CSJ - SL3327-2018

35 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3327-2018 Radicación n. 53817 Acta 25 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 19 de septiembre de 2011, en el proceso que le instauró JACQUELINE VALBUENA ZABALA en nombre propio y en representación de sus hijos menores R.D.M.V.,

V.M.V. y J.A.M.V.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, de conformidad con el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos Radicación n. 53817 laborales por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. I ANTECEDENTES La accionante en mención, en nombre propio y representación de sus menores hijos, demandó en proceso laboral al Instituto de Seguros Sociales, en procura de obtener condena por pensión de sobrevivientes por la muerte del afiliado Jairo Antonio Marulanda Rendón, junto con las mesadas causadas desde el 12 de julio de 2007,

fecha del fallecimiento del causante, incluyendo las adicionales y sus respectivos incrementos; los intereses moratorios sobre las sumas insolutas de las mesadas causadas desde el momento en que adquirieron el derecho, y hasta cuando se verifique su pago total, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; las costas y agencias en derecho, y las declaraciones y condenas que se estimen probadas dentro del proceso, en aplicación de las facultades ultra y extra petita. Como fundamento de tales pedimentos, argumentó que contrajo matrimonio católico con el señor Jairo Antonio Marulanda Rendón el 12 de octubre de 1990; que de dicha unión nacieron R.D.M.V., V. MV. y J.A.M.V.; que el señor Marulanda Rendón falleció el 12 de julio de 2007; que el día 10 de enero de 2008 formuló reclamación administrativa al Instituto de Seguros Sociales para que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte de su esposo; que mediante Resolución n. 011786 de 2008, >6 Radicación n. 53817 el ISS negó la prestación solicitada y concedió una indemnización sustitutiva por valor de $1.708.003, argumentando que el asegurado había cotizado 87 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento, y que acreditó un 9,19% de fidelidad de cotización al Sistema de Pensiones al haber cotizado 101 semanas, entre el 20 de junio de 1986, cuando cumplió 20 años de edad, y la fecha de la muerte.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas; admitió como ciertos los hechos, y propuso como excepciones, las que denominó: prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y la genérica. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado adjunto al Segundo Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de mayo de 2011, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que la señora JACQUELINE VALBUENA ZABALA, en calidad de cónyuge del afiliado JAIRO ANTONIO MARULANDA RENDÓN, y en representación de las (sic) menores R.D., V. y J.A.M.V. tienen la calidad de beneficiarios del mismo.

SEGUNDO: RECONOCER, como consecuencia de la anterior decisión, la pensión de sobrevivientes, a la señora JACQUELINE VALBUENA ZABALA y los menores R.D., V. y J.A.M.V. a partir del 13 de julio de 2007 en la proporción que corresponda, incrementada como lo disponga el gobiemo nacional, más las mesadas adicionales de junio y diciembre, siempre y cuando el monto de dicha prestación económica, sea igual o inferior a tres veces el salario mínimo legal mensual vigente -parágrafo Radicación n. 53817 transitorio 6% del Acto Legislativo 01 de 2005y teniendo presente que la prestación se causó después del mes de julio de

2005.

TERCERO: ADVERTIR que cuando cese el derecho para los

menores de edad entonces acrezca el derecho pensional para la cónyuge.

CUARTO: RECONOCER los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 10 de mayo de 2008 conforme se indicó en la parte considerativa de esta providencia.

QUINTO: AUTORIZAR a la entidad demandada para que del retroactivo pensional a reconocer descuente el valor cancelado a la demandante por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, es decir, la suma de $1.708.003,00 que le fue cancelada en el mes de enero de 2009.

SEXTO: CONDENAR en costas procesales a la entidad demandada y a favor de la demandante.

SÉPTIMO: FIJAR como agencias en derecho la suma de de (sic) seis millones cuatrocientos veintisiete mil doscientos pesos

($6.427.200)

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia del 19 de septiembre de 2011, confirmó el fallo de primer grado.

El juez colegiado consideró, como fundamento de su decisión, que la disposición aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es la vigente al momento del fallecimiento del pensionado o del afiliado al sistema de seguridad social, y como el deceso tuvo ocurrencia el 12 de julio de 2007, la legislación aplicable era la consagrada en Radicación n. 53817 la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas con posterioridad por la Ley 797 de 2003.

Aclaró que, aunque no fue objeto de apelación, en el caso concreto se aplicaba la excepción de inconstitucionalidad respecto al requisito de fidelidad exigido por la citada norma, toda vez que con anterioridad al fallecimiento del señor Jairo Marulanda, la Corte Constitucional, a través de Sentencia de Tutela T-043 del 1. de febrero de 2007, había enunciado que dicho requisito era inconstitucional, posición que fue adoptada posteriormente mediante la Sentencia C-556/09, cuando dicha Corporación declaró inexequible los literales a) y b) del numeral 2.% del artículo 1.% de la Ley 797 de 2003, relacionados con la exigencia de fidelidad al sistema. En consecuencia, sólo se debían acreditar 50 semanas de cotización al Sistema General de Pensiones en los 3 años anteriores al fallecimiento del afiliado. Precisó que el punto de inconformidad expuesto por la demandada, radicaba en que el a quo al observar el reporte de semanas allegado, encontró que el afiliado de 157,43 semanas, cotizadas entre el 1.” de junio de 1983 y el 31 de julio de 2007, sólo sufragó 47,16 en los últimos 3 años anteriores al fallecimiento, advirtiendo que no eran suficientes para el derecho deprecado, y que en el reverso de tal reporte se registró que el afiliado estaba «No vinculado Fallecido» desde el año 1995. Radicación n. 53817 Luego de analizar los medios probatorios adosados al proceso, específicamente el reporte de semanas anexado en

el libelo introductorio y la historia laboral allegada por la demandada, evidenció que sí existió afiliación al Sistema de Seguridad Social, y coligió que como no hubo inconformidad por parte de la entidad demandada, ya que no había hecho pronunciamiento alguno al respecto, los diferentes empleadores sí efectuaron los respectivos aportes en los distintos periodos, aún donde aparecían registrados los ciclos en «0» (cero).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto demandado, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque integramente el fallo del juzgado, y en su lugar, absuelva al ISS de todas las pretensiones formuladas en su contra, proveyendo lo que corresponda en costas.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que se estudiarán conjuntamente por cuanto están orientados por igual vía, Radicación n. 53817 denuncian similar conjunto normativo, se valen de una argumentación común y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, en los conceptos de infracción directa de los artículos «37 y 49 de la Ley 100 de 1993, 45 de la Ley 270 de 1996, 12 de la Ley 797 de 2003 y 230 de la Constitución Política», y aplicación indebida de los artículos +48 y 141 de la

Ley 100 de 1993, 13 de la Ley 797 de 2003 y 4 de la Constitución Política». Para la sustentación del cargo, comienza por precisar que aunque no fue objeto de apelación el tema de la excepción de inconstitucionalidad respecto al requisito de fidelidad, dice que esta Corte considera que «no constituyen medios nuevos los argumentos y/o razonamientos de puro derecho, los debates esencialmente jurídicos y los medios de orden público, es decir, los cargos que se formulen por la vía directa, así no se hayan alegado en las instancias». Sostiene que a diferencia de lo considerado en la sentencia impugnada, la norma aplicable en su integridad era la L. 797/2003 art. 12; y que para el momento en que se causó el supuesto derecho, esto es, cuando falleció el afiliado en el año 2007, aún no se había retirado del ordenamiento jurídico el requisito de la fidelidad al sistema, situación que ocurrió tiempo después con la sentencia CRadicación n. 53817 556 del 20 de agosto de 2009, lo que significa que su inaplicación está en contravía con lo dispuesto en la Constitución Política art. 230, y genera una inseguridad jurídica. Indica que según la L. 270/1996 art. 45, las sentencias de constitucionalidad tienen efectos hacía el futuro y solo de manera excepcional esas decisiones pueden ser definidas en otro sentido pero por la misma Corte Constitucional, lo cual no sucedió en este caso, toda vez que dicho aspecto no se moduló en forma expresa. Cita lo dicho sobre el tema en sentencia de la CSJ SL, 11 may.

2000, rad. 13561. Agrega que al juez laboral solo le es permitido inaplicar una norma vigente con base en el art. 4.5 de la Constitución Política, cuando sea abierta y notoriamente contraria a la Carta Política o se esté en presencia de una «aberración» legislativa, que no es lo que aquí acontece. Finaliza diciendo que el citado precepto legal nació válidamente a la vida normativa, hizo parte del ordenamiento jurídico y durante su vigencia produjo plenos efectos, regulando las situaciones de hecho causadas hasta el momento en que fue parcialmente declarada inconstitucional. Y que como en el presente caso el de cujus no reunió el requisito legal del porcentaje de fidelidad de cotización con el sistema pensional, no puede concedérsele una pensión de sobrevivientes de origen común a sus beneficiarios, sin violar de manera flagrante la Constitución Política y la ley. Radicación n. 53817 VIL CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa la sentencia del tribunal de violar la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa de los artículos «37 y 49 de la Ley 100 de 1993, 45 de la Ley 270 de 1996 y 230 de la Constitución Política», y por aplicación indebida de los artículos «48 y 141 de la Ley 100 de 1993, 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y 4 de la Constitución Política». Para la demostración reprodujo exactamente la misma argumentación del primer cargo.

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía directa escogida para encauzar los cargos,

son hechos indiscutidos en casación, los siguientes: i) que Jairo Antonio Marulanda Rendón falleció el 12 de julio de 2007; ii) que el causante se encontraba afiliado al sistema al momento de su fallecimiento; iii) que sufragó más de 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso, y iv) que la actora, en calidad de cónyuge, y sus hijos son beneficiarios del causante. Sobre el requisito de la fidelidad al sistema, que es el tema de inconformidad que trae la demandada a esta sede casacional, en sentencia reciente de la CSJ SL1591-2018, que describe el actual criterio mayoritario de la Sala en relación a este aspecto, se adoctrinó: Radicación n. 53817 Pues bien, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente para el momento del deceso de Romero Ordóñez, exigía dos requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, a saber: i) 50 semanas de cotización en los últimos 3 años con anterioridad a la muerte y, ii) el 25% de fidelidad de cotizaciones al sistema desde el cumplimiento de la edad de 20 años hasta el fallecimiento, para los casos de muerte causada por enfermedad. Este último requisito fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-556 de 2009, esto es, con posterioridad al fallecimiento de Rodrigo Romero Ordóñez. No obstante, para los casos como el presente, en los que el deceso ocurre antes de la declaratoria de inexequibilidad, operada en la precitada sentencia, esta Sala de la Corte ha

considerado viable inaplicar tal exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad (CSJ SL 42540, 20 jun. 2012, y CSJ SL 42501, 25 jul. 2012). Es necesario precisar que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. En esas condiciones, a juicio de esta Colegiatura, el ad quem no cometió el yerro endilgado dado que, en realidad el sustento de su decisión fue la inaplicación del requisito de la fidelidad al sistema, criterio que por demás se encuentra acorde con la postura mayoritaria de esta Sala. En este orden de ideas, se tiene que el sentenciador de segundo grado no cometió los yerros jurídicos endilgados y, por consiguiente, los cargos no pueden prosperar. No hay lugar a costas del proceso, por cuanto no hubo réplica. 10 Radicación n. 53817

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2011, por

la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial

de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JACQUELINE VALBUENA ZABALA en nombre propio y representación de sus hijos menores R.D.M.V., V.M.V. y

J.A.M.V. contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Tel FERNANDO CASTILLO'CADENA Presidente de la Sala 11 Radicación n. 53817 2 T 2 D 7 F Y O B F T 2 0 4 Á e y 3 9j u a s a J d ej a s 0 / N j e p 0 O 1 9 ej e r : 7 Y S 9 Y " 1 V I v u E S j s u5 Ea V I U C O ' s er j U Y L T I D I S E l a n a s p e j e u a s S p i a o s d " 1 0 9 0 9

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SALVAMENTO DE VOTO

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Magistrado Ponente Radicación n.” 53817

INSTITUTO COLOMBIANO DE PENSIONES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) vs. JACQUELINE VALBUENA ZABALA, y OTROS.

La razón esencial para separarme de la posición mayoritaria al resolver el asunto de la referencia estriba, esencialmente, en no compartir la tesis que aquí se avala de ser permitido el reconocimiento del derecho pensional sustrayendo la situación en controversia a las preceptivas que la regulan, por exigir ésta para la data que presuntamente se estructura el derecho lo que ha dado en llamarse requisito de «fidelidad de cotización para con el sistema», muy a pesar de que en juicio de constitucionalidad la Corte Constitucional hubiere declarado su inexequibilidad con efectos hacia el futuro, o exequibles las preceptivas que lo definen, salvo la dicha exigencia, sin que para ello hubiere Radicación n. 53817 acudido a fijar una fecha distinta a partir de la cual surtieren efectos los mentados fallos conforme a lo autorizado por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Me explicó: La posición mayoritaria considera que cuando la declaración de inconstitucionalidad de una norma decretada por un fallo de la Corte Constitucional deriva del desconocimiento, entre otros, del principio de progresividad

que irradia las prestaciones de la seguridad social, aunque esa Corporación no hubiese dado alcances ex tunc a su fallo, como en tal sentido la autoriza a obrar el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el juez ordinario, empezando por la Corte Suprema, debe abstenerse de aplicarla, asumiendo «un enfoque multidimensional» fundado en los dichos principios inspiradores de la seguridad social 0, como se dijera en otra oportunidad, «aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad», en la hipótesis en que ésta «se constituya en un obstáculo para el acceso a las dichas prestaciones, en particular, de personas en circunstancias de vulnerabilidad que ameritan una especial protección. De esa manera, entiende la Sala mayoritaria, la sustracción a la aplicación del precepto no debe resultar general, pues si bajo su vigencia alguien consolida con fundamento en ella su derecho, la disposición «debe surtir plenos efectos» pero si no la obtiene debe buscar hacia el pasado la que sí se lo permita. Radicación n. 53817 Puestas así las cosas, bien puede decirse que para dicha posición, de la cual me ha venido apartando, es sabido, el desaparecimiento del orden jurídico de una norma por ser contraria al ordenamiento superior no se produce a partir de cuando el órgano judicial competente expresa o tácitamente así lo precisa, esto es, desde su propio origen (efectos ex tunc o de verdadera anulación), desde el presente (efectos ex nunc o de anulabilidad), o a partir de una fecha futura (efecto de inconstitucionalidad

con anulabilidad suspendida), sino desde cuando el juez ordinario lo disponga, aún, con fundamento en las mismas razones esgrimidas por la Corte Constitucional para declararla contraria a la normativa superior a partir del citado momento sea pasado, presente o futuro; dependiendo, eso de sí, de que en su vigencia se hubiere constituido un derecho, o no se reconociere éste por quien corresponda, pues en el primer caso la norma debe surtir plenos efectos, en tanto que en el segundo no. Tal manera de ver las cosas, en mi parecer, no se ajusta a lo previsto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que paladinamente prevé que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en cumplimiento del control constitucional, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes en su parte resolutiva, dado que su parte motiva será apenas un criterio auxiliar de la actividad judicial, pues, si sentencias como la C-1056 de 11 de Radicación n. 53817 noviembre de 2003, o la C-556 de 20 de agosto de 2009, o la C-428 de 1% de julio de 2009, proferidas por la Corte Constitucional en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, en su parte resolutiva lo que dispusieron fue, para las dos primeras, la inexequibilidad de los artículos 11 y 12, en sus literales a) y b), de la Ley 797 de 2003, o para la última, la exequibilidad de los

numerales 1% y 2" del artículo 1% de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión «y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, la cual declaró inexequibles -disposiciones reformatorias de los artículos 39 y 46 de la Ley 100 de 1993-, con efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, dado que en tal sentido no dijo otra cosa, como se recuerda le autoriza el artículo 45 de la misma Ley 270, salta de bulto que su observancia se causó precisamente hacia el futuro de la referida fecha, teniéndose en adelante como ajena al ordenamiento jurídico la exigida fidelidad de cotización expulsada, pero como vigente hasta esa misma data, por cuanto expresamente para dicho período nada se dijo en el primer caso, y en el segundo se debe entender declaró su exequibilidad. La sentencia que en juicio de constitucionalidad no predica la inexequibilidad de una norma inferior desde su Origen, sino que, por el contrario, declara su exequibilidad durante aquella época, como aquí explícitamente ocurrió, es de carácter vinculante, con independencia de que a su respecto se mantuviere por el juez ordinario un especial Radicación n. 53817 parecer o criterio, dado que, quien constitucionalmente ha sido llamado a ser el juzgador de su adecuación al ordenamiento superior ya se pronunció y, por tanto, lo por él dicho produce efectos erga omnes, lo que hace que ni él ni

el juez ordinario puedan eludir los alcances de la decisión. Igualmente se desconoce el artículo en cita, pues, al tenerse como obligatorio el pronunciamiento de inexequibilidad hacia el futuro, pero no el de exequibilidad hacia el pasado de la norma, al que autoriza indudablemente a la Corte Constitucional arribar el pluricitado artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, se genera una escisión de la validez de la misma en manera alguna querida o permitida por el legislador, salvo para el juez del control de su constitucionalidad, habida cuenta de que en el sentido que sea, fuere por encontrarla consonante con el orden constitucional o contraria al mismo, que es a las conclusiones a las que se espera dicho órgano judicial debe llegar, impone el citado precepto de la Ley 270 su obligatorio acatamiento por todos los destinatarios de la decisión, esto es, particulares y funcionarios, incluido el que la profirió. De suerte que, los efectos vinculantes de la mentada sentencia de la Corte Constitucional no es válido desconocerlos con el propósito de tener por inconstitucional la norma desde su mismo origen, cuando quiera en aquélla incontestablemente se dejó asentado que su inexequibilidad obraba solamente hacia el futuro. Radicación n. 53817 El esguince que así se produce a los efectos de cosa juzgada del fallo de la Corte Constitucional y su consecuente escisión temporal por parte del juez ordinario, que se predica en el fallo del que me aparto, no me parece explicable, en modo alguno, con argumentos alusivos a la

aplicación de principios de la seguridad social, que debe entenderse forman parte del fundamento del juez constitucional para limitar en el tiempo los efectos de su decisión de inconstitucionalidad y no disponer que la dicha inexequibilidad se predique del precepto desde su mismo origen, que es lo que ahora parece advertir la posición mayoritaria de la Corte. Menos aún, cuando no se precisa la forma en que tales principios permiten desatender el tenor del precepto durante su vigencia, esto es, si porque el lenguaje del mismo es ambiguo, oscuro o difuso, o presenta vacíos, lagunas, o simplemente no se sabe cómo aplicársele, pues en manera alguna puede decirse que a ellos se acude por ausencia de norma o por multiplicidad de las mismas. En fin, no sabiéndose cómo es que se echa mano de principios a los que puede acudir al juez constitucional para declarar inconstitucional un precepto desde su nacimiento, pero lo hace apenas hacia el futuro, sí se puede hacer en juicio inter partes a espaldas de lo decidido por aquél en su fallo erga omnes. Tampoco me parece apropiado respaldar lo así decidido con sustento en el simple olvido del juzgador constitucional para consignar en su decisión tal determinación, lo cual no amerita mayor explicación. Con más veras cuando el referido requisito llega a ser conocido Radicación n. 53817 por el juez constitucional en diferentes oportunidades, como ha ocurrido frente a leyes como la 797 de 2003 y 860 del mismo año, habiendo pasado que en ambos casos restringió los efectos de su decisión hacia el futuro, de suerte que,

contrario a lo deducido por la posición mayoritaria, en mi parecer lo que debe inferirse es precisamente que le asistieron razones para que su declaración de inexequibilidad no afectara las situaciones consolidadas, en el sentido que fuera, bajo su vigencia. Además, es mi criterio, el cumplimiento de normas que han sido objeto de pronunciamiento de constitucionalidad por el juez constitucional en cualquiera de los sentidos posibles, o con efectos temporales diversos, no sólo es forzoso por el alcance erga omnes del citado artículo 45 de la Ley 270 de 1996, sino también, por disposiciones legales que hacen parte del orden jurídico colombiano y que, con vista en una hermenéutica sistemática de las mismas impiden su elusión, tal el caso del Parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 23 de julio de 1997 que inequívocamente expresa:

ARTICULO 20. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Cuando el incumplimiento de norma con fuerza de Ley o Acto Administrativo sea proveniente del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, el Juez de cumplimiento deberá resolver el asunto en la sentencia. Lo anterior sin perjuicio de que el Juez la aplique oficiosamente. PARÁGRAFO. El incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, según sea el caso. (Subrayado fuera del texto). Radicación n. 53817 Conforme a lo destacado, entiendo, a nadie le es dado

alegar o aducir la inconstitucionalidad de una norma que la misma Corte Constitucional, o en su defecto el Consejo de Estado en sus competencias, no la ha encontrado inconstitucional, o por lo menos durante un preciso tiempo, ni aún, invocando para ello principios rectores de los preceptos de la seguridad social cuya aplicación se pretende evitar, o principios constitucionales del derecho del trabajo que tienen aplicación preferencial únicamente cuando el Sistema Integral de Seguridad Social menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores y resulta que en este caso, como en los otros en que he manifestado similar postura, lo que se persigue es el reconocimiento de las prestaciones del Sistema Integral de Seguridad Social. Lo anterior no amerita mayor comentario en mi parecer. Por la brevedad que se debe a la sentencia, dejo así consignado mi salvamento de voto a la decisión adoptada en el presente asunto. Fecha ut supra.

DA BUELVAS

Magistrado República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laberal

SALVAMENTO DE VOTO DEL

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Radicación n 53817

Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes que se reclama es la vigente en el momento en que se produjo la muerte del afiliado. Si, como no se discute en el proceso, en este caso el

fallecimiento del afiliado se dio el 12 de julio de 2007, la norma aplicable es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente a la sazón desde el 29 de enero de 2003, cuyo ordinal 2 establecía como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, el haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que se cumplieron los 20 años de edad y la fecha del fallecimiento — sentencia C 1094/2003 -, requisito que fue el que se echó de menos en este proceso. Radicación n. 53817 Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como en la sentencia CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 42474, en la que se dijo: Además de lo anterior, con el fin de dar respuesta a los argumentos del cargo, debe recordarse que la Corte tiene establecido que el principio de progresividad en materia de seguridad social no es absoluto y que, en dicha medida, no es posible dejar de aplicar el presupuesto de fidelidad al sistema, con fundamento en dicho argumento. La Corte analizó este tema en detalle en la sentencia del 2 de febrero de 2008, Rad. 32765, cuyas consideraciones resultan plenamente aplicables al presente asunto. Dijo la Corte: “1.- Para dar respuesta a la oposición, se ha de anotar que no desconoce la Sala la obligación de progresividad con que el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, la cual como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio

absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema. El juicio de progresividad comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana. Según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas Y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3 del artículo 12 del Código Tberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que “3. Los Estados ratifica