CSJ - SL3330-2019

Repóhlica de Colombia cone Suprema de Justicia SadleCa a sacLla6b11or al GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL 3330-2019 Radicación n. 58243 º Acta nº 29 Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recursb de casación interpuesto por HERNÁN DEL SOCORO SEGURA BARBOSA, contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES hoy COLPENSIONES.

l. ANTECEDENTES Hernán del Socorro Segura Barbosa, demandó al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la reliquidación de pensión de jubilación, teniendo en cuenta para tales efectos, el promedio Radicación n. º 58243 de lo devengado el último año de serv1c10s, debidamente actualizado con el índice de precios al consumidor; la indexación; los intereses moratorias; y lo que ultra y extra petita resulte demostrado. Como sustentos fácticos de sus pretensiones, esgrimió que laboró para la empresa Pardo Racines Ltda, por el espacio temporal comprendido entre el 22 de septiembre de 1967 y el 20 de diciembre de 1977, calenda última en la que se vinculó a la Contraloría de Bogotá, entidad en la que a

su vez prestó sus servicios hasta el 31 de mayo del 2001; que el 23 de agosto del 2004, solicitó a la accionada el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, prestación que le fuera reconocida, mediante acto administrativo O1 9549 de 2006, a partir del 15 de agosto de 2004, por un valor de $864.166, cuantía, que fue determinada teniendo en cuenta el promedio de lo devengado «durante el tiempo que le hacia falta para acceder al reconocimiento del derecho, que para el caso arrojó un ingreso base de liquidación de 1.152.221»; que para las calendas 2003 y 2004, realizó cotizaciones como trabajador independiente, teniendo en cuenta para tales efectos el salario percibido para tal época, el cual ascendía a la suma de $1. 100. 000; y que agotó la vía gubernativa el 19 de mayo de 2010. La entidad convocada, se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra; manifestó que no le constan los supuestos de hecho atinentes a las labores desempeñadas por el actor al servicio de la empresa Pardo Racines LTDA, la vinculación a la Contraloría de Bogotá, los 2 Radicanc.ºi5 ó8n2 43 aportes sufragados a una caJa de prev1s10n social por un equivalente a 6491 días; así mismo, aceptó lo referente al otorgamiento de la prestación del demándate y la solicitud elevada por el actor para tal fin; Frente a los demás, dijo no ser ciertos. Como excepciones, propuso la prescripción, caducidad,

compensación, inexistencia del derecho y la obligación, pago, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del I.P.C ni de la indexación o reajuste alguno, no configuración de reconocimiento y pago de intereses moratorias, enriquecimiento sin causa y buena fe.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de enero de 2011, absolvió al ISS de todas y cada una de las pretensiones impetradas en la demanda. Impuso costas a la parte demandante.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 31 de mayo de 2012, confirmó la proferida por el juzgador de primer grado.

Previo a arribar a la anterior conclusión, el juez colegiado estableció como problemajurídico, el determinar la 3 Radicación n. º 58243 procedencia de la reliquidación del derecho pensiona! reconocido al demandante, en virtud del régimen de transición esto es la Ley 71 de 1988. Bajo el anterior contexto, consideró que conforme lo prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la finalidad del régimen de transición es conservar los parámetros normativos anteriores, en lo atinente a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez; sin embargo, lo que corresponde al ingreso

base de liquidación debe establecerse con arreglo en lo º dispuesto por el artículo 3 ibídem, el cual consagra que para aquellas personas que a la entrada en vigencia de la preceptiva memorada, les faltaban menos de 1 O años para adquirir el derecho, dicho concepto debe fijarse teniendo en cuenta el tiempo que le hacía falta para ello. Al efecto, citó como referente jurisprudencia!, la sentencia CSJ rad 39660 del 14 de junio del 2011, providencia de la que coligió la ausencia de error del operador judicial de primer grado al absolver a la entidad accionada al reconocimiento y pago de la prestación deprecada, toda vez que para acceder a las pretensiones incoadas por el recurrente, era menester la existencia de un derecho adquirido consolidado en vigencia de la Ley 71 de 1988.

IV. REUCRSO DEC ASAÓCNI

4 Radicación n. º 58243 Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V.- ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la emitida por el juzgador de primer grado. Con tal propósito, el impugnante formuló un cargo que fue replicado. VI.- CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida: «por la vía directa en el concepto de Exclusión Evidente del Precepto Sustancial, que en materia laboral se denomina Infracción Directa, de las siguientes normas de derecho Art. 9 de La Ley 71 de 1988,

sobre la manera de liquidar el monto de la pensión por aportes establecida en esa normatividad, concordante con el art. 36 de la Ley 100 de 1993, sobre régimen de transición pensiona[, los artículos 48 sobre la naturaleza, y principios de la seguridad social como servicio público, especialmente el 53 que incorpora el derecho al pago oportuno y reajuste periódico de las mesadas pensionales, y principio de Javorabilidad, 228 sobre la primacía del derecho sustancial; 230 sobre el principio de legalidad, de la C. Nal, violación que ha generado un protuberante error de derecho, que incide en forma determinante en la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal». En desarrollo de la censura sostiene, que el error del juzgador de alzada, consiste en haber dejado de aplicar el artíc9u dle ol aL ey 71d e1 988a,r gumentpaanrdtoaa les efectos que, «en términos generales que los incisos 2ºy 4ºd el artículo 36 de la ley 100 de 1993, sobre el régimen de transición, únicamente respeta la edad, el tiempo de servicio número de semanas cotizadas y o 5 Radicación n. º 58243 el monto de la pensión, aclarando que el monto de la pensión se refiere a la tasa de reemplazo, y no al ingreso base de liquidación, el cual debe º ser liquidado con base en el !ne. 3 del artículo 36 de la citada norma». En el anterior orden de ideas, evidenció el recurrente que el fallo confutado se aparta del ordenamiento jurídico, cuando parte de la premisa que, el ingreso base de

liquidación no hace parte del monto de tal prestación; ello en la medida en que tal y como lo viene adoctrinando la Corte constitucional, «si el ingreso base de liquidación se encuentra establecido dentro de la preceptiva legal a que accede el beneficiario en régimen de transición, debe liquidarse conforme lo establece dicha norma anterior a la cual tiene derecho, en caso contrario, si la normatividad anterior y aplicable por transición, no tiene dentro de su preceptiva la manera de determinar el ingreso base de liquidación, se deberá dar aplicación al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993». Criterio en el cual sustenta, que es el art. 9 de La ley 71 de 1988, la norma pertinente para liquidar y establecer el Ingreso Base de Liquidación, toda vez que fue la preceptiva bajo la cual se reconoció la prestación pensiona!. Finalmente, aludió a la aplicación del pnnc1p10 de favorabilidad, con sustento en la Sentencia T-168 de 1995, de la Corte Constitucional, referente del cual precisó que al existir «c onflicto entre dos normas de distintafu ente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones, la norma más favorable debe ser aplicada en su integridad». 6 Radicación n. º 58243 VII.- LA RÉPLICA La apoderada de la opositora sostiene, que el ataque formulado carece de vocación de prosperidad, toda vez que la determinación adoptada por el juez plural, se acompasa con lo adoctrinado por esta Corporación y bajo tal entendido el

reproche debía formularse por la interpretación errónea del lineamiento legal denunciado, y no la infracción directa del mismo. No obstante lo anterior, sostuvo que: «Si la misma Ley 100 de 1993, trae un IBL para aquellos trabajadores que se encuentran cobijados por el régimen de transición, no cabe duda alguna que en este aspecto no se puede aplicar la norma precedente. (. .. ) Además lo que se debe interpretar es que si el legislador consagró un IBL especial para quienes se encontraban beneficiados por el régimen de transición, dicha manifestación tiene un intención clara, que no es otra diferente, a sustraer a dicho grupo del IBL de la norma anterior y aplicar uno diferente, consagrado en el artículo 36 de la Ley l00de 1993», argumento bajo el cual, concluyó que el tribunal realizó una adecuada interpretación de la norma, que se acompasa «con lo señalado por la jurisprudencia de su superior jerárquico». XI.- CONSIDERACIONES Encuentra la Sala, que si bien le asiste razón a la réplica cuando argumenta los defectos de orden técnico de los que adolece el único cargo propuesto, en virtud de la flexibilización el recurso, los mismos se entenderán por 7 Radicación n. º 58243 superados, teniendo en cuenta que aun cuando la acusación se denuncia la «infrdaicrceidcóelton s a A r9t d.eL aL e7y1 d e1988 (. .. ) », lo cierto es que de la demostración del ataque, la argumentación que se esgrime con tal fin, está encaminada a probar la configuración de la interpretación errónea de

dicha preceptiva. Y es la precitada circunstancia, lo que le permite a la Corporación, estudiar de fondo el ataque, no con referencia al concepto de la infracción directa que formalmente se indica, sino desde la perspectiva de que a pesar de tenerse por sentado en la sentencia gravada, que el demandante es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que consolidó su derecho a la pensión de jubilación frente a la entidad demandada en vigencia de dicho lineamiento legal, el tribunal precisó que para determinar el ingreso base de liquidación de dicha prestación, debía acudirse a lo establecido en el inciso 3 ibídem. En el contexto que antecede, encuentra la Sala la ausencia de error del juez de apelaciones al sostener que el IBL de la pensión del actor, debía calcularse bajo los presupuesto de la Ley 100 de 1993, y no como lo pretendía el actor, esto es del articulo 9 de la Ley 71 de 1988; ello por cuanto la determinación adoptada se acompasa con lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL419-2018, proveído mediante el cual, al resolver un caso de similares contornos, itera que para los beneficiarios del régimen de transición, como es el caso del aquí demandante, 8 Radicación n. º 58243 se conservó, la aplicación de las disposiciones anteriores a efecto de determinar el derecho a la pensión de jubilación o de vejez, en lo concerniente a tres aspectos puntuales: La edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo;

pero en lo atinente al Ingreso Base de Liquidación, el legislador resolvió que se regulara por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resultaba dable acudir a normas anteriores. Al efecto se itera, que el IBL de los beneficiarios del º régimen de transición, se rige por lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicable a aquellos que les faltaba menos de 1 O años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la citada ley, caso en el cual, corresponderá al « promedio de lo devengado en el tiempo que les si hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, este fuere y para quienes les faltaba una década o mas para superior,>; consolidar el derecho a la pensión, se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la aludida normatividad, es decir, con salarios ceel p romedio de los o rentas sobre los cuales ha cotizado el los afiliado durante diez (O1) a ños anteriores al reconocimiento de la si pensión, o en todo el tiempo este fuere inferior para el caso de las ( ... ) ». Al respecto la pensiones de invalidez o sobrevivencia sentencia CSJ SL16415-2014, memoró: Precisamente con el régimen de transición pensiona[ consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la sus normatividad que gobernaba derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado yp acífico, el criterio de que dicho régimen comporta

para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres 9 Radicación n. º 58243 puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3° del artículo 36 citado. Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensiona[: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje tasa de reemplazo de

o la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada. Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cÚando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de beneficiarios seria el establecido los en el régimen anterior al cual se encuentren a.filiados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor. (C SJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924. .. En el mismo sentido, mediante proveídos CSJSL77972016, CSJSL4693-2017, CSJSL1093-2017, SL529-2018 10 Radicación n. º 58243 esta Sala de Casación mantiene dicha orientación jurisprudencia! en los si ientes términos: gu Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar

que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensiona[ que seri ge, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3 º del art. 36 de la L. 100/ 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 1O años para adquirir el derecho, y que seria el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. o Acorde a lo expuesto, se advierte la ausencia de error del ad quem en la intelección de la norma acusada, y en tal sentido la no prosperidad del cargo propuesto. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) M/cte., las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique el juez de primera instancia, conforme al artículo 366 del CGP. XIID.EC-ISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de mayo de 2012, por la Sala

Laboral de Descongestión del Tribunal Superior d· el Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que 11 Radicación n.º 58243 instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de ori ., . .1. ºü .; o u Q ... .:!, .fi,o •°" "O o CQ :E 4. C0 ("') C'-1 o o •11) 12 RepúbdleCi oclao mhia Corte Suprema de Justicia Sala de Casacl6n Lallleral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistproandeon te ACLARACIÓN DE VOTO Radicanc5 i8ó2n4 3 º

REFERENCIA: HERNÁN DEL SOCORRO SEGURA VS.

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en instancia, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1 993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la

expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Radicancº.5i 8ó2n4 3 Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «ladse másc ondiciyon es reqiusitaoplsi cabal eess tapse rsonpaasar accedae rl a pensidóenv jeezs,e r eigrápno rl asdi psosciionceosn tenidas para, inmediatamente, proceder a definir enl ap resenlteey >>, la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensiona!, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la aplicación del

º inciso 3 del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos.

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

2 Radicación n. º 58243 El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (1 O) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el inciso tercero del artículo 36 las situaciones no regula todas que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o para cumplir los requisitos de acceso a la menos años pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte

para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante dejando por fuera la «toda la vida», determinación del IBL para quienes les falte diez o más años 3 Radicación n. º 58243 para acceder a la pens10n en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b.L an ormtai evnaer isousp uesdteot si emppoar sau estimóanc i La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (1 O) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo éste fuere superior, actualizado anualmente con base si en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los (2) últimos dos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1 ) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el

régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensiona!, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, así: 4 Radicación n. º 58243 Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. Para los que le faltan menos de 1 O años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. Para los que le faltan más de 1 O años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre

los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala pues se está «séis futeer es upeiror» 5 Radicación n. º 58243 refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo quel esfa ltpaa raad quierlid re recho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. Lasd ificultaqdueess e imponecno nl al ectura

completdae lin ci3s doe alr tíc3u6le on s uv ersioórni ginal 6 Radicación n. º 58243 La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas. Ello implica que la legislación anterior pirmfaa ceis emá s favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento. 7 Radicación n. º 58243 Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el

nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que ses ometa íntegrnatames e udsi spiocsiones. Llegados a este punto, s1 impone retornar al pnmer orden de transición, hoy declarado inexequible. Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pens1on. Nótese que la forma de establecer la base de la pensión para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dos años aproximados. Y para el sector público, dado el artículo 1 º de la Ley 33 de 19 85, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995. Sin embargo, afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger 8 Radicanºc.5 i 8ó2n4 3 a aquelols que les faltaran dos años o menos para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de ac