CSJ - SL334-2022

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL334-2022 Radicación n.° 80505 Acta 04 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por YISED VERÓNICA CAICEDO GONZÁLEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de mayo de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA S. A., como vocera y administradora del

PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO.

Téngase en cuenta la renuncia al poder presentado por el abogado Orlando Becerra Gutiérrez, apoderado de la parte demandada, conforme al memorial que obra a folio 71 del cuaderno de la Corte. Lo anterior, en tanto se dio

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Radicación n.° 80505 cumplimiento a la exigencia consagrada en el inciso 4 del artículo 76 del Código General del Proceso.

I. ANTECEDENTES Yised Verónica Caicedo González llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, con el fin que se declare la existencia de un contrato de trabajo desde el 1 de junio de 2011 hasta el 31 de marzo de 2013 o los que se prueben en el proceso. Como consecuencia de lo anterior, se ordene el pago de vacaciones, primas de navidad de orden

legal, cesantías, intereses de orden convencional, primas extralegales de vacaciones y de servicios, primas técnicas, los aportes a seguridad social; nivelación salarial con el profesional universitario grado 27, vinculados al ISS a través de contrato de trabajo; la indemnización moratoria y, en subsidio de ésta, la indexación y las costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios de manera personal a la entidad demandada entre el 1 de junio de 2011 y el 31 de marzo de 2013 como profesional universitaria – abogada -, en la «oficina de cumplimiento de sentencias en el nivel nacional del ISS», en la ciudad de Bogotá. Agregó que en el desempeño de sus funciones recibía órdenes del jefe de la referida oficina, sujeta a un horario, debía acatar los reglamentos y que prestaba servicios en las instalaciones y con los instrumentos de la entidad.

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Radicación n.° 80505 Manifestó que se vinculó a la demandada a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, mientras que el personal de planta de la entidad estaba regido por contrato de trabajo y se le cancelaban todas las prestaciones de ley. Adujo que la convención colectiva suscrita entre el ISS y el sindicato Sintraseguridadsocial - de carácter mayoritario-, para el periodo 2001 -2004 se encontraba vigente por haberse prorrogado sucesivamente. Expuso que devengó un salario de $1.842.345 durante la prestación de sus servicios; que el 31 de marzo de 2013 le fue terminado el

contrato de trabajo por «decisión unilateral del ISS», y que durante la vigencia del vínculo nunca le pagaron vacaciones, primas de navidad, incrementos por servicios, cesantías e intereses a las cesantías, prima extralegal de vacaciones y primas técnicas convencionales, razón por la cual las reclamó los días 16 de noviembre de 2012 y 27 de mayo de 2013 (f.os 3 a 13, 156 a 167). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la existencia de sucesivos contratos de prestación de servicios, el cargo y el área en la cual laboraba; además, que la demandante prestó servicios en las instalaciones del ISS con elementos proporcionados por éste, que a los trabajadores de planta les eran reconocidas las prestaciones legales y extralegales, que se abstuvo de pagar los beneficios reclamados por la ausencia de nexo laboral y admitió las peticiones realizadas. Frente a los restantes dijo no ser ciertos o no constarle.

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Radicación n.° 80505 Indicó que la vinculación de la promotora del proceso se dio de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que no existió una relación laboral; además, la accionante celebró los acuerdos de manera libre y voluntaria. Expuso que contrató de esa manera debido a que no contaba en la planta con el personal habilitado para la prestación de los servicios y que las partes actuaron conforme a lo pactado, destacando que en los rubricados se pactó la exclusión de la

relación laboral. Propuso como excepciones las de pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, prescripción y/o caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe, no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos y las demás que resulten probadas (f.os 171 a 187). Mediante auto del 29 de abril de 2015 se aceptó la sucesión procesal de la parte demandada con Fiduagraria S. A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del ISS en Liquidación (f.° 396), decisión confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el día 20 de agosto de igual anualidad (f.° 404).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera

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Radicación n.° 80505 instancia, mediante fallo del 13 de diciembre de 2016 (f.° 509), resolvió absolver a la parte demandada de todas las pretensiones y condenar en costas a la actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación de la demandante, mediante fallo del 12 de mayo de 2017, confirmó la sentencia de primer grado (f.° 556).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal

consideró que los contratos de prestación de servicios se celebraron para que la actora se desempeñara como profesional abogada, en virtud de lo cual, tenía a su cargo las actividades de: capacitar contratistas en las leyes, asesorar afiliados para la pensión, orientar a los pensionados sobre el trámite, forma y términos para interponer los recursos y asistir a reuniones en donde se analizaba la forma de resolver las prestaciones. Citó la declaración rendida por Yolima del Carmen Durán, quien ratificó las labores ejercidas por la actora, así como las funciones de asesorar, que contaba con oficina propia, no tenía supervisión y era «prácticamente una asesora jurídica». Expuso que de acuerdo con el Decreto 416 del 20 de febrero de 1997, que aprobó el Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, los servidores del ISS se clasificaban en empleados

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Radicación n.° 80505 públicos y trabajadores oficiales. Dentro de los primeros se encontraban quienes desempeñaran, entre otros, los cargos de asesor (numeral 6) y los profesionales que prestaban sus servicios en los despachos del presidente, secretario general, seccional, vicepresidente, gerente y director (numeral 13). Indicó que las funciones de la actora, «propias de asesora y abogada», se encuadraban en los numerales 6 y 13 del referido artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, razón por la cual, la condición era de empleada pública y no de una trabajadora oficial, por ende, no existió un contrato de

trabajo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó el fallo de primer grado y absolvió a la demandada de todas las pretensiones, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acoja las súplicas de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación. La Corte analizará de manera conjunta los cargos primero y segundo por denunciar el mismo elenco

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Radicación n.° 80505 normativo, su argumentación se complementa y persiguen idéntico fin y, dependiendo del resultado resolverá el tercero.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3, 4 y 5 del Decreto 1848 de 1969, 275 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Acuerdo 145 de 1997, en relación con los artículos 1, 5, 11, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 11

de la Ley 4 de 1996; 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968; 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3, 467, 468 y 469 del CPTSS y 38 del Decreto 2351 de 1965. En la demostración del cargo, indica que el Tribunal absolvió a la entidad porque la demandante tuvo la condición de empleada pública, al estimar que las funciones que desempeñó se enmarcaban en lo dispuesto en los «numerales» 6 y 13 del Acuerdo 145 de 1997. Para ello, asegura, el colegiado consideró que la actora cumplió funciones profesionales como abogada, realizando labores de asesoría jurídica, que corresponden a un asesor, cargos que estaban previstos en el artículo 1 del mencionado acuerdo como desempeñados por empleados públicos. Luego de referirse a las providencias CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 41337, y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 38601, manifiesta que el Acuerdo 145 de 1997 establece que,

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Radicación n.° 80505 quienes ocupen los cargos de asesores o de profesionales en los despachos del presidente, secretario general, vicepresidente, gerente o director del instituto serían empleados públicos, sin haber determinado las funciones inherentes a cada uno de ellos. Manifiesta que se aplicaron indebidamente las normas acusadas al considerar que la recurrente ostentó la condición de empleada pública, argumentando que sus funciones eran propias de una asesora y abogada y que encuadraban dentro

de los numerales 6 y 13 del decreto referido, pese a que estas no se encuentran descritas en el Acuerdo 145 de 1997. Sostiene que con lo anterior se incurrió en un error jurídico al considerar a la demandante como una empleada pública y no como una trabajadora oficial, apoyándose exclusivamente en que se desempeñaba como «abogada y asesora», cuando las funciones de dicho cargo no estaban descritas en el Acuerdo 145 de 1997, además, el juez de alzada no constató los requisitos exigidos para el desempeño del cargo de excepción ni verificó si la actora cumplía esos requisitos. En tal dirección, afirma que para considerarla como empleada pública era necesario que: i) las funciones del cargo asignado hubiesen estado descritas en los estatutos como propias de una empleada pública; ii) se constatara que las funciones ejercidas resultaban coherentes con las atribuidas al cargo y, iii) se estableciera si la demandante cumplía o no con los requisitos para el desempeño del cargo de excepción.

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VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, las siguientes normas: el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968; 3, 4, 5 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997, en relación con los artículos 1, 5, 11, 12 y 17 de la Ley

6 de 1945; 1, 2, 3, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4 de 1966; 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968; 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3, 467, 468 y 469 del CPTSS y 38 del Decreto 2351 de 1965. Indica que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado sin estarlo que la demandante cumplió funciones propias del cargo de asesora.

2. No dar por demostrado estándolo que la demandante cumplió funciones asignadas en el Centro de Atención al Pensionado, y no en el despacho del Presidente, Secretario General o

Seccional, Vicepresidente, Gerente o Director.

3. Dar por demostrado sin estarlo que los servicios prestados por la demandante al ISS, encuadran en los numerales 6 y 13 del Decreto 416 de 1997.

Considera que el error de hecho se dio por la apreciación equivocada de las siguientes pruebas: i) Los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (f.os 18 a 22).

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Radicación n.° 80505 ii) Constancia de funciones expedido por el jefe del Departamento de Recursos Humanos de la Seccional del ISS Cundinamarca (f.os 23 y 24). iii) Testimonio rendido por la señora Yolima del

Carmen Durán. En la demostración del cargo expone que los errores enlistados están probados porque, según los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, la actora fue contratada para desempeñar funciones de abogada, sin que se le hubiera atribuido labores de asesor. Agrega que si bien, allí se indica como una de sus actividades la de asesorar a los afiliados en el trámite pensional, de ello no se deriva que las labores de la demandante encuadraran dentro del cargo de excepción de asesor. Afirma que estos acuerdos, en concordancia con la constancia emitida por el jefe del Departamento de Recursos Humanos de la Seccional Cundinamarca del ISS, prueban que las funciones de la actora eran las siguientes: dictar charlas de capacitación a prepensionados, capacitar a los contratistas sobre la normativa, asesorar a los afiliados en el proceso de solicitud y trámite de pensión, orientar a los pensionados sobre términos y trámite de los recursos y solicitudes, asistir a reuniones, cumplir con los desplazamientos programados por la vicepresidencia a las diferentes seccionales, responsabilizarse de los elementos devolutivos y cumplir los informes de actividades. Posteriormente, a partir del 28 de septiembre de 2012, las

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Radicación n.° 80505 funciones consistieron en apoyar la gestión administrativa para la entrega de los procesos a Colpensiones. Dice que tales elementos probatorios evidencian: i) que la promotora del proceso fue contratada para desempeñar servicios profesionales de abogada; ii) las funciones

correspondían a las propias de un abogado; iii) las labores que ejecutó a partir del 28 de septiembre de 2012 fueron de apoyo en el trámite de la liquidación del ISS y, iv) las actividades asignadas a la demandante no implicaron que estuviera desempeñando un cargo del nivel asesor, aclarando que la ejecución de asesorías no correspondía desempeñar a un cargo de asesor. Agrega que la prueba documental pone de manifiesto que la accionante, como abogada, no estaba adscrita a los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente o director de la entidad, pues sus actividades fueron cumplidas en el centro de atención al pensionado. Por último, señala que la testigo Yolima del Carmen Durán refirió que la actora asesoraba a los usuarios del ISS en materia pensional y que las inquietudes las consultaba ante el gerente del centro de atención al pensionado, de lo que no se deriva el ejercicio del cargo de asesora. Sostiene que el Tribunal erró al calificar a la actora como empleada pública, cuando la prueba no acreditaba que

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Radicación n.° 80505 hubiera desempeñado uno de los cargos de excepción, relacionados en el Acuerdo 145 de 1997.

VIII. RÉPLICA La parte demandada antepone que la demandante se vinculó al ISS mediante sendos contratos de prestación de servicios profesionales, los cuales suscribió de forma libre y voluntaria y llevó a cabo los actos de perfeccionamiento de tal nexo, de ahí que la relación estuvo regida válidamente por

el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Agrega que el ISS cumplió con las normas propias del régimen de contratación estatal, esto es, con un recto proceder jurídico y de buena fe.

IX. CONSIDERACIONES De acuerdo con los reparos planteados en los cargos, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que la actora ejerció actividades en el nivel asesor y que como profesional estaba adscrita al despacho del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente o director del ISS y calificarla como empleada pública. Además, si incurrió en la aplicación indebida del Decreto 416 de 1997, aprobado por el Acuerdo 145 de 1997, al estimar que la actora estaba inmersa en los numerales 6 y 13 del artículo 1 de tal normativa.

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Radicación n.° 80505 Pues bien, en el ámbito fáctico, es claro que el Tribunal incurrió en los errores de hecho porque la actora no ejerció actividades o cargo de nivel asesor y, además, en el desarrollo de sus actividades, como profesional del derecho, tampoco estaba adscrita al despacho del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente o director del ISS. Para comprobar tal equivocación, debe indicarse que los contratos de prestación de servicios celebrados entre la accionante y la entidad demandada desde el 1 de junio de 2011 hasta el 2 de diciembre de 2012 (f.os 18 a 22) dan cuenta que fue vinculada por su condición de profesional en derecho, para realizar actividades en el Centro de Atención al

Pensionado de la Seccional Cundinamarca, teniendo a su cargo las siguientes actividades: […] 1. Dictar charlas de capacitación a los pensionados. 2. Dar capacitación a los contratistas en cuanto a normas y leyes. 3. Asesorar a los asegurados en cuanto a su proceso de solicitud de pensión y el trámite que este sigue una vez se ha realizado la respectiva radicación. 4. Orientar a los pensionados respecto al trámite, forma y términos para interponer los recursos ante el Seguro Social en cuanto a la forma de presentar recursos y solicitudes ante el ISS. 5. Reportar permanente a la gerencia del CAP los trámites pensionales que requieran seguimiento ante la jefatura de atención al pensionado o cualquier otra área del ISS.

6. Asistir a todas las reuniones programadas por el Seguro Social – Departamento Seccional Pensiones para debatir temas específicos relacionados con el estudio y decisión de prestaciones económicas que tiendan a fijar lineamientos. 7. Cumplir con los desplazamientos programados por la vicepresidencia a las diferentes seccionales del país cuando el negocio de pensiones lo requiera siempre y cuando se relacione con las obligaciones del objeto del contrato. 8. Responsabilizarse de los elementos devolutivos que le asigne el Instituto para el desarrollo de sus obligaciones conforme a la relación de los mismos que se haga en el momento del inicio de sus actividades. hacer buen uso de ellos y devolverlos a la terminación del contrato. 9. Mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades. 10. Cumplir oportunamente con los informes de

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Radicación n.° 80505 actividades ante el interventor del contrato. 11. Cuando diera lugar mantener actualizado el sistema Afe. 12. Cumplir con las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por el Seguro Social – Pensiones. Las demás actividades que le sean asignadas en el Instituto de Seguro Social por necesidad del servicio […] Así mismo, según los contratos de prestación de servicios y la certificación emitida el 26 de marzo de 2013 por el jefe del departamento de recursos humanos de la Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, desde el 28 de septiembre de 2012, se modificó el objeto, en el sentido de que le correspondía «desarrollar y ejecutar todas las obligaciones y actividades que se le encarguen en el marco de ejecución del contrato de prestación de servicios profesionales de abogada dirigidas al proceso de liquidación de la entidad y al desarrollo de las actividades previstas en el Decreto 2013 de 2012», teniendo a cargo las actividades de apoyo a la gestión administrativa a fin de expedir actos, realizar operaciones y actividades necesarias para la liquidación, entrega de procesos a Colpensiones como nuevo administrador, así como realizar el inventario y transferencia de la información (f.os 21, 23 y 24). Como se advierte, de las anteriores pruebas, en desarrollo de los contratos de prestación de servicios inicialmente suscritos, la actora se desempeñó como profesional (abogada) y tenía a su cargo dictar charlas a los pensionados y contratistas, asesorar a los afiliados en el trámite pensional, orientar a los pensionados en el trámite

de los recursos, entre otros. Posteriormente, sus actividades

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Radicación n.° 80505 se relacionaron con el apoyo frente al proceso de liquidación del ISS, así como la entrega de expedientes a Colpensiones. Así, la señora Caicedo González, contrario a lo manifestado por el Tribunal, no tenía un cargo de nivel asesor pues pertenecía al profesional. Tal situación corrobora que las actividades a su cargo se circunscribían de forma primordial, a la orientación y capacitación de los afiliados y pensionados sobre los trámites de pensión y recursos administrativos, así como a la entrega de información y documentación a la administradora de pensiones creada para remplazar al ISS. Ahora bien, el hecho de que en los contratos de prestación de servicios se indicara entre sus funciones la de «Asesorar a los asegurados en cuanto a su proceso de solicitud de pensión y el trámite que este sigue una vez se ha realizado la respectiva radicación», no implica pertenecer a un nivel asesor, en la medida que solo evidencia que esa asistencia o guía, se impartía a los afiliados en el trámite de reconocimiento pensional, pero n que llevara a cabo labores de asesoría en el direccionamiento de las diversas áreas del ISS. Aunado a lo precedente, también está claro el error del colegiado al estimar que la actora prestó servicios en alguno de los siguientes despachos: presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente o director. Y se hace tal afirmación por cuanto las actividades las llevó a cabo en un

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centro de atención al pensionado de la ciudad de Bogotá, según se plasmó en los contratos rubricados entre las partes. Al encontrar demostrado el yerro fáctico del Tribunal con prueba calificada, la Sala puede adentrarse en el estudio del testimonio denunciado. Al respecto, se tiene que Yolima del Carmen Durán Orozco, quien fue compañera de trabajo de la actora, frente al tema estudiado en casación, informó que laboraban al servicio del ISS en el CAP Antonio Díaz, ubicado en la carrera 15 con calle 116, de la ciudad de Bogotá. Sobre las funciones desempeñadas por la promotora del proceso, indicó que inicialmente le correspondía asistir a los prepensionados a través de la revisión de la historia laboral; que ella tenía una oficina para que «asesorara a todas las personas que llegaran a solicitar información o a solicitar que los asesoraran para poder obtener pensión, ella era prácticamente una asesora jurídica allá»; además, que por regla general no consultaba los casos, en la medida que se resolvían con la simple revisión de la historia laboral, salvo los «complicados», los que eran tratados con el gerente del centro de atención al pensionado, quien fungía como jefe de la accionante. La Corte debe precisar que, si bien la deponente informó que también inició una demanda en contra del ISS, ello por sí solo no es suficiente para tenerla como interesada en el resultado del proceso, máxime que al tratarse de una compañera de trabajo conoció de forma directa los hechos materia de debate.

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Radicación n.° 80505 Así lo explicó la Sala al analizar el caso en donde se

cuestionaba la imparcialidad de un testigo por estar en curso una demanda judicial contra la misma parte demandada, en la que dijo: Sin embargo, conviene decir que la circunstancia de que un declarante adelante alguna acción judicial en contra de la empresa demandada, no es suficiente para tenerlo como interesado en el proceso en que rinde su versión, como lo pregona el impugnante, pues se requiere además que existan otros elementos de juicio que demuestren su parcialidad; y de otro lado, como lo advierte la sentencia recurrida, dicho trabajador o compañero de labor fue un testigo presencial de los hechos, y nadie mejor para dar cuenta de lo sucedido y de la conducta del demandante. (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 41198) Aunado a lo dicho, las manifestaciones de la testigo son fiables en la medida que lo declarado coincide con lo evidenciado por la prueba documental atrás analizada, respecto al cargo desempeñado – profesional abogada-, las funciones asignadas y él área o dependencia en la que prestaba sus servicios. Este elemento probatorio fue mal apreciado por el Tribunal, ya que solo tuvo en cuenta algunas afirmaciones de la declarante de forma aislada respecto a que tenía funciones de asesoría y que «prácticamente era una asesora jurídica», de donde derivó que pertenecía al nivel asesor del ISS. Se afirma lo anterior, porque pese a que la declarante aludió expresamente a que la señora Caicedo González era una asesora jurídica, claramente del análisis integral de su dicho se aprecia que tal expresión hacía referencia a las

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Radicación n.° 80505 labores de asistencia, orientación y guía dirigida a los pensionados y afiliados sobre los trámites referentes al reconocimiento de las prestaciones a cargo del ISS, en la medida que con la revisión del historial de aportes les indicaba a los interesados si tenían derecho a la pensión o a una indemnización sustitutiva y los orientaba sobre los trámites que debían surtirse, y no de una asesoría a la entidad. Así, las afirmaciones de la testigo no mostraron que la actora hiciera parte del nivel asesor del ISS. De acuerdo con las pruebas denunciadas, es claro que la demandante no tenía un cargo de nivel asesor, sino de nivel profesional, y sus actividades no las ejercía ante los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente o director del ISS, sino en el Centro de Atención al Pensionado ubicado en la cuidad de Bogotá. En consecuencia, se encuentran configurados los yerros fácticos denunciados. Ahora bien, en el ámbito jurídico, la Sala encuentra que también incurrió en error el Tribunal al estimar aplicables los numerales 6 y 13 del artículo 1 del Decreto 145 de 1997; norma que dispone quiénes son los empleados públicos del ISS. En efecto, frente al numeral 6 de tal disposición, que establece que son empleados públicos quienes se desempeñen como asesor, se tiene que fue indebidamente aplicado porque la demandante no ejercía un cargo de ese nivel sino profesional.

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Radicación n.° 80505 De otra parte, el colegiado consideró que a la

demandante también le resultaba aplicable el numeral 13 del artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997; sin embargo, tal disposición prevé que serán empleados públicos: «Los Servidores Profesionales y secretarias ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director». Al respecto, esta Sala de la Corte ya ha tenido oportunidad de analizar el asunto y definir que, para considerar a un servidor del ISS como empleado público por estar incurso en tal hipótesis, es necesario que cumpla los siguientes requisitos: i) que el cargo se encuentre adscrito a los despachos relacionados en el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año; ii) que el trabajador preste servicios directos a los titulares de esos despachos y, iii) que sus actividades se encuentren en la excepción prevista en la parte final del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, esto es, que tengan a su cargo funciones de dirección o confianza en la entidad. Así lo expuso en providencia CSJ SL5545-2019, en donde se reclamaba el reconocimiento de la existencia de un contrato de trabajo con el ISS. En dicha oportunidad la Corte explicó: De acuerdo con los antecedentes, le corresponde a la Sala determinar si erró o no el Tribunal al concluir que la demandante «se encontraba dentro de los profesionales de la gerencia del ISS, lo que desvirtúa, dentro del organigrama de los servidores públicos de esa entidad, la calidad de trabajadora oficial».

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Radicación n.° 80505 Sobre el particular, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse

en sentencia CSJ SL2584-2019 que resolvió un conflicto similar, en el que se demandó la existencia de un contrato realidad con el ISS de un profesional que se vinculó para apoyar en sus funciones misionales al departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca, bajo las reglas de la Ley 80 de 1993. Para resolver la litis, precisó la Corporación que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza. Ilustró, que de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año -norma cuya violación acusa en el sub lite la censurala clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS:

1. Presidente del Instituto.

2. Secretario General y Seccional.

3. Vicepresidente.

4. Gerente.

5. Director.

6. Asesor.

7. Jefe de Departamento.

8. Jefe de Unidad.

9. Subgerente.

10. Coordinador Clase I, II , III, IV y V.

11. Jefe de Sección.

12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud.

13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario

General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto).

(…).

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