CSJ - SL3313-2020_1

SCLAJPT-10 V.00

FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL3313-2020 Radicación n.° 73187 Acta 28 Bogotá, D.C., cinco (05) de agosto de dos mil veinte (2020) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de RAFAEL HUMBERTO TURGAY SALAMANCA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 2 de septiembre de 2015, en el proceso que el RECURRENTE le instauró a la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS S.A. PORVENIR S.A.

I. ANTECEDENTES Rafael Humberto Turgay Salamanca pretende que la entidad llamada a juicio sea condenada a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez, a partir del 23 de enero de 2012; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que resulte probado extra y ultra petita; y las costas procesales.Radicación n.° 73187

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Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 1º de noviembre de 1943; que cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al Instituto de Seguros Sociales,

desde el 6 de marzo de 1967 hasta el 16 de julio de 1989; que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, «mediante formulario de vinculación suscrito el 05 de agosto de 1997»; que el 4 de octubre de 2007, le fue reconocida la «indemnización sustitutiva de la pensión de vejez»; que no obstante lo anterior, se vinculó en el mes de noviembre de 2010, a través de la empresa Centro de Servicios FORD E.U., efectuando cotizaciones hasta el 31 de julio de 2012; que el 21 de enero de 2012, sufrió un accidente celebro vascular hemorrágico, el cual lo inhabilitó, «desde el aspecto laboral, por completo»; que la EPS FAMISANAR, el 13 de septiembre de 2012, le diagnosticó «INVALIDEZ por origen común atribuyéndole una calificación porcentual de la pérdida de capacidad laboral del SETENTA Y OCHO PUNTO UNO (78.1%). En su dictamen la EPS determinó como fecha de estructuración de la invalidez 23 de enero de 2012»; que «cotizó 36 semanas durante el término de la vinculación laboral con el Centro de Servicios FORD E.U., de las cuales un total de 27,02 se hicieron en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es desde el 23 de enero de

2011 al 23 de enero de 2012»; y que la demandada le negó la prestación deprecada. Porvenir S.A, al dar respuesta al escrito inaugural del proceso, se opuso a la prosperidad de las súplicas y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta deRadicación n.° 73187 SCLAJPT-10 V.00 3 causa para pedir, buena fe, prescripción, compensación, y la que denominó «innominada o Genérica».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de mayo de 2015, condenó a Porvenir S.A. a reconocerle y pagarle al actor una pensión de invalidez, a partir del 23 de enero de 2012, con los respectivos reajustes legales, junto con la mesada adicional de diciembre; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y las costas del proceso. Declaró no probada las excepciones propuestas por la accionada . Mediante sentencia complementaria del 14 de agosto de 2015 se concretaron las condenas establecidas conforme al articulo 307 del C.P.C.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación interpuesta por Porvenir S.A., mediante sentencia del 2 de septiembre de 2015, revocó la decisión de la jueza de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las súplicas

Porvenir S.A., mediante sentencia del 2 de septiembre de 2015, revocó la decisión de la jueza de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las súplicas elevadas por el promotor del proceso.

El Tribunal identificó como problema jurídico a resolver, el determinar si el demandante tiene derecho a la pensión de invalidez de conformidad con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sin la reforma introducida por la Ley 860 de 2003,Radicación n.° 73187 SCLAJPT-10 V.00 4 junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 del estatuto de la seguridad social. Enseguida sostuvo que a folio 33 a 35 del plenario, se encuentra copia del dictamen proferido por la EPS FAMISANAR, del 19 de septiembre de 2012, donde se establece una pérdida de la capacidad laboral para el accionante del 78,1%, de origen común, estructurada a partir del 23 de enero de 2012, por lo que el actor se considera inválido ya que la pérdida de la capacidad laboral supera el 50%. En ese horizonte, precisó que según la jurisprudencia de esta Corte, es la fecha de estructuración de la invalidez la que fija el precepto que regula el caso, «siendo ésta el 23 de

enero de 2012, como da cuenta el referido dictamen, por lo que la norma aplicable es la prevista en el artículo 39 numeral 2 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 1o de la Ley 860 de 2003, que exige para acceder a prestación, acreditar 50 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años a la fecha de estructuración». Asentó que al constatar dentro del proceso si el demandante acreditó el número de semanas para tener derecho a la pensión de invalidez, «se tiene que según la copia de la relación histórica de movimientos expedida por PORVENIR (folios 28 a 30), se evidencia que cotizó 38.28 dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, del 23 de enero de 2009 al 23 de eneroRadicación n.° 73187 SCLAJPT-10 V.00 5 de 2012, sin cumplir con los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión». Agregó que, pese a ello, si bien no se dan los presupuestos para acceder a la pensión bajo los parámetros de la Ley 860 de 2003, lo cierto es que, en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa, procedía a estudiar la prestación de conformidad con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sin la reforma introducida por dicha normativa, «como así lo ha señalado la Honorable Corte Suprema de Justicia entre otras, en la sentencia 38674 del 25 de julio de 2012».

normativa, «como así lo ha señalado la Honorable Corte Suprema de Justicia entre otras, en la sentencia 38674 del 25 de julio de 2012». En ese contexto, sostuvo que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, exige para acceder a la pensión de invalidez que el «afiliado haya cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse esta o 26 semanas en el año anterior, aclarando que para el computo de semanas, como quiera que el demandante al momento de la fecha de estructuración había dejado de cotizar, por cuanto el ultimo aporte data del 31 de julio de 2011, se contaran las semanas dentro del año anterior a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, esto es, del 29 de diciembre de 2002 al 29 de diciembre de 2003 y dentro del año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, según la jurisprudencia en cita». Concluyó que, conforme a ello y revisado nuevamente el citado reporte de cotizaciones, se denota que el «demandante acredita 26 semanas cotizadas en el año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, del 23 de enero deRadicación n.° 73187 SCLAJPT-10 V.00 6 2011 al 23 de enero de 2012 y cero (0) semanas del 29 de diciembre de 2002 al 29 de diciembre de 2003, sin el número de semanas exigida por la Corte Suprema de Justicia para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa y por ende al artículo 39 de la ley 100 de 1993 en su versión original. Por lo anterior, como quiera que no se dan los

aplicación al principio de la condición más beneficiosa y por ende al artículo 39 de la ley 100 de 1993 en su versión original. Por lo anterior, como quiera que no se dan los presupuestos para que el demandante acceda a la pensión de invalidez, habrá de revocarse la sentencia apelada y, en lugar, absolver a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra por el actor».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del juez de primera instancia.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fue replicado y que se procede a resolver. VI.CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley, por la vía directa «en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRONEA del artículo 53Radicación n.° 73187 SCLAJPT-10 V.00 7 de la C.N. y los artículos 39 y 40 de la Ley 100 de 1993 en relación con el artículo 1 de la ley 860 de 2003». Aduce que la sentencia recurrida admite que el demandante cotizó un total de 27 semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, desde el 23 de enero de 2011 al 23 de enero de 2012, «este presupuesto fáctico es suficiente para el

inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, desde el 23 de enero de 2011 al 23 de enero de 2012, «este presupuesto fáctico es suficiente para el reconocimiento de la pensión de invalidez conforme a lo establecido en el original artículo 39 de la ley 100 de 1993, es decir, antes de la reforma de la ley 860 de 2003». Dice que el Tribunal «INTERPRETA que para que pueda aplicarse el principio de la CONDICIÓN MÁS FAVORABLE optando por el artículo 39 original de la ley 100 de 1993 en perjuicio o inaplicación del artículo 1 de la ley 860 de 2003, es requisito que el demandante haya cotizado las 26 semanas con anterioridad a la entrada en vigor del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, de esta manera el Tribunal en la sentencia INTERPRETÓ de manera errónea el artículo 53 de la C.N., pues basta con que el trabajador hubiese estado afiliado en pensiones a la demandada antes de la entrada en vigor de la ley 860 de 2003, lo cual se demostró, para que le resulte aplicable el principio de la condición más beneficiosa, que implicaría reconocerle la pensión de invalidez conforme al original artículo 39 de la ley 100 de 1993, esta interpretación

errónea del artículo 53 de la C.N. condujo a la infracción por la vía directa del articulo 39 original de la Ley 100 de 1993 y el artículo 40 ibídem conforme a los cuales se debió reconocer la pensión de invalidez al demandante».Radicación n.° 73187

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VII.CARGO SEGUNDO Ataca el fallo por violación de la ley sustancial «por la vía directa en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN del artículo 53 de la C.N. y los artículos 39 y 40 de la ley 100 de 1993 en relación con el artículo 1 de la ley 860 de 2003». Reitera que admite que el demandante cotizó un total de 27 semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, desde el 23 de enero de 2011 al 23 de enero de 2012, y este «presupuesto fáctico es suficiente para el reconocimiento de la pensión de invalidez conforme a lo establecido en el original artículo 39 de la Ley 100 de 1993, es decir, antes de la reforma de la Ley 860 de 2003. ley 100 de 1993, es decir, con 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez». Agrega que «al negar la pensión de invalidez del demandante, al considerar que no tenía las 26 semanas cotizadas antes de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003,

el Tribunal violó por FALTA DE APLICACIÓN el principio de LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA al trabajador establecido en el artículo 53 de la C.N., conforme al cual se debió aplicar a la pensión del demandante el original artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el demandante estaba afiliado a la demandada antes de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en consecuencia, resulta también violado por falta deRadicación n.° 73187 SCLAJPT-10 V.00 9 aplicación el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 que debió regir la pensión de invalidez demandada, al igual que el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 que establece las condiciones en que debe reconocerse la citada pensión». Por último, afirma que «como quiera que el actor estuvo afiliado al sistema de seguridad social en pensiones a la administradora PORVENIR S.A., para el año 2003, cuando se promulgó la Ley 860 de 2003, es claro que tiene derecho a que por aplicación del principio de LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA, se reconozca su pensión de invalidez a la luz de lo establecido en el original artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que debió original de la Ley 100 de 1993 que debió regir la pensión de invalidez demandada, al igual que el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 que establece las condiciones en que debe reconocerse la citada pensión». VIII.RÉPLICA Asevera, en esencia, que la sentencia no debe quebrarse dado que es indiscutible que como el actor «no contaba con

de la Ley 100 de 1993 que establece las condiciones en que debe reconocerse la citada pensión». VIII.RÉPLICA Asevera, en esencia, que la sentencia no debe quebrarse dado que es indiscutible que como el actor «no contaba con 50 semanas aportadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha declarada como de comienzo de su minusvalía no satisfacía el requisito legal que lo hacía legítimo acreedor de la prestación impetrada; y ni aun en gracia de discusión, y al amparo del principio de la condición más beneficiosa en los términos en que lo viene considerando la H. Sala en su jurisprudencia actual sobre el tema, le podía ser otorgada la mencionada pensión acudiendo al texto prístino de los artículos 39 literal b) y 69 de la Ley 100Radicación n.° 73187 SCLAJPT-10 V.00 10 de 1993, circunstancias todas ellas puestas de manifiesto por el juez colegiado y de lo que refulge su atino al haber absuelto a Porvenir S.A.».

IX. CONSIDERACIONES Dado que los cargos se dirigen por el sendero de puro derecho, no hay controversia alguna en torno a que: i) el actor presentó una pérdida de capacidad laboral de origen no profesional del 78,1%; ii) la fecha de estructuración es el 23 de enero de 2012; iii) «cotizó 38.28 dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es,

de enero de 2012; iii) «cotizó 38.28 dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, del 23 de enero de 2009 al 23 de enero de 2012, sin cumplir con los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión»; (iv) «el demandante al momento de la fecha de estructuración había dejado de cotizar, por cuanto el ultimo aporte data del 31 de julio de 2011; y (v) el actor «acredita 26 semanas cotizadas en el año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, del 23 de enero de 2011 al 23 de enero de 2012 y cero (0) semanas del 29 de diciembre de 2002 al 29 de diciembre de 2003». Pues bien, la línea jurisprudencial de la Sala se ha inclinado por reglar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa cuando la estructuración de la invalidez del afiliado ha sucedido en vigencia de la Ley 860 de 2003. En sentencia SL2358-2017, por mayoría, determinó que solo es posible diferir los efectos de la Ley 860 mencionada hasta el 26 de diciembre de 2006, esto es por 3 años; a su vez estableció cómo se expresa la situación jurídica concreta enRadicación n.° 73187

SCLAJPT-10 V.00 11 el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, dependiendo si el afiliado se encontraba cotizando o no al momento del tránsito legislativo (26 de diciembre de 2003), así:

D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003

Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; (ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal. Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de las Leyes 797 y 860 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la

pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política. De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige. Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 860 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50y una vez verificada la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a la prestación correspondiente. Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conservaRadicación n.° 73187 SCLAJPT-10 V.00 12 razonablemente por un lapso determinadotres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para

SCLAJPT-10 V.00 12 razonablemente por un lapso determinadotres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la invalidez. Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa. Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 – 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio

de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional. No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos. Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas. No hay argumentos que, prima facie, lo justifique.

beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas. No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 26 de diciembre de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen deRadicación n.° 73187 SCLAJPT-10 V.00 13 transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 860 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 860 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo. 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando.

b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez.

4. Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al

momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanasRadicación n.° 73187 SCLAJPT-10 V.00 14 o más en cualquier tiempo. Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002. Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa. La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta. Trasladando los anteriores argumentos jurídicos y fácticos al asunto bajo escrutinio, se observa que según Relación Histórica de Movimientos (folios 28 a 30), el actor

dejó de cotizar en julio de 1998 y volvió a hacerlo en octubre de 2010, luego, a las claras, se exhibe que al momento en queRadicación n.° 73187 SCLAJPT-10 V.00 15 entró a regir la Ley 860 de 2003, no satisfizo 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al 29 de diciembre de 2003, dado que no se encontraba aportando para esta data, y siendo ello así , como efectivamente lo es, el promotor del litigio no gozaba de una expectativa legítima en los términos explicados en la sentencia en precedencia. Pero hay más, como en el asunto bajo escrutinio el actor estructuró la invalidez el 23 de enero de 2012, es decir, con posterioridad al 29 de diciembre de 2006, tampoco sería acreedor a la aplicación de la condición más beneficiosa por el tránsito legislativo entre la Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, aun si hubiese gozado de una situación jurídica concreta. De manera que, al no verificarse los supuestos para la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa, el Tribunal no incurrió en los desatinos que los cargos le enrostra. Por lo brevemente discurrido, los ataques no salen victoriosos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000,oo que se incluirán en la liquidación

de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P.Radicación n.° 73187

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X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 2 de septiembre de 2015, en el proceso que instauró RAFAEL HUMBERTO TURGAY SALAMANCA en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. PORVENIR S.A.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENARadicación n.° 73187

SCLAJPT-10 V.00 17

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁNRadicación n.° 73187

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ACLARACIÓN DE VOTO

Demandante: Rafael Humberto Turgay Salamanca

Demandado: Colpensiones

Radicación: 73187

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁNRadicación n.° 73187

SCLAJPT-10 V.00 18

ACLARACIÓN DE VOTO

Demandante: Rafael Humberto Turgay Salamanca

Demandado: Colpensiones

Radicación: 73187

Magistrado Ponente: Fernando Castillo Cadena.

Como lo manifesté en la sesión en que se debatió el caso, aunque comparto la decisión de no casar el fallo del ad quem como quiera que el accionante no cumplió con los requisitos consagrados en la norma que regula el asunto, a tal determinación arribo por argumentos diferentes a los consignados y, en esa medida, aclaro mi voto bajo las siguientes consideraciones: En el presente asunto se debatió una pensión con fundamento en el estado de invalidez de origen común del demandante, estructurado el 23 de enero de 2012 y, como se sabe, el Tribunal revocó el fallo condenatorio de primer grado, y absolvió, al considerar que el accionante no cumplió con las 50 semanas exigidas en los tres años anteriores a dicha data, ni tampoco bajo el principio de la condición más beneficiosa dado que el último aporte lo efectuó el 31 de julio de 2011 y solo acreditó 26 semanas en el año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez y 0 semanas del 29 de diciembre de 2002 al 29 de diciembre de 2003.

Por tal razón, a través de la vía directa, el demandante recurrente acusó al juez de segunda instancia de interpretar erróneamente el artículo 53 de la Constitución Política, y losRadicación n.° 73187 SCLAJPT-10 V.00 19 artículos 39 y 48 de la Ley 100 de 1993 en relación con el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003. Ahora, en la sentencia de la que di