CSJ - SL3328-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3328-2022 Radicación n.° 86219 Acta 35 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARLENE TOVAR PERDOMO contra la sentencia de la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, proferida el 25 de junio de 2019, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promovió contra

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

Se reconoce personería adjetiva a la abogada Martha Elena Delgado Ramos con tarjeta profesional n.º 162.122 del

C. S. de J., como apoderada sustituta de la demandada Colpensiones, en los términos y para los efectos del memorial de sustitución que obra en el cuaderno digital de la Corte.

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Radicación n.° 86219

I. ANTECEDENTES Marlene Tovar Perdomo convocó a proceso a Colpensiones, con el fin de que se declare que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes con ocasión del deceso de su cónyuge Jacinto Monje Perdomo ocurrido el 22 de octubre de 2011, de conformidad con lo previsto en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de la misma anualidad y en aplicación del principio de condición más beneficiosa. En consecuencia, requirió el pago del retroactivo desde esa fecha, junto con los intereses

moratorios, la indexación de las condenas, las costas procesales, así como lo que se acredite ultra y extra petita. Fundamentó sus pretensiones básicamente, en que su esposo nació el 3 de julio de 1929 y falleció el 22 de octubre de 2011 por causas de origen no profesional; que contrajeron matrimonio el 14 de octubre de 1989 y convivieron hasta el momento del deceso. Adicionó que en esa unión no procrearon hijos, pero que dependía económicamente de su consorte y que en la visita que se le realizó de valoración socio familiar, se determinó que su situación financiera era precaria pues tenía ingresos de subsistencia inferiores al salario mínimo legal. Más adelante señaló que el causante era afiliado al ISS y cotizó como trabajador dependiente a esa administradora para los riesgos de IVM entre el 1 de abril de 1970 y el 1 de noviembre de 1990, de manera interrumpida, un total de 532 semanas.

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Radicación n.° 86219 Agregó que el 10 de mayo de 2013 reclamó la prestación a Colpensiones quien la negó mediante Resolución GNR 370713 de 27 de diciembre de ese año, confirmada por medio de la Resolución GNR 4565 de 7 de enero de 2016 (f.os 32 a 50). Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, los admitió, salvo los relacionados con la existencia del vínculo matrimonial, la convivencia y la realización de la visita de

valoración socio familiar que, dijo, no están acreditadas. Adujo en su defensa que el causante no dejó cumplido el requisito de número mínimo de semanas de cotización para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes en los términos de la norma vigente para el caso, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues no registraba aportes en los tres años anteriores al fallecimiento. Añadió que la norma que podía aplicarse en virtud del principio de condición más beneficiosa era el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, pero el causante tampoco satisfacía las exigencias para ello, toda vez que no efectuó contribuciones al sistema en el año anterior a la entrada en vigor de la citada Ley 797 de 2003. Precisó que no era dable acudir al Acuerdo 049 de 1990, por no ser la normativa inmediatamente anterior a la Ley 797 de 2003. Propuso como excepciones de mérito, las de

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Radicación n.° 86219 inexistencia de la obligación, prescripción, improcedencia de los intereses moratorios y la genérica (f.os 60 a 64).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia de 2 de octubre de 2017, resolvió (f.os 83 a 85): PRIMERO: DECLÁRASE que la señora MARLENE TOVAR PERDOMO tiene derecho a que la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, ante el fallecimiento de su cónyuge, el afiliado JACINTO MONJE PERDOMO (q.e.p.d.), a partir del 22 de octubre de 2011, y dando aplicación al principio de condición más beneficiosa, tal como se argumentó en las motivaciones de esta decisión.

SEGUNDO: CONDENASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a pagar a favor de la señora MARLENE TOVAR PERDOMO, la suma de cincuenta y dos millones seiscientos diez mil ochocientos sesenta y seis pesos ($52.610.866) por concepto de mesadas pensionales de sobrevivientes causadas desde el 22 de octubre de 2011 hasta la mesada de septiembre de 2017, en total 14 mesadas mensuales, tal como quedó liquidado.

TERCERO: AUTORÍZASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, que descuente el 12% sobre el valor reconocido como retroactivo pensional, cuyo monto se destinará al subsistema de seguridad social en salud, y que una vez sea incluida en nómina de pensionados, se haga el correspondiente descuento para ese subsistema.

CUARTO: ORDÉNASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, que continúe pagando las mesadas pensionales a la señora MARLENE TOVAR PERDOMO en el valor del salario mínimo para 2017, que asciende a setecientos treinta y siete mil setecientos diecisiete pesos ($737.717), y que efectúe los descuentos por salud, a partir del

momento en que se inicie el pago de la prestación.

QUINTO: CONDÉNASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a pagar a la señora MARLENE TOVAR PERDOMO intereses moratorios a la tasa más

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Radicación n.° 86219 alta certificada por la Superintendencia Financiera, desde el 10 de septiembre de 2013 y hasta cuando se haga efectivo el pago de las mesadas aquí reconocidas.

SEXTO: DECLÁRANSE no probadas las excepciones propuestas por COLPENSIONES denominadas «INEXISTENCIA DE LA

OBLIGACIÓN», «PRESCRIPCIÓN», «NO HAY LUGAR AL COBRO DE INTERESES MORATORIOS» y «DECLARATORIA DE OTRAS EXCEPCIONES», conforme se expuso en las motivaciones de esta decisión.

SÉPTIMO: ABSUÉLVASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de las restantes pretensiones propuestas en su contra por la señora MARLENE TOVAR

PERDOMO.

OCTAVO: CONDÉNASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a pagar las costas causadas en esta instancia, y a la señora MARLENE TOVAR PERDOMO, estimando como agencias en derecho la suma de siete millones ochocientos noventa y dos mil ($7.892.000), tal como se explicó en la parte final de esta sentencia.

NOVENO: CONSÚLTESE esta sentencia en los términos del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad

Social.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva que conoció en virtud de la apelación de las partes y, en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante sentencia de 25 de junio de 2019, revocó la decisión de primer grado y en su lugar, declaró probada la excepción de mérito denominada inexistencia de la obligación y absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones. Impuso las costas de ambas instancias a la demandante. La colegiatura señaló que el problema jurídico consistía en determinar si en este evento procedía la aplicación de los

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Radicación n.° 86219 artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, en virtud del principio de condición más beneficiosa, para acceder a la pensión de sobrevivientes que reclamaba la accionante y, en caso afirmativo, definir si era viable la condena a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y desde qué fecha. Con ese fin señaló que no se discutía en el proceso que: i) Jacinto Monje Perdomo falleció el 22 de octubre del 2011; ii) la pareja Monje - Tovar contrajo matrimonio el 14 de octubre de 1989; iii) el causante sufragó 532,29 semanas al ISS entre el 1 de abril de 1970 y el 1 de noviembre de 1990 y, iv) Colpensiones mediante Resolución GNR 370713 de 27 de diciembre de 2013, confirmada por la GNR 4565 de 7 de

enero de 2016, le negó la pensión de sobrevivientes a la actora. Expresó que, según la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral para dirimir el derecho a la pensión de sobrevivientes, se debe acudir inicialmente al precepto vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado y que, solo por excepción, era dable aplicar la norma inmediatamente anterior en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa. En ese orden, explicó que estudiaría el derecho, primero a la luz de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que eran las normas que regían cuando falleció el señor Monje Perdomo, y luego de conformidad con los artículos 46 y 47

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Radicación n.° 86219 originales de la Ley 100 de 1993, que era la normativa que podía aplicarse en virtud del principio de condición más beneficiosa. Comenzó por destacar que el causante no cotizó 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento, esto es, entre el 22 de octubre de 2008 y el 22 de octubre de 2011; por tanto, dijo, no satisfizo las exigencias del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Explicó que de conformidad con el reporte de cotizaciones visible a folio 13 del expediente, la última contribución que el asegurado realizó al ISS, corresponde al período de octubre de 1990. En ese contexto, consideró que tampoco se cumplían los requisitos para acceder a la prestación en aplicación de la

condición más beneficiosa, que permite acudir en cuanto a la exigencia del número mínimo de cotizaciones al artículo 46 original de la Ley 100 de 1993; pues según los lineamientos fijados por esta Sala en la sentencia CSJ SL4650-2017, era menester acreditar que antes del cambio legislativo, el afiliado había cumplido la cantidad de cotizaciones que preveía la norma precedente para así considerar que existía una expectativa legítima susceptible de amparo. Añadió que, en este evento, el asegurado al ser cotizante inactivo al momento del deceso puesto que no hizo contribución alguna en el año anterior a su muerte ni tampoco en el año que precedió el tránsito legislativo entre el

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Radicación n.° 86219 artículo 46 de la Ley 100 original y el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no era de recibo acceder a la súplica de la demandante. Lo anterior porque no se configuró una expectativa legítima susceptible de protección por la condición más beneficiosa, y mucho menos, la existencia de un derecho adquirido. Por último, precisó que en esta controversia no se cumplían tampoco los parámetros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-005-2018, para la procedencia excepcional de la condición más beneficiosa respecto del Acuerdo 049 de 1990 pese a no ser la norma inmediatamente anterior, dado que la accionante, si bien dependía económicamente del causante, no había acreditado pertenecer a un grupo de especial protección constitucional ni estar en situación de riesgo, o tener comprometido su

mínimo vital ante la imposibilidad de acceder a la prestación que reclamaba.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia confirme

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Radicación n.° 86219 la de primer grado y sobre costas decida lo pertinente. Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo que se replicó y que se resolverá a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículo 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, en relación con los artículos 2 literal b); 3, 10, 11, 13, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política; artículo 9 del Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (incorporados a la legislación interna mediante la Ley 74 de 1968); artículo 9, numeral 1, del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador (incorporados a la legislación interna mediante la Ley 319 de 1996). Lo anterior condujo a la aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En el desarrollo del cargo, la censura luego de referirse al tránsito legislativo en materia de pensión de sobrevivientes entre el Acuerdo 049 de 1990, las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y la reforma que introdujo la Ley 797 de 2003, manifestó que el juez plural se equivocó al no dar aplicación en este caso a las disposiciones de los reglamentos del ISS,

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Radicación n.° 86219 en virtud del principio de condición más beneficiosa. Y que esto lo condujo a desconocer las garantías de un afiliado que mientras dichos mandatos tuvieron vigencia, cumplió el requisito de cotizaciones que se exigían en ese entonces, por lo que se transgredieron los derechos y principios de la seguridad social que se consagra como una prerrogativa fundamental e irrenunciable, así como normas del concierto internacional y tratados ratificados por Colombia. Asimismo, señala, que el ad quem desconoció el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, que prevé que los preceptos del sistema de seguridad social consagrado en esa normativa, no se aplican cuando menoscaben la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.

VII. RÉPLICA Colpensiones aduce que no se equivocó el Tribunal, pues aplicó el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia CSJ SL4650-2017, sobre la temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, de la cual transcribió apartes.

Agrega que como la muerte del causante ocurrió el 22

de octubre de 2011 y su última cotización fue en octubre de 1990, no cumplía los requisitos de la Ley 797 de 2003 y tampoco las exigencias para acudir al artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, que era la normativa que se podía invocar en virtud de la condición más beneficiosa y no los mandatos

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Radicación n.° 86219 del Acuerdo 049 de 1990 por no ser la preceptiva inmediatamente anterior.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque seleccionada por la censura, no se discute en el proceso que: i) Jacinto Monje Perdomo falleció el 22 de octubre de 2011; ii) aquel se casó con la demandante el 14 de octubre de 1989; iii) el afiliado sufragó 532,29 semanas al ISS en el periodo que va del 1 de abril de 1970 al 1 de noviembre de 1990, iv) la pasiva mediante Resolución del 27 de diciembre de 2013, confirmada en enero 7 de 2016, le negó la pensión de sobrevivientes a la actora; y v) que el causante no cotizó ninguna semana en los tres años anteriores a su deceso, ni tampoco en el año anterior al cambio legislativo ocurrido con la expedición de la Ley 797 de 2003.

Previamente a definir el cargo la Sala advierte que de conformidad con el Registro Civil de Defunción del señor Jacinto Monje Perdomo visible al folio 4 del expediente, se hace referencia a la «Presunción de muerte» del causante e igualmente a que un juzgado profirió «la sentencia» de fecha

«2011/NOV/01». Sin embargo, estas circunstancias particulares no se plantearon en la demanda inicial, no se discutieron en las instancias ni tampoco en el recurso extraordinario y, por tanto, la controversia no se abordó desde esa perspectiva, por lo que a la Corte le está vedado hacerlo dado el carácter rogado del recurso.

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Radicación n.° 86219 En el fallo impugnado la colegiatura estimó que no era procedente acudir en este caso en virtud del principio de la condición más beneficiosa, a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, por no ser la normativa inmediatamente anterior a la vigente al momento del deceso del señor Monje Perdomo; y que aquel no dejó causado el derecho en la medida que no satisfizo los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003 que era la que regía a la fecha de su muerte, ni por la Ley 100 de 1993 en su redacción original. El censor estima que el ad quem se equivocó en su razonamiento, puesto que el asegurado cumplió el número mínimo de cotizaciones que exigía en su momento el Acuerdo 049 de 1990 para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes, por lo que tenía una expectativa legítima susceptible de protección a través del principio de condición más beneficiosa. Para resolver el tema jurídico propuesto es oportuno traer a colación la sentencia CSJ SL2567-2021, en la que la Sala explicó lo siguiente: […] es criterio reiterado de esta Corporación que la regla general

es la de que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social vigente al momento de la ocurrencia del evento según la prestación pensional correspondiente, esto es, para la pensión de sobrevivientes, la que esté en vigor a la calenda de la muerte del afiliado o pensionado. Cumple a ese propósito memorar que la Corte en sentencia CSJ SL, 11 de jun. 2014, rad. 46780, sostuvo que «tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. (CSJ SL 10 Jun 2009, Rad. 36135; 1° Feb 2011, Rad.

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Radicación n.° 86219 42828; 23 Mar 2011, Rad. 39887; y 3 de May 2011, Rad. 37799, entre otras)». Es claro que, además de ampararse el instituto jurídico del derecho adquirido, esta premisa respeta tanto el amplio margen de configuración que tiene sobre el sistema el Congreso de la República como las razones de necesidad, oportunidad y equidad que motivan un cambio legislativo. Para atenuar de alguna manera los efectos de un cambio abrupto en las reglas de juego, dada una reforma legal, se estila en las leyes sociales implementar regímenes de transición. Dado que los cambios legislativos en materia de derecho social, que obedecen a la necesidad de ajustar los parámetros de acceso y en algunas

ocasiones de revaluar el alcance de los elementos esenciales del derecho en respuesta a los cambios económicos, sociales y aún culturales, establecen requisitos más exigentes de acceso a las prestaciones, la justificación de establecer un régimen de transición aparece lógico para lograr un tránsito armónico y pacífico que minimice las consecuencias que pudieran resultar tanto en la población que tenía una expectativa legítima, frente al acceso al derecho, como en el proveedor del derecho, en este caso el Estado, por ejemplo en su necesidad de hacer sostenible financiera y económicamente el sistema de derechos prestacionales. No obstante, lo anterior, en algunas ocasiones escapan al legislador ciertas consecuencias indeseables, por injustas e inequitativas, derivadas del tránsito legislativo, que ameritan, tanto desde el punto de vista constitucional como legal, la aplicación de los principios con venero en el orden jurídico, como el de la condición más beneficiosa, para resolver el problema social que se ocasiona por la implementación del nuevo ordenamiento. Esta Corporación ha estimado que el postulado de la condición más beneficiosa tiene las siguientes características: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva.

e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que, si bien no tienen un derecho adquirido, se

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Radicación n.° 86219 ubican en una posición intermedia –expectativas legítimashabida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

Expliquemos cada uno de ellos:

1. Excepción a la retrospectividad de la ley La condición más beneficiosa, a no dudarlo, se entiende como un mecanismo que permite atenuar la rigurosidad del principio de la aplicación general e inmediata de la ley, pues permite que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una situación concreta, materializada en una expectativa legítima conforme a la ley anterior.

2. Opera en sucesión o tránsito legislativo La pregunta relevante es ¿qué se entiende por tránsito legislativo? El tránsito legislativo es un momento único, que se da, en forma simple cuando se sanciona y promulga una nueva ley.

Los efectos del tránsito legislativo, como ya se dijo, por regla general son inmediatos. Existen, desde luego, excepciones, como la que rigen para los impuestos anuales, caso en el cual las normas tributarias, por ejemplo, sobre impuesto de renta, rigen a partir del siguiente año fiscal; o las que protegen derechos

adquiridos que no se pueden violar en virtud del artículo 58 de la Constitución Política. (aunque puede obrar la expropiación). En el caso de derechos sociales, el tránsito legislativo lleva a prever en la norma reformatoria, la protección a los derechos adquiridos y, en algunas ocasiones, regímenes de transición; en otras no: por ejemplo, la Ley 797 de 2003 que reformó la manera de determinar el monto y cuantía de la pensión de vejez para los afiliados al régimen de prima media no estableció régimen de transición alguno para salvaguardar estos aspectos. Los derechos adquiridos y los regímenes de transición, plenos o parciales, otorgan protección temporal, total o parcial a los ciudadanos. En materia del derecho adquirido el amparo es vitalicio o pleno; en el caso de los regímenes de transición es temporal, pero pueden ser pleno o parcial. En el evento de la aplicación directa de la Ley 33 de 1985 la garantía fue plena para quienes tenían 20 años de servicios, pues los cobija en su integridad el régimen anterior; mientras que en la Ley 100 de 1993 la protección es parcial porque, para construir el derecho a la pensión, solo se toman los parámetros de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto del régimen anterior.

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Radicación n.° 86219 De manera que es el legislador el que define qué protección concede y el lapso por el cual la otorga. Si no fija consecuencias temporales mediante medidas de protección, debe estarse, en principio, a la aplicación inmediata de la ley.

a. Aplicación de la normatividad inmediatamente precedente No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso. Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su veza la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642).

3. A falta de régimen de transición Los regímenes de transición, por regla general, sólo protegen expectativas legítimas, es decir, se centran en la protección de aquellos grupos de población cercanos al cumplimiento de los requisitos de acceso a la prestación.

En la misma dirección la Corte Constitucional en fallo C-663/07, recalcó que los regímenes de transición, a) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; b) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior; c) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas

ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición; y d) es constitucionalmente legítimo que se utilice la figura del régimen de transición para evitar que una decisión relacionada con expectativas pensionales legítimas bajo la vigencia de una ley, se vea desvirtuada completamente por una ley posterior, en desmedro de quienes aspiraban a que sus derechos pudieran llegar a consolidarse bajo el régimen previo. Conviene precisar que, en relación con las pensiones de invalidez y sobrevivientes, no ha existido un régimen de transición en nuestra historia legal. Ello no ha sido óbice para que el operador jurídico busque principios de favorabilidad a través, por ejemplo, de la definición de derecho adquirido recayendo en la fecha de

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Radicación n.° 86219 estructuración, buscando normas de acceso más favorables que las que rigen al momento de la declaratoria. La pregunta que surge es ¿por qué si han existido normas de protección para las pensiones de jubilación o vejez, a través de regímenes de transición, no han existido normas de protección para la invalidez y la muerte? Un principio de respuesta puede darse si se tiene en cuenta que la vejez, durante la vida laboral del individuo, es un hecho relativamente cierto mientras que, por ejemplo, la invalidez es relativamente incierto y poco probable. Dicho en otras palabras, el régimen de transición en las pensiones de vejez se da porque es viable considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que

eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad o para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, por ejemplo, obedece a contingencias improbables de predecir y, por ende, no regulables por un régimen de transición (sentencia CSJ SL de 5 de jul. 2005, rad. 24.280). De manera que, por regla general, en presencia de regímenes de transición, la condición más beneficiosa no puede aplicarse pues haría nugatorios todos los objetivos económicos y sociales que con una reforma pretenden lograrse y, desde el umbral, debe aplicarse en torno a normas de impacto mediato. a. El destinatario posee una situación jurídica concretaexpectativa legítimaEn pensiones de siniestro, como las de invalidez y sobrevivientes, no es fácil establecer qué es una situación jurídica concreta. Empero, se ha entendido por la Jurisprudencia que la situación es concreta si se cumple en estos casos con la densidad de semanas de cotización, dentro del plazo estrictamente exigido por la normatividad aplicable Así, por ejemplo, en el régimen de los seguros sociales obligatorios, la situación es concreta si el afiliado cotizó 300 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que la norma exigía ese número de semanas de cotización en todo el tiempo. Con la vigencia de la Ley 100 de 1993, en parte puede existir una definición de situación concreta a estos efectos, dado que la norma precisa tal situación dependiendo de la cotización efectiva. Del anterior mandato se desprende dos situaciones que dan

acceso a la prestación: Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento

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Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse la muerte, es decir, en cualquier tiempo.

Afiliado que no se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Nótese que a diferencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el legislador del 93 estableció como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva al sistema, al momento de la muerte o invalidez, para estructurar el requisito de semanas de cotización. En efecto, mientras que la normativa anterior exigía haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los seis años anteriores al momento del siniestro, sin establecer el requisito de cotización al momento de la muerte o invalidez; en la legislación de 1993, el nivel de concentración de las semanas de cotización exigidas en un determinado lapso depende del hecho de la cotización efectiva al momento de la invalidez. Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003?

1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de

2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo. Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que, si el asegurado estab