CSJ - SL3321-2018

25 República de Colombia Corts Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3321-2018 Radicación n.54158 Acta 26 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso que en su contra instauró TERESA DE LOS ÁNGELES CÁRDENAS, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores, J. A. y V. A. SILVA

CÁRDENAS-.

I. ANTECEDENTES Teresa de Jesús Cárdenas, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores, J. A. y V.

A. Silva Cárdenas, llamó a juicio a la Sociedad SCLAPT-10 v.00Radicación n. 54158

Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A-, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge y padre Cosme Antonio Silva Marulanda, a partir del 25 de julio de 2007, fecha de su deceso. Como consecuencia de la anterior declaración, solicita el pago de las mesadas pensionales junto con los incrementos legales hasta que se reconozca la prestación, los intereses moratorios previstos en el artículo

141 de la Ley 100 de 1993, causados desde la fecha del fallecimiento del causante hasta cuando se pague la prestación. En subsidio de esta pretensión, que se condene al pago de la indexación de casa una de las mesadas pensionales desde la fecha en que falleció el señor Silva Marulanda hasta cuando se reconozca la prestación, y las costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones en que, el señor Cosme Antonio Silva Marulanda inició su vida laboral en el año de 1979, y falleció el 25 de julio de 2007; que el referido señor cotizó durante toda su vida laboral 14 años, y para cuando se produjo su deceso, contaba con 26 semanas cotizadas al sistema de pensiones; que con el causante contrajo matrimonio el 7 de diciembre de 1999, y procrearon dos hijos que a la fecha de presentación de la demanda eran menores de edad, de nombres J. A. y V. A. Silva Cárdenas, quienes dependían económicamente del referido señor; que presentó reclamación ante la demandada, para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero mediante comunicación del el 15 de febrero de 2008 obtuvo respuesta negativa, con el argumento de que el señor

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26 Radicación n. 54158 Marulanda Cosme no cumplía con el requisito de fidelidad con el sistema general de pensiones. (Fols. 2 a 9) Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el afiliado fallecido no acreditó los requisitos exigidos en el

artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y que la demandante, instauró acción de tutela para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada. Propuso en su defensa las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda y falta de acreditación de los requisitos legales para reconocer la pensión de sobrevivencia, compensación, buena fe de la entidad demandada y mala fe de la parte actora. (Fls. 55 a 73) IL, SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 27 de enero de 2011, condenó a la demandada al reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de los accionantes, el retroactivo causado desde el 25 de julio de 2007, más los intereses moratorios.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte accionada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con sentencia del 30 de septiembre de 2011, confirmó la decisión de primer grado.

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Radicación n. 54158 En los argumentos que expuso el tribunal para su decisión indicó que, teniendo en cuenta la fecha en que falleció el causante-25 de julio de 2007-, la norma que gobernaba el asunto era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, para concluir que «Los contenidos normativos anteriores muestran que la intención

legislativa presente en esas modificaciones ha sido la imposición de condiciones más exigentes para el acceso a la pensión, en especial frente a la cantidad de cotizaciones y al tiempo de permanencia en la condición de cotizante al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Esta situación ha conllevado a que se de aplicación por parte de la Alta Corte de la Jurisdicción Contitucional del País, del principo de progresividad, tal como pasa a explicarse...» Mencionó que la sentencia C-556 de 2009, declaró inexequible el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema exigido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, replicó apartes de esa providencia y de la T-730 del mismo año. Concluyó que, « ... a pesar que la Sentencia C-556 de 2009 no tiene efectos retroactivos, el requisito de fidelidad se debe inaplicar; en primer lugar, porque el mismo, aún antes de ser declarado inexequible, se observaba que era flagrantemente inconstitucional; en segundo lugar, porque la Sentencia sustrajo del ordenamiento jurídico colombiano los literales a y b del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y por tanto, todo operador jurídico debe abstenerse de exigirlos o aplicarlos so pena de infringir una sentencia de control abstracto. En efecto, según el artículo 243 de la Carta Política, dicha providencia hace transito (sic) a cosa Juzgado constitucional, siendo de obligatorio cumplimiento por parte de todos los ciudananos, dado su valor jurídico y fuerza vinculante.»

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Radicación n. 54158 Aseguró que no se cuestionó sobre la afiliación del señor Cosme Antonio Silva Marulanda al fondo de pensiones PORVENIR S.A. para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, quien falleció el 25 de julio de 2007, y que en los últimos tres años a su deceso -25 de julio de 2004 al 25 de julio de 2007cotizó más de 50 semanas. Agregó que el causante cumplió 20 años de edad, el 6 de octubre de 1979, en consideración a que nació el mismo mes y día del año 1959, por lo que entre esa fecha y la data de la muerte debía acreditar 285,57 semanas o el equivalente a 66,73 meses que corresponde al 20% de fidelidad con el sistema; sin embargo, en ese periodo -6 de octubre de 1979 al 25 de julio de 2007-, tan solo cotizó 13,48%, por lo que no hay discusión que el afiliado no cumple con el requisito de fidelidad con el sistema el cual se debe inaplicar por inconstitucional, por ello, sus beneficiarios tienen derecho a que se les renconozca la prestación. Respecto a la condena por intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, mencionó que los mismos se causan con independencia de la buena o mala fe de la entidad encargada de reconocer la prestación. Soportó esta conclusión, en la sentencia de esta Sala con radicación no. 26666 del 18 de abril de 2006 de la cual transcribió unos apartes.

Finalmente, y con relación a que el monto entregado a la demandante y a sus hijos menores por concepto de devolución de saldos, en la suma de $2.156.928 se descuente

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Radicación n. 54158 del retroactivo pensional y de los intereses indexados, determinó que no se puede ordenar porque «es un dinero que le correspondía recibir a la parte actora desde el momento mismo en que se causó la pensión, y por el cual no se generaron intereses moratorios, que en últimas son los que permiten corregir la depreciación monetaria causada por el retardo de las demás mesadas pensionales que adeuda la entidad a los demandantes.» (Fs.32 a 44)

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la H. Sala case la providencia acusada. Luego, se pide que revoque la sentencia de primer grado para que, finalmente, se absuelve a Porvenir S.A. de todo lo pedido en su contra.

Con tal propósito formula un único cargo por la causal primera de casación, el cual no se replicó.

VI. ÚNICO CARGO Lo formula de la siguiente manera: Acuso el fallo por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 4”, 48, 53 y 243 de la Constitución Política Y 12, numeral 2 de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte del

causante, y por la falta de aplicación de los artículos 45 de la Ley 270 SCLAPT-10 V.00 zo Radicación n. 54158 de 1996, 16 del Código Sustantivo de Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la Carta Magna, 1” del Acto Legislativo 01 de 2005 y 12, numeral 2”, literal a), de la Ley 797 de 2003 en lo concemiente a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues expresamente se rehusó a tenerla en mente para negar el derecho a acceder a la prestación deprecada. En la demostración del cargo expone en síntesis, lo siguiente: «De conformidad con la vía escogida para intentar el ataque, se aceptan sin discusión alguna las conclusiones de orden fáctico en el fallo acusado, en especial que el día del óbito de Cosme Antonio Silva Marulanda, o sea al 25 de julio de 2007, ése no reunía el número de semanas cotizadas para cumplir con el requisito de fidelidad de aportes con el sistema.» Reproduce algunos de los fundamentos de la decisión del tribunal y dice que «para confutar tan erradas reflexiones es muy importante traer a colación unos apartes del fallo del 22 de junio de 2010, radicado 39792 en el que la H. Sala en un litigio similar al que ahora nos concieme, predicó lo que se reproduce a continuación: Al respecto se ha de indicar que como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala y bien lo anotó el opositor, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser

dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. (--) En este proceso no se discute que el causante dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento cotizó 145 semanas, pero no se acreditó el porcentaje de fidelidad al sistema del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la del deceso vigente en su caso puesto que la sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009 que declaró inexequible tal requisito fue dictado el 20 de agosto de este año con retroactivos. Esto significa que no se cumplieron los requisitos exigidos por la normatividad que regula la controversia, para que la demandante pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes.» Copió apartes _ del fallo de esta Sala proferido el 1 de febrero de 2011,

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Radicación n. 54158 con radicación 42828. Afirma, respecto a la imposibilidad de aplicar el principio de progresividad en este asunto, que esta Corporación en las sentencias con radicaciones nos. 32765 del 2 de septiembre de 2008 y 42011 del 31 de agosto de 2010, expuso dicha tesis. Replicó apartes de una providencia sin precisar a cuál correspondía. Agrega que «...resulta palmario que la aplicación del principio de progresividad...”no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se

deben ofrecer mañana.” Y por lo tanto, es obvio que el tribunal no podía desconocer que el hipotético accedo de la señora Cárdenas a la pensión reclamada debía examinarse a la luz del texto completo y original del artículo 12, numeral 2”, literal a) de la Ley 797 de 2003.» Manifiesta que «el tribunal fundó su disparate en la aplicación a la excepción de inconstitucionalidad en el asunto sub judice, lo que obliga a presentar unas ideas que dejen patente el yerro craso que cometió el juez colegiado con esa acción y lo que amerita casar su desacertada providencia.» Acá también hace referencia a las sentencias con radicación 44572 del 22 de noviembre de 2011 y C-552 de 2009. Transcribe unos apartes sin que se indique a cuál corresponde. Copia el texto del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y sostiene que «con acierto lo enseña la jurisprudencia de la H. Sala es potestad exclusiva de la Corte Constitucional el otorgarle efecto retroactivo a sus decisiones de exequibilidad, de modo que una vez dicha

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24 Radicación n. 54158 Corte haya examinado una norma sometida a su control y haya terminado lo que considere pertinente sobre su constitucionalidad o inconstitucionalidad pero no haya dado efectividad hacia el pasado a tal decisión la jurisdicción ordinaria estará impedida para hacerlo, pues es evidente que su la máxima autoridad en materia constitucional no estimó adecuado otorgarle un efecto retroactivo a su sentencia (con efectos erga

omnes y con carácter obligatorio general, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas, sin excepción alguna) mal puede hacerlo otro ente judicial que no cuenta con esas atribuciones (reservadas al más alto juez constitucional por el artículo 241 de la Carta Política), tal y como lo tiene establecido el artículo 20 de la Ley 393 de 1997, que establece:..» En resumen, afirma que el «requerimiento de la fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social sólo desapareció una vez quedó en firme la dicha sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009» y que como la muerte del señor Cosme Antonio Silva Marulanda ocurrió el 25 de julio de 2007, sin duda la situación debía regirse con lo previsto en el artículo 12, numeral 2”, literal a) de la Lay 797 de 2003 en su versión original. Asegura que las sentencias de tutela solo producen efectos inter partes por lo que no era válido que el tribunal sustentara su decisión en el fallo T-080 de 2008. Para soportar lo expuesto, copió fragmentos de la sentencia con radicación n. 28780 del 20 de junio de 2007, y copia el texto del artículo 1 de Acto Legislativo 01 de 2005. Dice que el tribunal no podía desconocer que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, exigía 50 semanas cotizadas en los tres anteriores a la fecha del deceso del señor Cosme Antonio

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Radicación n. 54158 Silva y el requisito de fidelidad con el sistema y como el citado

señor mo cumplía con alguno de esos requerimientos mal podía otorgarse la pensión de sobrevivientes, como incorrectamente lo determinó el juez colegiado, pues con ello le dio efectos retroactivos a una sentencia del máximo juez constitucional no previstos en ella y simultáneamente, trasgredió lo señalado por el artículo 1% del Acto Legislativo 01 de 2005 que, para efectos del otorgamiento de la pensión, demandaba del juzgador de segundo grado el verificar tanto el cumplimiento de TODOS LOS REQUISITOS previstos en las normas pertinentes como el no vulnerar la sostenibilidad financiera del sistema pensional con una decisión contrario a lo dispuesto en las susodichas normas.» Finalmente, dice que en instancia para revocar la sentencia de primer grado, es indispensable tener en cuenta que el afiliado fallecido no cumplió con los requisitos exigidos en la ley, porque ació el 6 de octubre de 1959 (fl. 15 c,1), luego llegó a los 20 años de edad ese mismo día de 1979. Y como murió el 25 de Julio de 2007 (fl. 14, c 1) debía computar semanas 286 aportadas para alcanzar el lleno del requisito de fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social. Sin embargo, al examinar sus historias de aportes en el ISS (fs 22 a 28, C 1) y en Porvenir (f.77, C 1), y eliminado los traslapos existentes a los períodos en los que sólo cotizó para riesgos profesionales, es fácil concluir que sólo reunía 1.013 días (157,57

semanas) en el primero y 514 días (73,43 semanas) en la segunda, es decir, 231 semanas, cifra muy distante de las 286 semanas con las que debía contar, lo que deja en claro tanto la forma incuriosa con la que la jueza de primera instancia analizó el acervo probatorio como la obvia equivocación, derivada de su negligencia, de creer que el señor Silva Marulanda satisfacía los requerimientos legales relacionados con la plurimencionada fidelidad de aportes en el sistema cuando ello no era

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Radicación n. 54158 así, como ya se dejó demostrado.»

VII. CONSIDERACIONES Expuestas las razones que fundamentaron la decisión del tribunal y las del reparo del recurrrente a la misma, esto es, que el ad quem se equivocó al reconocer la pensión de sobrevivientes, pese a que en la fecha en que falleció el señor Cosme Antonio Silva Marulanda -25 de julio de 2007-, se encontraba vigente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige como requisitos para que los beneficiarios accedan a esta prestación: i) 50 semanas de cotización en los últimos 3 años con anterioridad a la muerte y, ii) el 25% de fidelidad de cotizaciones al sistema desde el cumplimiento de la edad de 20 años hasta el fallecimiento, para los casos de muerte causada por enfermedad, sin que cumpliera con esta exigencia Con relación al requisito de fidelidad, vale mencionar que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional con la sentencia C-556 de 2009 y en casos como el presente en

los que el deceso ocurre antes de la declaratoria de inconstitucionalidad, esta Sala ha precisado de manera reiterada que es viable su inaplicación por resultar contrario al principio de progresividad y no regresividad previsto en la Constitución Política, entre otras, en la sentencia SL7792018, radicación n. 63525 del 21 de febrero de 2018, dijo: ...respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSI SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el SCLAIPT-10 V.00 H Radicación n. 54158 requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: (...) la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese

requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos. Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad. N 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo. En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que

encuentran sustento también en la regulación intemacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales SCLAIPT-10 V.00 "Sl Radicación n. 54158 prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. (subraya fuera del texto original). Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. De manera que dada la vía escogida por el impugnante,

no se discuten los siguientes supuestos fácticos: i) que el asegurado Cosme Antonio Silva Marulanda falleció como ya se dijo, el 25 de julio de 2007; ii) que cotizó un total de 192,71 semanas, de las cuales 60.57 corresponde a los tres (3) años anteriores a su muerte, y, iii) que la actora es beneficiaria en calidad de cónyuge, junto con sus hijos menores. En ese orden, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el afiliado debía contar con 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a su deceso, requisito que cumplió, por lo que en nada erró el tribunal al conceder la pension de sobrevivientes a la parte demandante, pues su

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Radicación n. 54158 decisión se acompasa con el actual criterio de esta Sala, sin que los argumentos expuestos por el recurrente resulten suficientes para cambiar la postura que mantiene esta Corporación en el tema y por ende, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Sin costas.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por TERESA DE LOS ÁNGELES CÁRDENAS, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad J.A. y V.A.

SILVA CÁRDENAS, contra la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. »' FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala

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3 Radicación n. 54158 Mo fomane r e

CLARA CECILIA D QUEVEDO

RIGOBERTO VERRI BUENO 31170 (7 o T j T 9 I P p a

Y O 9 C f A V T e s N Q I I r 3 7 2 4a e u n e E L O e N L Ao u f i a n e T Y I O L F T o p a e f j s c 7 v u d e 7 U V I V S V U V I I A I b e j o u E y S L O S C f I P “ 9 ' a ' R o B g ó ) N Q L I V S V I 1 0 V El Pt V i 4 y £ 9 u 2 3 S D a F Y O 9 P T A O I 7 S F “ u o F S e S O g T F S 7 9 V V I 7 I S I P I I I V

SCLAIPT-10 V.OO T U J L T

A D S E S República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

SALVAMENTO DE VOTO

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Magistrado Ponente Radicación n.” 54158

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. vs. TERESA

DE LOS ÁNGELES CÁRDENAS.

La razón esencial para separarme de la posición mayoritaria al resolver el asunto de la referencia estriba, esencialmente, en no compartir la tesis que aquí se avala de ser permitido el reconocimiento del derecho pensional sustrayendo la situación en controversia a las preceptivas que la regulan, por exigir ésta para la data que presuntamente se estructura el derecho lo que ha dado en llamarse requisito de «idelidad de cotización para con el sistema», muy a pesar de que en juicio de constitucionalidad la Corte Constitucional hubiere declarado su inexequibilidad con efectos hacia el futuro, o exequibles las preceptivas que lo definen, salvo la dicha exigencia, sin que para ello hubiere acudido a fijar una fecha distinta a partir de la cual Radicación n. 54158 surtieren efectos los mentados fallos conforme a lo autorizado por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Me explicó: La posición mayoritaria considera que cuando la declaración de inconstitucionalidad de una norma decretada por un fallo de la Corte Constitucional deriva del desconocimiento, entre otros, del principio de progresividad que irradia las prestaciones de la seguridad social, aunque esa Corporación no hubiese dado alcances ex tunc a su fallo, como en tal sentido la autoriza a obrar el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el juez ordinario, empezando por la Corte Suprema, debe abstenerse de aplicarla, asumiendo “un enfoque multidimensionab fundado en los dichos principios

inspiradores de la seguridad social 0, como se dijera en otra oportunidad, «aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad», en la hipótesis en que ésta «se constituya en un obstáculo para el acceso a las dichas prestaciones, en particular, de personas en circunstancias de vulnerabilidad que ameritan una especial protección. De esa manera, entiende la Sala mayoritaria, la sustracción a la aplicación del precepto no debe resultar general, pues si bajo su vigencia alguien consolida con fundamento en ella su derecho, la disposición «debe surtir plenos efectos» pero si no la obtiene debe buscar hacia el pasado la que sí se lo permita. Puestas así las cosas, bien puede decirse que para dicha posición, de la cual me ha venido apartando, es Radicación n. 54158 sabido, el desaparecimiento del orden jurídico de una norma por ser contraria al ordenamiento superior no se produce a partir de cuando el órgano judicial competente expresa o tácitamente así lo precisa, esto es, desde su propio origen (efectos ex tunc o de verdadera anulación), desde el presente (efectos ex nunc o de anulabilidad), o a partir de una fecha futura (efecto de inconstitucionalidad con anulabilidad suspendida), sino desde cuando el juez ordinario lo disponga, aún, con fundamento en las mismas razones esgrimidas por la Corte Constitucional para declararla contraria a la normativa superior a partir del citado momento sea pasado, presente o futuro; dependiendo, eso de sí, de que en su vigencia se hubiere constituido un derecho, o no se reconociere éste por quien

corresponda, pues en el primer caso la norma debe surtir plenos efectos, en tanto que en el segundo no. Tal manera de ver las cosas, en mi parecer, no se ajusta a lo previsto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que paladinamente prevé que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en cumplimiento del control constitucional, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes en su parte resolutiva, dado que su parte motiva será apenas un criterio auxiliar de la actividad judicial, pues, si sentencias como la C-1056 de 11 de noviembre de 2003, o la C-556 de 20 de agosto de 2009, o la C-428 de 1% de julio de 2009, proferidas por la Corte Radicación n. 54158 Constitucional en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, en su parte resolutiva lo que dispusieron fue, para las dos primeras, la inexequibilidad de los artículos 11 y 12, en sus literales a) y b), de la Ley 797 de 2003, o para la última, la exequibilidad de los numerales 1% y 2 del artículo 1% de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión «y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, la cual declaró inexequibles -disposiciones reformatorias de los artículos

39 y 46 de la Ley 100 de 1993-, con efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, dado que en tal sentido no dijo otra cosa, como se recuerda le autoriza el artículo 45 de la misma Ley 270, salta de bulto que su observancia se causó precisamente hacia el futuro de la referida fecha, teniéndose en adelante como ajena al ordenamiento jurídico la exigida fidelidad de cotización expulsada, pero como vigente hasta esa misma data, por cuanto expresamente para dicho período nada se dijo en el primer caso, y en el segundo se debe entender declaró su exequibilidad. La sentencia que en juicio de constitucionalidad no predica la inexequibilidad de una norma inferior desde su origen, sino que, por el contrario, declara su exequibilidad durante aquella época, como aquí explicitamente ocurrió, es de carácter vinculante, con independencia de que a su respecto se mantuviere por el juez ordinario un especial parecer o criterio, dado que, quien constitucionalmente ha sido llamado a ser el juzgador de su adecuación al Radicación n. 54158 ordenamiento