el 28 de abril de 1961 hasta el 22 de septiembre de 1976, motivo por el cual se demuestra el error de hecho en que incurrió el ad quem que consistió en que definió que «el actor laboro en ese cargo y por ese espacio de tiempo», pues no derivó de dicha prueba que el demandante había prestado sus serv1c10s a la accionada Philips Colombiana S.A.S., desde antes que se iniciara la obligación de afiliación en la ciudad de Barranquilla, lo que evidencia que la actividad laboral del accionante en su actividad de supervisor fue constante y continua desde el 28 de abril de

1961 hasta el 22 de septiembre de 1976, razón por la que sí superó los 15 años de servicios continuos, 1<[q0ue es igual a 750 smeanas».

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14 Radicación n.º 70138 Acto seguido, se refiere a la prueba testimonial, y expone que los declarantes testificaron que el actor supervisaba ((la máquina de hornos, carruseles, hormadoras, formación de bombillos, zocaladores, de campana, etc., que estuvo expuesto a altas temperaturas que representaban un riesgo para su salud, y que el trabajo de supervisor de estas máquinas lo había realizado de manera continua y permanente por espacio de más de 15 años!!, no obstante, la colegiatura consideró que el señor Alfonso Reales Palmera no determinó la fecha en la que laboró el actor y que además no fue asertivo respecto de la medición de las temperaturas, pues no pudo establecer si lo dicho por él estaba por fuera de los límites, desconociendo que los citados señores manifestaron conocer al accionante desde hacía más de 15 años y que incluso Alfonso Reales Palmera precisó que fue desde el año de 1963. Reseña que el ad quem no podía apreciar la prueba testimonial sin la prueba del expediente de la empresa Philips Colombiana S.A.S. que reposa a folio 178, «porque son datos técnicos, y allí se demuestra porque los puestos antes mencionados son catalogados como de alto riesgo por la exposición a altas temperaturas!!, razón por la que el declarante sí podía dar fe por laborar en la empresa. Además, considera que la declaración de Eduardo Camacho Flórez fue

valorada de manera fragmentada y no tuvo en cuenta su versión referente a la actividad que el actor realizaba como supervisor de las máquinas de los puestos de trabajo catalogados como de alto riesgo por las altas temperaturas.

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Radicación n. º 70138 Finaelnmt,ae dvieqrutele oe sv indteeesro rrsed eh echo hicieqruoeen lT ribu«nnoa tulvi era en cuenta que al haber trabajado el actor desde el añD 1 961, antes de la obligación de afiliación en la ciudad de Barranquilla, el empleador debía cancelar un cálculo actuarial; y que los testigos no estaban obligados a emitir conceptos técnicos que aparecían demostrados con la copia magnética del expediente que aparece a folio 1 78» yq uea ln oa preceilia nertr rogadteo rio partdee rle psreeannttlege adle l ae mplead(oºfr1 .a32 )n o evidelnacm iaólf aed el ae ntd ia dc uanadfior m«qaue en la empresa no existían puestos catalogados de alto riesgo para la salud de sus trabajadores» cuanldaop urebdao cuemnatl af loi1o87 l od eumestra. VIRIÉ.PL ICA Lao psoitPohrial Ciolposm biSaA.n.Sa.d i cqeu ee lc argo prseetnaf laencdieoa rsd teénc nciocmoao c suarl as etnencia def latdae a plicadceni oórnm ,ac suansdaob iedsqo u el os mecnaismporses vtioesnc asacliaóbnos reca ilur ncscreinab

la infraccdiiócrnte al,a aplicaciinódne biyd al a interpreetrnarceó,iam óodna lidqaudeen sof ueroenl iedgas poerl c esnoyr q ue,s is ee quipasruai rmap ugnaac liaó n infraccdiiórne ncotsa e,r cíoar srpoendieanl tave í eal iedga quee sl af cáitca. Adem,á isndiqcuae g ranp arted es ua rguemnto demotrsateisávto or ienatl aacd roí tdielc ava a loradceli aó n pruetbseat imo,nq iuean loe sp ruecbaal ifiecnae dlra e curso exatorrdrioin,aa scío mtoma poclooe se li nterrodgea torio

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16 Radicación n. º 70138 parte si no se deriva del mismo la confesión y además, considera errada la acusación de la valoración del CD porque el mismo contiene una información más extensa que el expediente, por tanto la misma resulta genenca e improcedente y destaca que el razonamiento que hace frente a los que considera errores de hecho no son explicativos en relación a la acusación. En cuant o al tema objeta de reproche dice que el casacionista acepta que el cargo desarrollado por el actor no se encontraba en la lista de las actividades de alto riesgo y que sus fundamentos se alejan del contenido de la prueba para entrar ya que no existe prueba que ((elnae speculaicón,)) soporte sus afirmaciones. Respecto a la prueba testimonial expresa que no evidencia contrariedad alguna frente a lo manifestado y destaca que el Tribunal en uso de la facultad otorgada por el

artículo 61 del CPTSS respecto al principio de la libre formación del convencimiento y consideró que tales testigos no ofrecían poder de convicción suficiente al entrar en contradicciones y que su dicho era subjetivo en cuanto se refiere al señalamiento de las temperaturas en la planta de la demandada. Advierte que el casacionista no acredita el error de valoración por parte del Tribunal con relación al tiempo laborado del demandante, porque no discute el número de semanas cotizadas por la empresa en nombre del demandante al ISS, no reporta el número de semanas

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Radicación n.º 70138 cotizadas en pensiones que le permitiera acceder a esa pensión de carácter especial, «habida cuenta de la fecha en que nació la obligación de realizar cotizaciones adicionales en pensiones para acceder a pensiones especiales)). Colpensiones atribuye al cargo graves fallas de orden técnico, como encaminar el cargo por la vía indirecta, pero no optar por la modalidad de la aplicación indebida, sino por la infracción directa, la cual sólo opera excepcionalmente; acusar la estimación errónea de la copia magnética del expediente de la empresa demandada que obra a folio 178, «disco compacto que contiene cinco carpetas, con un total de 854 Jolios;;, sin especificar ninguna evidencia, haciendo ataques generales, borrosos y gaseosos. Adicionalmente, manifiesta que el casacionista no formula argumentos para controvertir la sentencia impugnada, sino que presentó un alegato fáctico propio de instancias, porque el juez de segundo grado goza de la facultad de apreciar en forma racional los elementos de

convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica, por tanto, «esa libre apreciación de la prueba no puede destruirse en casación sino cuando es de tal magnitud equivocada y ostensible que repugne con la lógica más elemental». Además, destaca que el actor no cumplió con la carga de la prueba de demostrar la hipotética efectiva exposición a una actividad de alto riesgo durante su vinculaccoimóotn r ajbadaord ependiceonntl eas oecdida Phillips S.A.

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Radicación n.º 70138 Finalmente señala que el empleador nunca le reportó al ISS el pago de las cotizaciones a cargo de pensión especial de vejez del actor por haber estado expuesto a unas supuestas altas temperaturas y productos químicos, motivo por el cual le correspondería asumir la responsabilidad de dicha situación, sin embargo, advierte que el demandante no cumplió con la densidad mínima de 750 semanas de cotización, de haberse sufragado durante la totalidad de la duración del contrato de trabajo, ello por cuanto el demandante laboró para Philips Colombiana S.A.S. del 28 de abril de 1961 al 22 de septiembre de 1976, pero el I.S.S. sólo inició su cobertura en la ciudad de Barranquilla el 2 de diciembre de 1968, y el reclamante fue afiliado desde el 2 de enero de 1969. Por lo tanto, su situación no se regula, ni s1qu1era, de acuerdo con el artículo 61 del Decreto 3041 de 1966.

VIII. CONSIDERACIONES La Sala comienza por precisar que, el cargo planteado contiene algunas falencias de índole técnico, como es

orientar la acusación por la vía indirecta y elegir la modalidad de <ifalta de aplicación» inexistente en las sendas jurídica y fáctica. No obstante, si se coligiera que dicha expresión corresponde a la infracción indirecta que consiste en la rebeldía u omisión del sentenciador en aplicar la norma que gobierna el asunto objeto de conflicto, entraría la Sala a la disyuntiva que este submotivo corresponde más a la vía del puro derecho, distanciado de la fáctica que fue la elegida por el casacionista. 19

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Radicación n.º 70138 Adicional a lo dicho, el recurrente puntualiza su ataque a la sentencia en cuatro yerros fácticos en los que pudo haber incurrido el Tribunal, sin embargo, la mayor argumentación en la demostración del cargo la centra en la prueba testimonial de los señores Alfonso Reales Palmera, Eduardo Camacho Flórez, las que no son pruebas calificadas para estructurar un error