CSJ - SL3337-2021

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3337-2021 Radicación n.° 83187 Acta 027 Bogotá, DC, dos (2) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN SA ESP, EPM SA ESP contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 20 de septiembre de 2018, en el proceso que instauró en su contra

VÍCTOR LEÓN QUINTANA SANTAMARÍA.

I. ANTECEDENTES Víctor León Quintana Santamaría llamó a juicio a Empresas Públicas de Medellín SA ESP, en adelante EPM, con el fin de que se mantuviera la protección a «los derechos

fundamentales AL TRABAJO, A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL

DEBIDO PROCESO Y A LA IGUALDAD, A LA ESTABILIDAD

LABORAL REFORZADA, A LA PROTECCIÓN ESPECIAL DE LA

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Radicación n.° 83187 POBLACIÓN DISCAPACITADA» que obtuvo a través de fallos de tutela y en consecuencia se ordenara a la demandada mantener su continuidad en el cargo, garantizando el acceso a tratamiento médico para su enfermedad; así como el pago de la indemnización consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Fundamentó sus peticiones en que el 19 de enero de 2004 se vinculó mediante contrato de trabajo con EPM, pero desde hacía 14 años era contratista independiente desempeñando función de mantenimiento mecánico; que

mientras laboraba adelantó sus estudios de ingeniería electromecánica, graduándose en el año 2012, razón por la que fue promovido a líder de operación y mantenimiento; que el 23 de enero de 2015 recibió comunicación mediante la cual le dieron por terminado su contrato de trabajo de manera unilateral y sin justa causa; para esa fecha percibía como remuneración la suma de $3.323.625 mensuales. Precisó que según el examen médico de ingreso se encontraba en perfecto estado de salud, la que sufrió durante su vinculación laboral, deterioro conocido por el empleador bajo el diagnóstico de vitíligo, dolencia que inició cuando llevaba 4 años laborando en la central eólica de la Guajira, señalándose en el examen médico de retiro: «vitíligo desde el 2006: actual tratamiento con medicación tópico dermatología de Coomeva, estuvo en tratamiento con fototerapia hasta el 2011».

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Radicación n.° 83187 Señaló que al momento de la desvinculación su empleador conocía de su estado de salud y que continuaba en tratamiento médico, por lo que instauró acción de tutela de la que conoció en primera instancia el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Medellín, quien ordenó el reintegro a su cargo, con el pago de los salarios, prestaciones, aportes a seguridad social durante el tiempo de desvinculación y de la indemnización del artículo 26 Ley 361 de 1997, debiendo reintegrar el monto recibido por haber sido despedido sin justa causa.

Decisión que fue conocida en impugnación por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Medellín, que la modificó para conceder la protección en forma transitoria, sujeta a la ratificación o no de la misma en trámite ante la justicia ordinaria laboral, revocando la orden de pago de indemnización de 180 días por no ser la tutela la vía para ello, y confirmó en lo demás; orden cumplida por la entidad accionada. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del demandante, el último cargo, el salario, la enfermedad padecida, así como el despido sin justa causa, resaltando que para esa fecha, ya la enfermedad estaba controlada, que no le imponía restricción alguna. Precisó que la desvinculación obedeció a una decisión por parte del Gerente General de EPM, de dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo del actor, con el pago

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Radicación n.° 83187 de la indemnización establecida en la tabla de valores de la convención colectiva suscrita entre ella y la organización sindical a la que se encontraba afiliado, en concordancia con lo establecido en la Ley 6ª de 1945, el artículo 19 del Decreto 2127 de 1945 y la Sentencia C034-1998 de la Corte Constitucional. En su defensa propuso las excepciones de legalidad en la terminación del contrato, inexistencia de la acción de reintegro y de la estabilidad laboral reforzada, improcedencia

de la indemnización contenida en la Ley 361 de 1997, prescripción y caducidad e inexistencia de la obligación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 9 de octubre de 2017, resolvió: 1) Declarar que el señor VÍCTOR LEÓN QUINTANA SANTAMARÍA era un sujeto de especial protección constitucional debido a su estado de salud, para el momento en que fue despedido de EPM el 26-ENE-2015. 2) Ratificar la decisión del juez de tutela JUEZ SÉPTIMO PENAL MUNICIPAL DE MEDELLÍN, del 6 de junio de 2015, confirmada y modificada en segunda instancia por la JUEZA 28

PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, que declaró la ineficacia del despido del demandante y ordenó el reintegro a sus labores al servicio de la demandada EPM, con el pago de salarios y prestaciones causados desde el despido hasta el momento del reintegro. 3) Se ratifica igualmente la orden de tutela al demandante de devolver la suma que le fue reconocida por concepto de indemnización por despido injusto. 4) Se declaran no probadas las excepciones propuestas por la demandada.

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Radicación n.° 83187 5) Condenar a la DEMANDADA EPM a pagar al DEMANDANTE la indemnización del art. 26 de la Ley 361 de 1997, que asciende a $19.941.750.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por EPM, mediante fallo del 20 de septiembre de 2018, confirmó la decisión proferida por el a quo. El Tribunal tuvo como hechos probados: (i) La vinculación laboral del demandante al servicio de la demandada mediante contrato de trabajo que inició el 19 de enero de 2004 y finalizó unilateralmente con el pago de la indemnización pactada en convención suscrita por la empresa con Sintraemsdes, de la que era beneficiario, en cuantía de $59.102.442 (f.° 24, 274) (ii) El último cargo ocupado como líder de operación y mantenimiento categoría R 209, adscrito al centro de actividad 2060 Dirección de Pequeñas Centrales Generación Energía, vicepresidencia de Generación de Energía. (iii) Estando al servicio de la empresa empezó a padecer vitíligo, que se exteriorizó en el año 2006 cuando laboraba en el parque Eólico Gepirache en el departamento de La Guajira, por lo que la EPS recomendó traslado a área metropolitana para facilitar tratamiento y manejo por especialista, lo que se

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Radicación n.° 83187 acató por la entidad reubicándolo en la Central Tasajera del Municipio de Girardota, Antioquia. (iv) Mediante fallo del 6 de junio de 2015, el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, concluyó que le estaban vulnerando los derechos fundamentales al demandante, por lo que se

declaró procedente la acción, ordenándose el reintegro al cargo que venía ocupando con el pago de salarios, prestaciones, aportes a seguridad social, al igual que la indemnización de 180 días prevista en la Ley 361 de 1997, debiendo el demandante reembolsar el monto recibido por despido sin justa causa (f.° 95 a 130). (v) El Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Medellín en sentencia del 22 de julio de 2015, tras impugnación de EPM, concedió la protección constitucional de manera transitoria, debiendo el demandante acudir al juez laboral para definir de fondo el asunto y revocando la indemnización de 180 días por no ser la tutela la vía para concederla (f.° 131 a 145). (vi) Con resolución del 11 de junio de 2015, EPM ordenó el reintegro del señor Quintana a su cargo (f.° 276). Estableció como problema jurídico, determinar si el demandante es sujeto de protección en virtud de la estabilidad laboral reforzada y en consecuencia, si se debía ratificar la orden de reintegro.

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Radicación n.° 83187 Después de analizar la jurisprudencia constitucional aplicable en la materia, así como la finalidad del Estado Social de Derecho, señaló que la estabilidad laboral reforzada desarrollada en Colombia a partir de lo dispuesto en los artículos 13, 47 y 54 de la Constitución Política y 26 de la Ley 361 de 1997, se traduce, entre otros, en el derecho del

trabajador a permanecer en el cargo mientras no se configure una causal objetiva que justifique su desvinculación. Y apoyada en las sentencias CSJ SL10538-2016 reiterada en la SL 11411 – 2017, dijo que: […] sin que sea necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad, ya que tales documentos no tienen carácter constitutivo de esa condición, predicándose igual situación frente al dictamen que emiten las juntas de calificación de invalidez, pues, de acuerdo con la jurisprudencia especializada, ese documento no está instituido como prueba solemne de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral, de manera que, en estos casos, el juez del trabajo tiene libertad probatoria. Frente al caso en concreto encontró que: […] si bien el trabajador siguiendo las recomendaciones médicas especialmente lo relacionado con la protección de los rayos solares, y atendiendo el tratamiento brindado a su dolencia logró controlar la enfermedad, tal como se consigna en examen médico de retiro (folios 29 a 32), y desempeñar sus funciones satisfactoriamente, lo que admite la recurrente al sustentar la apelación, de ello no se sigue que el gerente general contara con la plena discrecionalidad para retirarlo del cargo sin justificación

alguna, y el pago de la correspondiente indemnización convencional, argumento central de la defensa, pues existiendo la dolencia, conocida por la empleadora, con tratamiento con UVB de banda estrecha, antisolar, fototerapia hasta 2012 cuando pasó a terapia tópica, y nuevamente fototerapia UVB por la

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Radicación n.° 83187 aparición de nuevas lesiones en cara, brazos y tronco, dejándose registrado en revisión médica del 22 de septiembre de 2015 persiste con lesiones en cara. Lesiones nuevas en cara, brazo derecho y piel, y finalmente sometido a quimioterapia (tratamiento para psoriasis, vitíligo y linfomas) según autorización de servicios de Coomeva del 28 de abril de 2015 (folios 82 a 85), siendo sus lesiones en el rostro y brazos, perceptibles por sus jefes y compañeros, acatándose por la empresa la recomendación médica interna del año 2007 de traslado al área metropolitana para facilitar su tratamiento, sin que exista queja frente a su desempeño, siendo el cargo necesario dentro del área a la que pertenecía, al punto que no se pensó en su supresión sino en su provisión mediante concurso público que no llevó a cabo por el reintegro ordenado vía tutela como lo expresó el testigo de la demandada Juan Carlos Molina Molina en calidad de jefe del accionante, es viable deducir que el despido obedeció a una conducta discriminatoria por parte del empleador. Acogió lo adoctrinado por esta Sala en la sentencia CSJ

SL1360-2018, de que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada, situación que no encontró probada en el sub lite. Además, de conformidad con la citada jurisprudencia, indicó que, no es que se encuentre prohibido el despido de un trabajador en condición de discapacidad, sino que se sanciona aquella terminación que no este fundada en cuestiones objetivas, por lo tanto, eso es permitido siempre y cuando este precedido de una justa causa, lo cual no ocurrió, pues precisó que se trató de: […] un acto discrecional para el que goza de plenas facultades con la cancelación de la indemnización, sin que existiera justa causa para ello, al punto que quien ostento la calidad de jefe del demandante, señor Juan Carlos Molina ratificó que el trabajador salió por decisión del gerente general, sin justa causa e indemnizado, que el cargo en que se desempeñaba Víctor no iba a dejar de existir porque era necesario dentro del área de generación de energía – pequeñas centrales, y se iba a proveer

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Radicación n.° 83187 mediante concurso público que a la postre no se efectuó por el reintegro ordenado vía tutela, sabe que estaba en tratamiento por vitíligo y pedía permiso en horario de trabajo para asistir a citas médicas; al darse la desvinculación sin justa causa, estando el demandante en tratamiento por vitíligo […] la que además era perceptible por sus superiores y compañeros de trabajo al

presentarse en la cara y brazos como se consigna en historia clínica, necesariamente se debe aplicar la presunción de discriminación por su estado de salud, que además de estar probado en los autos, ser conocido por el empleador, estar en tratamiento desde el año 2006 y continuar con posterioridad al reintegro incluso con sesiones de quimioterapia, como se demuestra con autorización de servicios médicos del 28 de agosto de 2015 (folio 82), conlleva la ineficacia de la terminación del vínculo laboral, al no contarse con permiso previo de la autoridad administrativa del trabajo en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo que conlleva el restablecimiento del vínculo laboral sin solución de continuidad, en la forma dispuesta por el juez de tutela.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por EPM, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y la absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no se replicaron y se resuelven de manera conjunta por atacar similar elenco normativo y tener la misma solución.

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Radicación n.° 83187

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, por la aplicación indebida del artículo 26

de la Ley 361 de 1997 en relación con el 5 de la misma ley, en armonía con los artículos 53, 54 y 57 de la Constitución Política. Funda el cargo en que está fuera de discusión que el trabajador al momento de su desvinculación desempeñaba sus funciones «satisfactoriamente», y que sobre su «desempeño» no había queja alguna, así como que no presentaba incapacidad médica temporal ni estaba calificado en su pérdida de capacidad laboral, que tenía una dolencia desde el año 2006, lo cual era conocido y produjo su reubicación en el año 2007, y que fue despedido sin justa causa el 23 de enero de 2015, con el pago de la indemnización convencional respectiva. Sobre esta base indica que la aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se dio en tanto el trabajador para ser beneficiario de ello debe presentar al momento de la terminación del vínculo «[…] una situación médica que le impida, limite o dificulte de manera sustancial el desempeño de las actividades en condiciones regulares o normales», lo cual no sucedió en el caso en concreto, dado que precisamente aquel presentaba un desempeño satisfactorio. Así entonces el trabajador no presentaba ninguna limitación en el desempeño de sus labores o funciones, y la

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Radicación n.° 83187 estabilidad laboral reforzada no ampara una «[…] simple patología que en nada afecte el desempeño normal del trabajador, sino que en el contexto de sus labores, la misma debe incidir en que se presten de manera anormal, irregular o

de forma distinta a las habituales para que por este camino pueda hablarse de una “limitación” o discapacidad». En este sentido, no cualquier diagnóstico conduce a la existencia de la protección. Finaliza indicando que, «Así pues, lo que sanciona la norma, es que el acto de terminación del contrato esté precedido de un actuar discriminatorio por parte del empleador, pues si la terminación del contrato no tuvo como motivo el estadio biológico o fisiológico (estado de la piel), la protección no opera».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con el 5 de la misma ley, en armonía con los preceptos 53, 54 y 57 de la Constitución

Nacional. Aduce que se presenta una interpretación errónea del artículo citado, dado que el Tribunal afirmó que la desvinculación se presumía discriminatoria al no existir una causal objetiva que justificara su desvinculación, para lo que se requería la autorización previa del Ministerio del Trabajo.

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Radicación n.° 83187 Sin embargo, insistió en que ello tendría ocurrencia en los eventos en que el trabajador tuviera una afectación en la salud que «[…] incida en su desempeño laboral en condiciones normales» y no cuando se presente cualquier tipo de dolencia, incida o no en el desempeño de ésta. En lo demás, reiteró los argumentos expuestos en el cargo anterior.

VIII. CONSIDERACIONES

El Tribunal fundamenta su decisión en que el tratamiento médico del demandante por la enfermedad de vitíligo nunca finalizó, al contrario, se volvió más intenso, incluyendo sesiones de quimioterapia para tratar la patología. También considera el colegiado, que teniendo en cuenta la jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional, el despido de una persona en situación de discapacidad (como el demandante), se presume que es en razón de ella, por la que opera el reintegro; que el empleador puede demostrar que existió una justa causa para hacerlo, pero en el sub lite EPM afirmó que lo había hecho por discrecionalidad, por lo que no había ninguna razón para la terminación del contrato. Por su parte, la recurrente señala que el demandante no presentaba ninguna limitación al momento de la finalización de la relación laboral, y que su despido obedeció

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Radicación n.° 83187 a la facultad que le asiste de rescindir el contrato de trabajo, cancelando la respectiva indemnización, en este caso la convencional. Por lo tanto, no se podía presumir que el despido hubiera sido discriminatorio. Establecido lo anterior, el problema jurídico que debe abordar la Sala se contrae a determinar si acierta o no el ad quem al concluir que es procedente cobijar al trabajador con la protección derivada de la aplicación del postulado de estabilidad laboral reforzada por enfermedad, consagrado en la Ley 361 de 1997. Teniendo en cuenta la vía por la cual se dirigieron los dos cargos, los siguientes supuestos no presentan discusión: (i) La existencia un contrato de trabajo entre las partes

desde el 19 de enero de 2004 hasta el 23 de enero de 2015, que finalizó por decisión unilateral del empleador con el pago de la indemnización convencional, sin la autorización del Ministerio de Trabajo. (ii) Para el momento de la desvinculación el demandante desempeñaba el cargo de «Líder de operación y mantenimiento», con un desempeño sobresaliente y nunca hubo queja alguna respecto de su rendimiento, además que no presentó afectaciones en el desarrollo de sus funciones. (iii) Al trabajador se le diagnosticó la enfermedad denominada «Vitiligo», de origen común, desde el año 2006;

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Radicación n.° 83187 encontrándose en tratamiento médico al momento del despido. (iv) EPM conocía de la existencia de la patología, dado que en el año 2007 procedió a realizar una reubicación del trabajador para favorecer el acceso a sus tratamientos médicos en el área metropolitana de Medellín y evitar su exposición continua al sol en el departamento de la Guajira, donde prestaba sus servicios. Teniendo claro lo anterior, la Sala considera que los cargos no están llamados a prosperar porque el Tribunal le dio un entendimiento correcto al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por las razones que a continuación se explican. En primer lugar, la jurisprudencia de la Sala ha adoctrinado que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 establece una protección legal para aquellos trabajadores con deficiencias físicas, sensoriales y mentales, que se extiende desde el inicio de la relación laboral hasta su extinción; y que su propósito fundamental es el de promover la participación

en condiciones equitativas en el ambiente de trabajo y salvaguardar la estabilidad laboral, dada la segregación histórica que padecen. En esa misma perspectiva, ha precisado que dicha protección legal no pretende conceder a los trabajadores con discapacidad un derecho a permanecer en el empleo a perpetuidad sino disuadir despidos o terminaciones de las relaciones de trabajo con fundamento en razones

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Radicación n.° 83187 discriminatorias. De modo que, si la decisión de terminar el vínculo laboral deviene en un motivo diverso al estado fisiológico o psíquico del trabajador, como lo sería una justa causa, tal protección no opera. En este punto, es oportuno destacar que la jurisprudencia de la Corte tenía establecido que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no contenía una presunción legal ni de derecho, pues de su literalidad no se puede deducir que, a partir del simple conocimiento del estado de discapacidad del trabajador, el legislador pretende dar por presumible o probable el móvil discriminatorio del despido (CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36115 y CSJ SL 10 ago. 2010, rad. 35794). No obstante, a través de la sentencia CSJ SL1360-2018 la Sala modificó el criterio descrito y arribó a una intelección distinta del precepto, que es la imperante en la actualidad. Desde entonces, la Corporación considera que la prohibición prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se encamina a censurar únicamente los despidos motivados en razones

discriminatorias, de modo que si el vínculo laboral se extingue por una causa objetiva como lo es la existencia de una justa causa, la protección en referencia no es procedente. Asimismo, establece que, si en el juicio laboral el trabajador acredita su discapacidad, el despido se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre la justa causa. De ahí que este último es el que tiene la carga

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Radicación n.° 83187 de desvirtuar el acto discriminatorio, so pena de la declaratoria de ineficacia del despido y de la orden de reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones que deja de percibir y la sanción de 180 días de salario que establece el inciso segundo de la norma en comento. En dicha oportunidad, la Sala señaló: Así las cosas, para esta Corporación: (a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima. (b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario. (c) La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es

decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio. En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad. La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas. En lo que concierne al literal c) transcrito, en armonía con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia CC C531-2000, se tiene que el legislador establece como mecanismo especial la obligación del empleador de solicitar la autorización del Ministerio del Trabajo, en aquellos eventos en los cuales la finalización del contrato de trabajo carece de una justa causa y la discapacidad es un obstáculo

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Radicación n.° 83187 insuperable para prestar el servicio, para lo cual, sin embargo, es deber de la autoridad administrativa verificar el agotamiento de las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral del trabajador (CSJ SL1360-2018, CSJ SL2548-2019 y CSJ SL260–2019). Frente a este último aspecto, si bien es cierto que EPM reubicó al trabajador, también lo es que no hay prueba de que haya procurado a la recuperación de aquel, y como la misma recurrente lo acepta: finalizó el contrato de trabajo sin justa causa, por lo que se supone discriminatorio y no como lo pretende hacer ver en los cargos, que tal presunción no existe.

En la sentencia CSJ SL2586-2020, pero al dictar la decisión de instancia, se hicieron estas precisiones, que resultan pertinentes para dejar sentada la reorientación de la doctrina de la Corte: 1. ¿La trabajadora tenía una discapacidad al momento de la terminación del contrato de trabajo? Antes de la entrada en vigencia de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido, frente a litigios fundamentados en hechos anteriores a su entrada en vigor, que el resguardo frente al despido discriminatorio consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 operaba en favor de las personas en situación de discapacidad moderada, severa y profunda, en los términos y porcentajes definidos en el artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001 (CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, SL 25 mar. 2009, rad. 35606, CSJ SL10538-2016, CSJ SL51632017, CSJ SL11411-2017). En este caso, obra a folios 424 a 428, dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, decretado en el trámite de

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Radicación n.° 83187 la primera instancia, con el que se acredita que Lucero Vargas Ortiz tiene una PCL del 35.10%, estructurada el 27 de octubre de

2006. Luego al 30 de agosto de 2007, fecha de terminación del contrato de trabajo, la demandante era una trabajadora con discapacidad.

Vale insistir que desde el punto de vista de lo que se entiende por

discapacidad, no es dable juzgarlo a la luz de los nuevos abordajes y conceptos de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y la Ley 1618 de 2013, porque los hechos examinados ocurrieron antes de su entrada en vigencia1. De allí que para efectos de establecer si la demandante posee una discapacidad, la Corte acuda al criterio construido sobre los grados y porcentajes del artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001. 2. ¿El empleador conocía la situación de discapacidad de Lucero Vargas Ortiz? Si bien el empleador no conocía con exactitud el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la demandante, sí estaba plenamente enterado de la enfermedad, así como de su gravedad y complejidad. Es decir, a pesar de que no existía un dictamen que diera cuenta del grado exacto de la pérdida de capacidad laboral, en este caso la discapacidad de la trabajadora era evidente por la naturaleza de sus limitaciones o deficiencias físicas previamente conocidas por aquel. […]. En este punto, nuevamente vale recordar que los dictámenes proferidos por los organismos científicos no son una prueba solemne de la discapacidad, de suerte que en estos casos rige el principio de libertad probatoria y de formación de convencimiento. Por consiguiente, bien podría ocurrir que la discapacidad se infiera no de un dictamen sino de los elementos de persuasión aportados que demuestren que la discapacidad era evidente o previsiblemente conocida por el empleador. Adicionalmente, la exigencia a la trabajadora de un dictamen de pérdida de capacidad laboral es totalmente desacertada en

cuanto era imposible que lo aportara, por la simple razón de que para la fecha de su desvinculación se encontraba incapacitada y en tratamiento, y no existía un concepto desfavorable de rehabilitación. En efecto, el artículo 9.° del Decreto 917 de 1999, vigente a la fecha de los hechos, disponía que «la calificación de la pérdida de capacidad laboral del individuo deberá realizarse una vez se conozca el diagnóstico definitivo de la patología, se termine el 1 La Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, fue aprobada por Ley 1346 de 2009, ratificada el 10 de mayo de 2011 y vigente en Colombia a partir del 10 de junio de 2011, de acuerdo con el artículo 45 de ese instrumento. La Ley Estatutaria 1618 de 2013, se sancionó el 27 de febrero de 2013.

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Radicación n.° 83187 tratamiento y se hayan realizado los procesos de rehabilitación integral, o cuando aún sin terminar los mismos, exista un concepto médico desfavorable de recuperación o mejoría». Es que admitir la tesis de que se requiere incondicionalmente un dictamen que determine el porcentaje exacto de pérdida de capacidad laboral a la fecha de terminación del contrato, dejaría en estado de indefensión a las personas con discapacidad que se encuentran tramitando la calificación o en proceso de rehabilitación, frente a la decisión unilateral del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo, antes de que concluya el trámite de calificación de pérdida de la capacidad laboral. (Los

énfasis están presentes en el original). Como puede verse, a la luz de esas apreciaciones, no es posible considerar que las conclusiones jurídicas del fallo confutado hayan caído en el desvío intelectivo que le achaca la impugnante, pues ba