CSJ - SL3311-2021

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

Magistrada Ponente SL3311-2021 Radicación n.º 85096 Acta 025 Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARIELA PARDO CORREDOR frente a la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 23 de octubre de 2018, dentro del proceso adelantado en contra de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

I. ANTECEDENTES Mariela Pardo Corredor demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en adelante Porvenir S.A., con el fin

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Radicación n.° 85096 de que se declarara la nulidad del traslado que se produjo entre una y otra entidad el 1º de agosto de 2005. Solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculada sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media y que, en consecuencia, Porvenir S.A. trasladara a Colpensiones «[…] todas las sumas de dinero, bonos, cotizaciones, sumas adicionales recibidas por concepto de aportes obligatorios y rendimientos devengados durante todo el tiempo en que dichas sumas de dinero estuvieron en poder de las administradoras». Finalmente, requirió el pago de los perjuicios morales

causados y que calculó en 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, «[…] o la suma que el juez considere». Por otra parte, a modo de petición subsidiaria, buscó que se declarara «[…] INEXISTENTE el acto por medio del cual se trasladó al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA al de ahorro individual con solidaridad por lo que resultan INEXISTENTES las afiliaciones a Porvenir S.A.». Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 11 de septiembre de 1964 y que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) el 9 de febrero de 1984, registrando un total de 616,29 semanas cotizadas al servicio de distintos empleadores. Informó que el 1º de agosto de 2005 se trasladó a Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A.

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Radicación n.° 85096 Alegó que, su traslado de régimen pensional se produjo porque no recibió información técnica y adecuada por parte de los asesores del mencionado fondo, lo que generó un detrimento en su situación pensional; que su consentimiento estuvo viciado y que, en su caso concreto, recibir una prestación de vejez en el Régimen de Ahorro Individual era más desfavorable que en el de Prima Media, así como el monto con el que causaría el derecho. Precisó que, Porvenir S.A. nunca le comunicó los riesgos derivados de su traslado, así como la forma en que operaba dicho fondo; que, por el contrario, le dijeron que Colpensiones desaparecería y que, en ese sentido, le convenía trasladarse al Régimen de Ahorro Individual para

recibir una pensión con mayores ingresos y a la edad que quisiera. Expuso que le fue remitida por Porvenir S.A. una proyección de lo que sería el valor de su mesada pensional; afirmó que esta sería considerablemente inferior a la que le correspondería en Colpensiones, quedando así materializado el engaño que sufrió. Por tal motivo, mencionó que el 16 de febrero de 2018 solicitó la nulidad de traslado tanto a Colpensiones como a Porvenir S.A., sin aclarar si dichos requerimientos fueron resueltos. Afirmó que agotó así en debida forma la correspondiente reclamación administrativa.

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Radicación n.° 85096 Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento y el momento en que se produjo su traslado al Régimen de Ahorro Individual. Frente a los demás, aseguró que no le constaban. Aseguró que no era posible declarar la nulidad del traslado, comoquiera que la información brindada fue integral, en la que se explicaron las ventajas y desventajas de pertenecer a cada uno de los regímenes. Aclaró que, en ningún momento se le indujo a error o engaño y que, por el contrario, la decisión tomada por la demandante fue libre y consciente, la cual se vio materializada en la suscripción del formulario de afiliación. De igual forma, advirtió que los asesores vinculados a Porvenir S.A. se encuentran altamente calificados y que, en

estricto sentido, no hay ningún régimen que sea nefasto o contrario a los intereses de los afiliados. Sostuvo que, era la señora Pardo Corredor quien tenía la obligación de probar el daño que presuntamente se le causó, sobre todo si éste se alega 10 años después del acto de afiliación. Por último, se refirió a que no era aplicable al presente caso el desarrollo jurisprudencial elaborado por la Corte, ya que en dichas sentencias se discutían supuestos de hecho completamente diferentes a los que aquí se tratan. En todo

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Radicación n.° 85096 caso, con base en la inversión de la carga de la prueba argumentó que ésta no era absoluta y, por lo menos, debía acreditar la mala fe que se le atribuye. Concretamente, expuso: Debe quedar claro así mismo que no puede tildarse de falsa o engañosa la manifestación de un asesor del RAIS en el sentido de indicar a un afiliado que puede lograr obtener una pensión más alta que la que obtendría en el RPM y a la edad que escoja, por el contrario es perfectamente posible dada la esencia misma del Sistema de Ahorro Individual que pone en manos del afiliado la decisión respecto a su futuro a través de la planeación y el ahorro, planeación que obviamente implica ciertas actuaciones tales como mantener un nivel de cotizaciones constante no solo en tiempo sino en valor y/o efectuar cotizaciones voluntarias al fondo de pensiones obligatorias, opción con la que no cuentan los afiliados del Régimen de Prima Media con Prestación Definida y que es una de las mayores ventajas del RAIS en la medida en

que permite pensionarse de manera anticipada y con un monto de pensión previamente calculado. […] Porvenir S.A. en ningún momento obligó o indujo en error a la demandante para la afiliación, por el contrario, la misma tiene plena validez toda vez que no se configuró vicio en el consentimiento, puesto que la señora MARIELA PARDO CORREDOR, de forma autónoma y mediando un consentimiento exento de vicios (error, fuerza o dolo), suscribió el formulario en el cual se hace expresa mención sobe las circunstancias de haber signado el documento en forma libre y voluntaria, con conocimiento real acerca del acto jurídico que realizaba y sin presión por parte de ningún asesor, pues su firma es auténtica y no ha sido cuestionada, a pesar de que aduzca que suscribió el documento sin la información suficiente. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, enriquecimiento sin causa y prescripción. Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió solo los relacionados con la fecha de

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Radicación n.° 85096 nacimiento de la demandante, el traslado a Porvenir S.A. y el agotamiento de la reclamación administrativa. Respecto de los demás, dijo que no le constaban. Insistió en que era la afiliada quien debía probar el presunto engaño al que fue sometida, pues de lo contrario el retorno al Régimen de Prima Media no podía declararse de forma automática. Lo anterior, aunado a que suscribió el formulario de afiliación de manera libre y sin presiones,

efectuando cotizaciones por más de 10 años a Porvenir S.A., sin que ahora fuera posible alegar un desconocimiento de la ley. En su defensa, propuso las excepciones de presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y falta de causa y título para pedir.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 11 de septiembre de 2018, absolvió a las demandadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por la demandante, la Sala

Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 23 de

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Radicación n.° 85096 octubre de 2018, confirmó la decisión proferida por el Juzgado. Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver determinar si era procedente o no declarar la nulidad del traslado de régimen pensional efectuado el 1º de agosto de 2005. Sostuvo que tuvo como hechos plenamente acreditados dentro del proceso los siguientes: (i) que Mariela Pardo Corredor nació el 11 de septiembre de 1964; (ii) que estuvo afiliada al ISS desde el 9 de febrero de 1984 hasta el 30 de junio de 2005, acreditando 616,29 semanas y (iii) que el 1º de agosto de 2005 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Expuso que, en varios pronunciamientos de esta

Corporación, se dispuso la obligación que tienen las administradoras de proporcionar toda la información clara y suficiente que necesitan los afiliados para tomar las decisiones que correspondan en materia pensional, incluida aquella referente al traslado entre regímenes, so pretexto de declarar la nulidad del referido acto jurídico. Sin embargo, aclaró que, para efectos de que se declare la nulidad, deben analizarse en cada caso las condiciones y expectativas pensionales que tenían cada uno de los afiliados al momento de producirse el traslado entre regímenes.

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Radicación n.° 85096 Al respecto destacó que, en el escenario de la señora Pardo Corredor, ninguna expectativa legítima le fue cercenada al afiliarse a Porvenir S.A., dado que no estaba cobijada por ninguna prerrogativa especial en el Régimen de Prima Media y tampoco estaba cerca de causar su prestación. Lo anterior, comoquiera que no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que al 1º de abril de 1994 tenía menos de 35 años y contaba 462,82 semanas cotizadas. Así mismo, porque para la fecha en que se produjo el traslado (1º de agosto de 2005), tenía 40 años y 616,29 años, es decir, le faltaban 17 años y más de 500 semanas para acceder al derecho pensional en los términos del artículo 9º de la Ley 797 de 2003. En ese orden de ideas, dispuso que, si bien dentro del proceso Porvenir S.A. no logró demostrar que brindó la

información clara, necesaria y suficiente para tramitar el traslado que estaba realizando, lo cierto es que ello no constituía motivo suficiente para decretar la nulidad pretendida, toda vez que la protección que ha fijado la Sala para este tipo de discusiones tiene que ver con garantizar expectativas legítimas, las cuales reiteró no tenía la demandante. Por último, aseguró que la señora Pardo Corredor también debió probar el perjuicio que le ocasionó el traslado, lo que dentro del expediente brillaba por su ausencia. Enfatizó en que dentro del formulario de afiliación que se

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Radicación n.° 85096 encontraba en el folio 29 del cuaderno principal, se constató que la afiliación a Porvenir S.A. se hizo de manera libre y sin presiones, siendo imposible ahora alegar cosa contraria. Además, señaló que, […] dicha demandante se trasladó de Horizonte a Porvenir por lo que luego de lo anterior, se concluye que dicha afiliación la realizó la actora en forma libre, espontánea y sin presiones, una vez impartida la respectiva asesoría de que fue objeto, sumado a que tuvo conocimiento que podía retractarse de dicha situación, sin que eso hubiera ocurrido.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de

instancia, revoque la del juez de primera instancia y, en su lugar, condene al reconocimiento de todas las pretensiones invocadas dentro de la demanda inicial. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera, los cuales son replicados y resueltos de forma conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas.

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Radicación n.° 85096

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, […] por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, literal b) y literal e) (con la modificación hecha por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003), y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; los artículos 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículos 90, 91-d y 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; artículos 164 y 167 del CGP y 60, 61 y 145 del C.P.T.S.S.; Artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución Nacional.

En la demostración del cargo, sostiene que no fueron objeto de debate los supuestos fácticos que tuvo por probados el Tribunal, a saber: (i) su fecha de nacimiento el

11 de septiembre de 1964; (ii) su afiliación al ISS el 9 de febrero de 1984; (iii) la cotización de 616,29 semanas en el Régimen de Prima Media hasta el 30 de julio de 2005 y (iv) el traslado a Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A. el 1º de agosto de 2005. No obstante, sí cuestiona la conclusión relacionada con que, en el caso concreto, no puede declararse la nulidad de traslado al Régimen de Ahorro Individual ya que no se afectaron expectativas legítimas que imposibilitaran la consolidación de su derecho pensional; por ejemplo, ser beneficiario de la transición o el hecho de estar cerca de consolidar la prestación bajo las condiciones previstas en Colpensiones.

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Radicación n.° 85096 Al respecto, trae a colación la sentencia CSJ SL44262019 y, con base en ella, sostiene que el único criterio fijado por esta Corporación para admitir que hubo nulidad de la afiliación tiene que ver con que el fondo privado no demuestre que, al momento de producirse el traslado, brindó toda la información necesaria para que dicho acto jurídico se produjera de forma consciente y voluntaria. Por tal motivo, afirma que es intrascendente que tenga o no una expectativa legítima de pensionarse en el Régimen de Prima Media, pues lo cierto es que el único análisis que deben hacer los jueces de instancia es identificar si los fondos privados cumplieron con el deber a su cargo de probar que prestaron toda la asesoría necesaria para la libre escogencia.

Así mismo, se refiere a las normas acusadas dentro de la proposición jurídica y advierte que no fueron tenidas en cuenta por el juez de segunda instancia, toda vez que en ellas se consigna la obligación que tienen las administradoras de pensiones frente al deber de información y la culpa leve por la que deben responder ante su incumplimiento. Aclaró que, son los fondos de pensiones quienes tienen la carga de la prueba dentro de litigio de demostrar que sí ofrecieron la completa asesoría, la cual no se traduce únicamente en la creación de cálculos o proyecciones, sino en hechos veraces e indiscutibles que le permitan al afiliado conocer el funcionamiento del Régimen de Ahorro Individual y su aplicabilidad en su situación concreta.

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Radicación n.° 85096 En ese orden de ideas, luego de transcribir apartes de las providencias CSJ SL12136-2014 y CSJ SL1452-2019, argumenta lo siguiente: El recuento normativo, que no fue tenido en cuenta por el ad quem, permite deducir que las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones tienen que ser absolutamente diligentes en el cumplimiento de sus funciones y obligaciones, siendo una de las más importantes la de brindar una asesoría eficiente en términos de claridad y suficiencia a las personas que lo requieran sin que cumpla con ello dando información sesgada o parcial. Entonces, es carga procesal de esas entidades demostrar que actuaron con la debida diligencia y cuidado al asesorar a una persona sobre las condiciones en las cuales se pensionaría si se afilia a ellas CON ESPECIAL OBLIGACIÓN DE INFORMAR LAS

CONSECUENCIAS NEGATIVAS DE DICHO ACTO, sin que importe la existencia o no de expectativa en el demandante o que este tenga que probar perjuicios dentro del proceso. Es que el deber de información de los Fondos de Pensiones respecto de las ventajas y desventajas de los regímenes pensionados establecidos en la Ley 100 de 1993 NO SE AGOTA EN LA SIMPLE ELABORACIÓN O PROCESAMIENTO DE UNOS DATOS A LOS QUE LES APLICAN FÓRMULAS MATEMÁTICAS, previamente definidas por un programa de computación o software, PARA CONCLUIR EN EL VALOR DE UNA MESADA PENSIONAL QUE, al menos a primera vista, APARECE COMO

MEJOR OPCIÓN FRENTE A OTRA.

Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones deben ir mucho más allá. El deber de información que su responsabilidad profesional exige y trasciende la frialdad numérica, en comparaciones que resultan totalmente especulativas, para situarse en terrenos de VERACIDAD, CLARIDAD, SUFICIENCIA Y OPORTUNIDAD que permitan al potencial afiliado tener un contexto claro sobre los pros y los contras de abandonar el Régimen de Prima Media para trasladarse al de Ahorro Individual. El silencio premeditado u ocultamiento de información necesaria para que la demandante tuviera fundamentos suficientes para tomar una decisión de gran trascendencia en cuanto a su legítima expectativa pensional materializan el engaño de HORIZONTE S.A., hoy PORVENIR S.A., para lograr la afiliación de la parte demandante a esa Administradora y demuestra su total negligencia al respecto.

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Radicación n.° 85096 La falta al deber de información en que incurrió el fondo privado al guardar silencio sobre los efectos que, en un futuro, podría tener la decisión de traslado, fue definitiva para impedir que a la demandante se le pueda reconocer su derecho pensional en los términos de las normas de prima media. Era a PORVENIR S.A. a quien le correspondía acreditar que actuó con la diligencia exigida al asesorar a la parte demandante en un asunto neurálgico que definía su futuro económico. Lo anterior por mandato expreso de la ley y por su responsabilidad que se ubica en el campo profesional. Tampoco tiene incidencia en el deber profesional de información el que la persona tenga o no expectativa de la pensión o de derecho alguno como parece entenderlo el Tribunal pues la sola circunstancia de tener una densidad de semanas cotizadas antes de la Ley 100 de 1993, materializa la expectativa pensional para obtener la prestación por vejez en unos términos más favorables a los que ofrece el régimen de ahorro individual con solidaridad. En conclusión, el Tribunal Superior de Medellín (sic) se equivocó al considerar que, a pesar de que el fondo demandado no demostró el cumplimiento del deber de información profesional, no podía declararse la ineficacia por no tener la demandante una expectativa legítima de derecho y no haber demostrado perjuicio alguno, materializándose la violación a las normas denunciadas debiendo casarse la sentencia.

VII. SEGUNDO CARGO Señala que la providencia atacada vulneró, […] por la vía indirecta, en la modalidad de indebida aplicación

de los artículos 13, literal b) y literal e) (con la modificación hecha por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003), y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; los artículos 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículos 90, 91-d y 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; artículos 164 y 167 del CGP y 60, 61 y 145 del C.P.T.S.S.; Artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución Nacional. Se refiere a la comisión de los siguientes errores de hecho:

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1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado obedeció a un acto de voluntad de la demandante, libre y espontáneo.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo PORVENIR, incumplió con su deber de informar a la demandante de forma completa y comprensible, las consecuencias de su traslado de régimen pensional.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la actora no tuvo la información suficiente, eficaz y necesaria, con la cual poder tomar una decisión orientada, o capaz de configurar un acto de voluntad informado.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Fondo Privado de

Pensiones suministró información completa y comprensible para el traslado al RAIS.

5. No dar por demostrado, estándolo, que el Fondo Privado de Pensiones NO suministró información completa y comprensible, ni intentó persuadir para que no se produjera el traslado; al punto que ni siquiera contó con los antecedentes laborales de la actora.

6. No haber dado por demostrado estándolo que el promotor del fondo privado de pensiones no contaba con la idoneidad necesaria para asesorar a mi representada al momento de seleccionar el fondo de pensiones.

7. No haber dado por demostrado estándolo que el fondo en ningún momento le hizo a mi representada las advertencias sobre los riesgos por el traslado de régimen pensional, entre los cuáles estaba que podría tener una pensión inferior a la del régimen de prima media.

8. No haber dado por demostrado estándolo que el fondo no informó sobre las características del régimen de ahorro individual.

9. No haber dado por demostrado estándolo que a la demandante el fondo privado en ningún momento le informó sobre las diferentes modalidades de pensión vigentes en el RAIS.

10. No haber dado por demostrado estándolo que a la demandante no se le informó sobre lo que es un bono pensional ni los efectos de la pensión anticipada.

11. No dar por demostrado estándolo que la pensión de la demandante en el RAIS es inferior a la que le correspondería en

PRIMA MEDIA.

12. Dar por demostrado sin estarlo que la parte demandante se trasladó de Horizonte S.A. a Porvenir S.A.

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Lo anterior, producto de la equivocada apreciación tanto de la demanda como de las contestaciones hechas por las demandadas, así como del certificado de existencia y representación de Porvenir S.A. En la demostración del cargo, hace un cuadro comparativo entre los hechos de la demanda y cómo estos fueron contestados, con el ánimo de establecer que allí quedaron consignadas algunas negaciones indefinidas que debieron ser controvertidas por las accionadas, so pena de quedar incólumes de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso. Frente a este aspecto, analiza que, De haber apreciado correctamente la demanda y sus respuestas, el Tribunal se habría percatado de que era carga procesal de las demandadas demostrar el hecho contrario a las negaciones indefinidas consignadas en los hechos 2.7 a 2.16, lo que no sucedió quedando acreditados los errores de hecho enunciados y que tiene que ver con el contenido de las negaciones indefinidas. Además de lo anterior, el fondo privado demandado se despacha en hacer afirmaciones DEFINIDAS en la respuesta a la demanda precisando que a la demandante sí le informaron sobre las características de cada uno de los regímenes, sus ventajas y desventajas, modalidades de pensión, lo que era un bono pensional, etc, pero no aporta un solo elemento probatorio que así lo acredite, permitiendo elevar al grado de certeza le negación planteada. Posteriormente, aborda el estudio del formulario de afiliación y, sobre este, afirma que es una mera proforma o plantilla elaborada por Porvenir S.A. que en modo alguno acredita la existencia de una asesoría previa, oportuna,

suficiente y veraz acerca del cambio de régimen pensional.

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Radicación n.° 85096 Por el contrario, dice que solo demuestra la voluntad de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual, pero, insiste, no el suministro de asesoría. Así las cosas, en lo relacionado con la idoneidad de este medio de convicción para probar la existencia del suministro de información a cargo de los fondos de pensiones, trae a colación extensos extractos de la sentencia CSJ SL44362019 y expone que, El ad quem infiere del formulario de afiliación algo que no es correcto. Según esa corporación en la sentencia acusada del mismo se concluye “que dicha afiliación la realizó la actora en forma libre, espontánea y sin presiones, una vez impartida la respectiva asesoría de que fue objeto sumado a que tuvo conocimiento que podía retractarse de dicha situación sin que eso hubiera ocurrido”. No es cierto que se demuestre del formulario la “respectiva asesoría”, se deduce que la actora suscribió dicho documento, pero no se demuestra con ese formulario el contenido de la información recibida, que esta fuera suficiente, completa, clara y comprensible, tampoco si le advirtieron riesgos. Finalmente, alega que no hubo traslado horizontal entre fondos de pensiones al interior del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad tal y como lo propone el juez de segunda instancia, pues lo cierto es que Porvenir S.A. absorbió a Horizonte S.A. y, con ello, se mantuvo la continuidad en la vinculación de los afiliados.

En ese sentido, agrega que, Expresamente, el documento que se aportó con el escrito de la demanda y luego con la respuesta a la misma dada por PORVENIR S.A. indica que PORVENIR S.A. absorbió a HORIZONTE S.A. mediante escritura pública No. 2250 del 22 de

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Radicación n.° 85096 diciembre de 2013, Notaría 65 de Bogotá, pasando todo el patrimonio de esa sociedad a PORVENIR S.A. El documento no fue tenido en cuenta por el Tribunal y de él se desprende que HORIZONTE S.A. dejó de existir como persona jurídica y sus afiliados y demás aspectos jurídicos fueron asumidos por PORVENIR S.A. lo que demuestra que el demandante nunca se afilió o trasladó de HORIZONTE S.A. a PORVENIR S.A. como expresamente lo afirmó el ad quem, sino que simplemente, por una decisión administrativa ajena a su voluntad, pasó al fondo privado demandado. […] De haber apreciado los certificados de existencia y representación de PORVENIR S.A. expedidos por la Cámara de Comercio y por la Superintendencia de Sociedad, el Tribunal no habría concluido que el demandante se trasladó entre fondos privados y que ello lo conducía a concluir que la afiliación había sido libre y voluntaria.

VIII. TERCER CARGO Indica que la sentencia de segunda instancia viola, […] por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el 145 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad

Social, como violación de medio que llevó a la interpretación errónea de los artículos 13, literal b) y literal e) (con la modificación hecha por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003), y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; los artículos 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículos 90, 91-d y 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; Artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución Nacional. En la demostración del cargo, argumenta que el Tribunal erró al concluir que era la demandante quien debía demostrar que había sufrido un perjuicio real y cierto sobre su derecho prestacional, con ocasión del traslado entre los regímenes pensionales.

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Radicación n.° 85096 Lo anterior, comoquiera que la Corte ha fijado el alcance de las normas señaladas dentro de la proposición jurídica, sin que dentro de su análisis haya atribuido la obligación a la afiliada de acreditar algún perjuicio. Por el contrario, lo que exige es que los fondos de pensiones prueben que sí brindaron la debida asesoría y que, de no hacerlo, se entiende nula la afiliación. Así pues, manifiesta lo siguiente: El haber exigido a la parte actora que acreditara la existencia real

y cierta de esos perjuicios materializan la violación de las normas sobre carga probatoria en este tipo de asuntos lo que permite la casación de la sentencia. Esa exigencia probatoria resultó decisiva en la sentencia del Tribunal pues le impidió declarar la ineficacia a pesar de haber aceptado expresamente que el fondo privado no demostró que cumplió con su deber de información.

IX. RÉPLICA Aduce Colpensiones que, el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que se le atribuyen y que, por el contrario, logró acreditar conforme a las pruebas aportadas al expediente que la señora Pardo Corredor se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con plena validez y en cumplimiento de todos los requisitos consagrados en las normas que para ese momento estaban vigentes.

Explica que, para agosto de 2005 -fecha en la que se produjo la vinculación a Porvenir S.A.-, estaban vigentes la Ley 100 de 1993 y los Decretos 663 de 1993, 692 y 1161 de

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Radicación n.° 85096 1994, los cuales regulaban lo concerniente al deber de información que debían prestar los fondos de pensiones. En consecuencia, argumenta que dichas normas, contrario a las que regulan el asunto actualmente, eran menos exigentes y sólo preveían que el formulario de afiliación estuviera firmado de manera libre y voluntaria, sin que hubiera necesidad de suministrar proyecciones o algún otro documento adicional. Frente a este punto, dice que, En definitiva, no es jurídicamente válido imponer a las

administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtuaría el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de