CSJ - SL3340-2018

50 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 4 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3340-2018 Radicación n.° 60631 Acta 025 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROCÍO GUADALUPE DE LA HOZ LLANOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de octubre de 2012, en el proceso que instauró contra el CLUB DE LEONES

DE BARRANQUILLA MONARCA.

I. ANTECEDENTES Rocío Guadalupe De La Hoz Llanos, llamó a juicio al Club de Leones de Barranquilla Monarca, con el fin de que se declarara que sostuvo con él, un contrato de trabajo del 7 de noviembre de 1989 al 2 de diciembre de 2009, y en consecuencia, se le condenara al pago de las cesantías y los intereses sobre las mismas doblados a título de sanción, las

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Radicación n.° 60631 primas de servicios y las vacaciones compensadas en dinero, por todo el tiempo de servicios; la indemnización por despido injusto; la indexación de las sumas objeto de condena; los aportes a la seguridad social y las costas del proceso. Como sustento de sus pretensiones, adujo, que ingresó a laborar al Club de Leones de Barranquilla Monarca el 7 de

noviembre de 1989, para prestar sus servicios como otorrinolaringóloga, relación que culminó el 2 de diciembre de 2009 por decisión unilateral de la demandada; que devengó un último salario promedio mensual de $1.320.866,66; que prestaba sus servicios en las instalaciones de la demandada, debía cumplir horarios para atender las consultas y las cirugías, y someterse a un coordinador médico; que atendía los pacientes que eran remitidos directamente por la demandada; que se le descontaba el 10% por concepto de retención en la fuente, el cual no era remitido a la Dian, así como el 10% de sus ingresos para la compra de instrumental quirúrgico; que se le cancelaban honorarios diariamente, dependiendo del número de consultas atendidas y los procedimientos realizados; que no se le ha cancelado el valor de sus prestaciones sociales; que lo que sostuvo con la demandada fue una relación de naturaleza laboral, por primacía de la realidad; y, que el 23 de febrero de 2010, solicitó la intervención de la Dirección Territorial del Trabajo del Atlántico, en virtud de la cual se suscribió el acta n.° 0136 de no conciliación. (cid:9) SCLAJPT-10 V.00 2 «dn Radicación n.° 60631 El Club de Leones de Barranquilla Monarca, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Aceptó haber sostenido una relación con la demandante, la terminación de la misma el 2 de diciembre de 2009, los horarios y la audiencia de conciliación surtida ante la

Dirección Territorial del Trabajo del Atlántico. Negó la naturaleza laboral de la relación sostenida con ella; dijo que en diferentes tiempos y en virtud de varios contratos comerciales de prestación de servicios (de comodato y de adscripción), en desarrollo de su profesión liberal, aquella le prestó sus servicios en forma autónoma e independiente, con sus propios instrumentos y ciñéndose a lo estipulado en los citados contratos; que el descuento del 10% para la compra de material quirúrgico, resultó de un convenio verbal para un mejor servicio, y operó temporalmente, adquiriéndose con esas sumas, una silla especial para atender pacientes de otorrinolaringología; y que lo que se le descontaba de retención en la fuente sobre honorarios, se le cancelaba a la Dian. En su defensa propuso las excepciones de falta de causa, cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 25 de mayo de 2012, declaró probadas las excepciones de falta de causa y cobro SCIAJPT-10 V.00 (cid:9) 3

Radicación n.° 60631 de lo no debido por inexistencia de la obligación propuestas por el demandado, lo absolvió de las pretensiones, y condenó a la demandante a pagar las costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 30 de octubre de 2012, confirmó la

decisión.

El Tribunal señaló que el problema jurídico se orientaba a determinar, la naturaleza del verdadero contrato celebrado entre las partes, si se trató de uno laboral, como lo adujo la parte actora, o de uno de índole civil -comodato y adscripción-, como lo alegó el demandado. Luego de relacionar los artículos 22 y 23 del CST, expresó: La Sala precisa que el testimonio de la señora Maria Corrales Vásquez, testigo allegada por la demandante, que afirma no se tuvo en cuenta, declaró no saber quién era el jefe inmediato de la demandante, mas cuando se refiere a la demandante dice que: «ellos mismos debían saber como atender a sus pacientes» La anterior expresión indica que no había una persona que le diera pautas de protocolo o procedimientos para examinar a los pacientes. Así mismo a la pregunta de si la demandante se ausentaba que pasaba, la testigo manifestó que: «simplemente la demandante Rocío De La Hoz buscaba un reemplazo, y se lo hacía saber al director científico de la entidad demandada». Además de lo arriba expuesto, se logró establecer a través del aludido testimonio y del interrogatorio de parte de la demandante, SCLAJPT-10 V.00 (cid:9) 4 Radicación n.° 60631 que por cada consulta atendida por la actora al interior de la entidad demandada, se haría una contribución del 50% los cuales serían dispuestos para pago de servicios públicos, pago de nómina de enfermeros, aseado res y demás gastos propios de la entidad demandada; mas el otro 50% le correspondería a la demandante. Sin embargo en sus manos estaba atender cualquier cantidad de

pacientes, es decir que le garantizaban la autonomía técnica y directiva. En cuanto a la prueba documental arrimada al proceso, dijo: «[...] no hay evidencias que nos permitan afirmar, que hubo la continua subordinación, por el contrario quedó demostrado que la demandante tenía plena autonomía de tiempo, modo, y forma de ejercer sus funciones como otorrinolaringóloga y atender a sus pacientes. De esta forma se quebranta la subordinación que es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo». Precisó que tampoco se encontraban probados los extremos laborales, sin los cuales era imposible la cuantificación de las acreencias laborales en caso de una condena. Concluyó, que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba impuesta por el artículo 177 del CPC, de aplicación analógica al procedimiento del trabajo y de la seguridad social (art. 145 CPTSS).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

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Radicación n.° 60631 Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque la de primer grado, y en su lugar: ..] se DECLARE que entre el CLUB DE LEONES BARRANQUILLA MONARCA [...] y la Dra. ROCIÓ (sic) GUADALUPE DE LA HOZ LLANOS, existió un contrato de trabajo de primacía de la realidad, entre el 07 de Noviembre de 1989 y el 02 de Diciembre de 2009,

prestando los servicios especializados de OTORRINOLARINGOLOGÍA, con un último salario mensual promedio de $1.320.866.66, Como consecuencia de lo anterior, se CONDENE al CLUB DE LEONES DE BARRANQUILLA MONARCA [...] a pagarle lo siguiente: > Auxilio de Cesantías del 07 de noviembre de 1989 al 02 de Diciembre de 2009. > Intereses sobre las cesantías doblados a título de sanción del 07 de Noviembre de 1989 al 02 de Diciembre de 2009. > Primas de servicios desde el 07 de Noviembre de 1989 al 02 de Diciembre de 2009. )= Compensación monetaria de vacaciones desde el 07 de Noviembre de 1989 al 02 de Diciembre de 2009. • Indemnización por despido injusto de la relación laboral desde el 07 de Noviembre de 1989 al 02 de Diciembre de 2009. >• Las anteriores condenas deben hacerse indexadas, aplicando el IPC entre el 07 de Noviembre de 1989 al 02 de Diciembre de 2009. • Se condene igualmente al pago de los aportes de la seguridad social integral del actor (aportes en pensión y salud), desde el 07 de Noviembre de 1989 al 02 de Diciembre de 2009. Costas y honorarios profesionales a la parte demandada. Con tal propósito formuló dos cargos que merecieron réplica, por la causal primera de casación.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de las

siguientes disposiciones: (cid:9)

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Radicación n.° 60631 [...] artículos "21, 22, 23 (artículo 1° de la ley 50 de 1990), 24 (artículo 20 de la Ley 50 de 1990), 55, 61 (artículo 5 Ley 50 de 1990), 62 reformado por el artículo 7 parte A del Decreto Ley 2351 de 1965; 65, 127, 189, 306 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 1602 y s.s. del Código Civil; artículos 1, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; en relación con los artículos 4, 6, 174, 177, 187, 304, 305 y 393 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social". Enlistó los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que entre la Dra. DE LA HOZ LLANOS y el CLUB DE LEONES DE BARRANQUILLA MONARCA existió un contrato de trabajo de primacía de la realidad, a partir del 07 de noviembre de 1989 hasta el 02 de diciembre del 2009.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demanda

(sic) terminó el contrato de trabajo a la actora de manera unilateral y sin justa causa el día 02 de diciembre del 2009.

3. No dar por demostrado estándolo plenamente que se probó durante el proceso la existencia de los elementos del contrato de trabajo, como lo fue la actividad personal, la continuada

subordinación y el salario como retribución de los servicios.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la demanda (sic) está obligada a pagar al actor todas las prestaciones sociales causadas entre el 07 de noviembre de 1889 y el 02 de diciembre de 2009, solicitadas en la demanda, derivadas de la relación laboral.

5. No dar por demostrado, estándolo, que la demanda (sic) está obligada a pagar a la actora la indemnización por despido injusto debidamente indexada.

6. No dar por demostrado, estándolo, que el Tribunal para confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia consideró que no estaba probado el elemento de la subordinación, único en el contrato de trabajo.

7. No dar aplicación, la sentencia a las disposiciones internacionales, que de conformidad con el Art. 93 de la Carta Política, constituyen parte de la legislación interna al convenio N° 198 del 31 de mayo del 2006 adoptado en Ginebra por la OIT, que analiza de manera directa la subordinación a nivel mundial y que no constituye de manera alguna una reforma a los convenios N°181 y 188 de 1997, que regulan las cooperativas de trabajo asociado y las bolsas de empleo.

Como pruebas indebidamente apreciadas, señaló: SCLAJPT-10 V.00 (cid:9) 7 Radicación n.° 60631

1. La documental, visible a folio 11 del cuaderno 1, que contiene la comunicación, del 27 de noviembre de 1989, cc1-076-89, suscrita por Dr. FRANCISCO CORTINA MENDOZA presidente de la demandada, mediante el cual se le notifica a la recurrente

su vinculación a la clínica ROBERTO CARIDI.

2. La documental de folio 12 del cuaderno 1, que contiene la comunicación del 03 de noviembre de 2009, suscrita por el Dr.

MAURO ANTONIO ALVAREZ POMAR, presidente del club, en la que le notifica a la demandante la terminación de la relación laboral.

3. Las comunicaciones visibles a folio 13, 14, 15, 16, 17, 18 e inclusive del cuaderno principal, que contiene la certificación de los ingresos de los años grabables 2009, 2008, 2007, 2006, 2005 y 2004, en la cuales (sic) se demuestran los ingresos anuales de la recurrente estos documentos igualmente fueron aportados por la entidad demandada al contestar la demanda a folios 128, 129, 130, 131 y 132, de los arios 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009.

4. Certificación visible a folio 20 del acuerdo principal, que contiene el ingreso de la Dra. DE LA HOZ LLANOS, a la entidad demandada a partir del 01 de junio de 1989, suscrita por el presidente de la época JOAQUIN BRIEVA GUETE de fecha 01 de marzo de 2000.

5. Acta no conciliación visible a folio 22 del expediente, suscrita el día 23 de febrero del 2010 ante la dirección territorial del Atlántico, en la que se reclamaba el reembolso del 10% descontado a la demandante y que aparece certificado a folio 134 del expediente, por el revisor fiscal de la entidad

demandada Dr. RICARDO CIRO MARTINEZ FANDIÑO, por valor de 895.000$.

6. La documental visible del folio 24 a 60 que contienen las historias clínicas de los pacientes de otorrino atendidos por la demandante en el desarrollo de sus funciones.

7. La documental visible a folio 172, que contiene la fotografía del horario de trabajo de los profesionales de la salud que prestaba sus servicios a la clínica ROBERTO CARIDI de propiedad del

CLUB DE LEONES BARRANQUILLA COMARCA.

8. Los testimonios rendidos por la Sra. MARIA ANGELICA CORREALES VAS QUEZ surtida el 07 de abril del 2011 y de JOSE IVIARIA MENDOZA surtida el 18 de mayo del 2011.

En el desarrollo del cargo adujo, que los yerros fácticos endilgados a la sentencia, son ostensibles, porque efectivamente se encuentran claramente probados los extremos laborales, la fecha de ingreso visible a folios 11 y 20 del expediente, y la fecha de retiro visible a folio 12 del mismo, así como los salarios obrantes a folios 13 y 132.

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Radicación n.° 60631 Dijo que del análisis deficiente de dichas pruebas, concluyó el colegiado, de manera equívoca, que no medió contrato de trabajo o relación laboral con el demandado, al afirmar, que las pruebas allegadas al plenario, no evidencian que hubo subordinación, porque ella tenía plena autonomía de tiempo, modo y forma de ejercer sus funciones, lo cual no

es cierto, porque dentro del proceso se demostró efectivamente, que sí existió la misma, porque estaba sujeta a cumplir horario de trabajo, a cumplir el (plan mutis», y a autorizar los descuentos de su salario para la compra de elementos de trabajo. Señaló que no hay lugar a dudas, que las certificaciones, los testimonios y los interrogatorios de parte, dan cuenta de que realizó una actividad personal a lo largo de varios arios como médico especialista en la Clínica Roberto Caridi, de propiedad del Club de Leones de Barranquilla Monarca, y por ello se le hacía el pago de salarios equivalentes al 50% del valor de las consultas, procedimientos y cirugías, suma de la cual se le descontaba el 10% por concepto de retención en la fuente y $1000 para la silla de otorrino. Indicó que atendía los pacientes que le eran remitidos por el demandado, con la obligación de hacerles la consulta respectiva y elaborarles su historia clínica, entre otras, como se desprende de la documental de folios 29 a 60 del expediente, que contiene la relación de historias clínicas, con los pacientes atendidos y los procedimientos aplicados; y que tampoco se analizaron plenamente las declaraciones de la (cid:9)

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Radicación n.° 60631 señora Corrales Vásquez y del señor Mendoza, de las cuales se colige, la subordinación desechada por la sentencia, ya que la primera es una testigo hábil, por haber laborado mas de 15 arios al servicio de la Clínica Roberto Caridi, y respecto de la segunda, no se analizó lo que dijo frente a la obligación

que tenía, de atender gratuitamente las consultas y cirugías del «plan mutis» y la participación en las brigadas de salud, lo que prueba sin lugar a dudas, que debía cumplir órdenes, y por ello se configura la subordinación. Transcribió apartes de la sentencia CSJ SL 22259, 2 ag. 2004, y afirmó: La prueba testimonial que se presenta como violación de medio por no ser esta calificada para su ataque en casación, se combina con el deficiente análisis que se hizo de la prueba documental, especialmente las certificaciones que demuestran la verdadera fecha de ingreso, de retiro salario y demás. La testigo referenciada por la parte demandante comentaron (sic) de manera clara, concisa y precisa, como era la prestación del servicio por parte de la demandante, indicando de manera genérica las actividades que este desarrollaba (sic) y que se refiere a las obligaciones que (sic) estaba sujeta en el ejercicio de sus funciones y que denotan claramente la subordinación que para los falladores de instancia no se logró demostrar, siendo exactamente todo lo contrario.

VII. RÉPLICA Aseguró el opositor respecto del primer cargo, que la base central de la sentencia recurrida, estuvo cimentada exclusivamente en pruebas testimoniales, por ello no puede ser discutida en casación; que no se está frente a un cargo en el que se cuestione previamente la apreciación de pruebas calificadas, para que de estar acreditados los errores en la valoración de las mismas, puedan examinarse las no SCLAJPT-10 V.00 (cid:9) o ' Radicación n.° 60631

calificadas; además, que no se presentan los yerros imputados por el Tribunal; y que el colegiado también afirmó en su decisión, que no se probó que la relación fuere continua y una sola, no obstante, de la valoración de las pruebas relacionadas en la demanda de casación, no se determina la existencia de un solo vínculo desde el 1° de noviembre de 1989 hasta el 2 de diciembre de 2009, y mucho menos, la continuada subordinación, como lo pretende la parte recurrente.

VIII. CONSIDERACIONES Las falencias de orden técnico alegadas por el opositor respecto del primer cargo, no tuvieron lugar, porque la sentencia del Tribunal no sólo se basó en prueba testimonial, sino también en documental; además, la recurrente parte del cuestionamiento previo de prueba calificada, para que en forma posterior se proceda al análisis de la no calificada.

Los errores de hecho que se le endilgan al Tribunal, consisten en no dar por demostrado, estándolo, que se dio el elemento de la subordinación, único en el contrato de trabajo; y no dar por demostrado, estándolo, que dicha relación tuvo lugar entre el 7 de noviembre de 1989 y el 2 de diciembre de 2009. Como la recurrente funda su acusación en la senda indirecta, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que SCLAJPT-10 V.00 (cid:9) II Radicación n.° 60631 venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su

existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las pruebas calificadas, esto es, documentos auténticos, confesión judicial o inspección judicial. Además, para que se estructure el mismo, no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son, en voces de la decisión CSJ SL 12679, 20 en. 2000, de: «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de "modo manifiesto". Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964». El Tribunal confirmó la decisión absolutoria de primer grado, basado en dos pilares: el primero, en que no se arrimaron pruebas en el proceso, que permitan afirmar la continua subordinación, elemento esencial del contrato de trabajo; y el segundo, en que no fueron probados los extremos laborales. Las documentales acusadas como indebidamente apreciadas, contentivas de la comunicación del 27 de noviembre de 1989, por medio de la cual el presidente del club demandado le notificó a la recurrente su vinculación a la Clínica Roberto Caridi como otorrinolaringóloga, aprobada (cid:9)

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Radicación n.° 60631 por la junta directiva en sesión ordinaria del día 7 del mismo

mes y ario, y la certificación expedida por aquél del 1° de marzo de 2000, acompasada con la comunicación del 3 de noviembre de 2009 dirigida por el mismo, informándole de la terminación del «contrato de adscripción institucional», de lo que dan cuenta, es de que las partes sostuvieron una relación que inició el 7 de noviembre de 1989 y finiquitó el 2 de diciembre de 2009. Aquéllas, al igual que los diarios de consulta externa, dan cuenta de la prestación de los servicios profesionales por parte de la señora De La Hoz, a pacientes, en la Clínica Roberto Caridi, propiedad del club; es mas, desde la contestación de la demanda, se aceptó dicha prestación de servicios profesionales por parte de la actora como otorrinolaringóloga, en sus instalaciones, y por ello tales supuestos fueron declarados como debidamente probados, en la audiencia celebrada el 2 de marzo de 2011. En consecuencia, habiendo quedado acreditado ello, tenía operancia la presunción de contrato de trabajo consagrada en el art. 24 del CST, que reza: «Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo», y por ende, le correspondía al opositor, desvirtuar la misma, y no podía exigírsele a la recurrente, la acreditación de los tres elementos del contrato previstos en el artículo 23 del CST. Sobre el tema se pronunció esta Corporación en sentencia CSJ SL4027-2017, en la que dijo: (cid:9)

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Radicación n.° 60631 En efecto, cabe recordar, que el principio protector de la primacía

de la realidad, consistente en darle prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica, más que a la forma que resulte del documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, lleva necesariamente a sostener que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en cuenta y no otras a fin de determinar el convencimiento diáfano del juez con respecto a los servicios prestados por una persona natural y que se reclaman en una acción judicial, que configuren un contrato de trabajo. De ahí que, para la configuración del contrato de trabajo se requiere que en la actuación procesal esté plenamente demostrada la actividad personal del trabajador demandante a favor de la parte demandada, y en lo que respecta a la continuada subordinación jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de trabajo, debe igualmente estar evidenciada. Sin embargo, no será necesaria la acreditación de la citada subordinación, con la producción de la respectiva prueba, en los casos en que se encuentre debidamente comprobada la prestación personal del servicio, ya que en este evento lo pertinente, es hacer uso de la presunción legal consagrada en el art. 24 del Código Sustantivo del Trabajo que reza: «Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo», la cual puede ser desvirtuada con la demostración del hecho contrario, es decir, que el servicio no se prestó bajo un régimen contractual de índole laboral. Lo anterior significa, que al actor le basta con probar la prestación o la actividad personal, para que se presuma el contrato de trabajo y es a la empleadora a quien le corresponde desvirtuar dicha presunción con la que quedó beneficiado quien presta el servicio,

que se traduce en un traslado de la carga probatoria. Ello tiene fundamento en el carácter tuitivo o protector de las normas del derecho al trabajo, que le otorgan a quien alega su condición de trabajador, una ventaja probatoria consistente en probar la simple prestación del servicio a una persona natural o jurídica, para que se presuma esa relación contractual laboral. Por consiguiente, le corresponde al aparente empleador destruir tal presunción, mediante la acreditación de que la actividad contratada se ejecutó o realizó en forma autónoma, totalmente independiente y no subordinada, bajo un nexo distinto del laboral, lo que dependerá del análisis de las pruebas del proceso. La indebida apreciación de dicha prueba, conllevó al error manifiesto de hecho, de dar por no demostrado, estándolo, que no estaba probado el elemento de la subordinación, y consecuencialmente, que no hubo un (cid:9) SCLAIPT-10 V.00 14 --n35-- Radicación n.° 60631 contrato de trabajo entre las partes, configurándose así una aplicación indebida del artículo 24 del CST; así mismo, al de no dar por demostrado, estándolo, que dicha relación tuvo lugar del 7 de noviembre de 1989 al 2 de diciembre de 2009. De acuerdo con ello, la ocurrencia de aquellos, conllevó a la violación de las normas sustanciales enlistadas en la proposición jurídica. Por lo expuesto, el cargo está llamado a prosperar. Sin costas en casación en vista de la prosperidad del recurso.

IX. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de las siguientes disposiciones: [...] artículos 21, 22, 23 (artículo 1° de la ley 50 de 1990), 24

(artículo 2° de la Ley 50 de 1990), 55, 61 (artículo 5 Ley 50 de 1990), 62 reformado por el artículo 7 parte A del Decreto Ley 2351 de 1965; 65, 127, 189, 306 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 1602 y s.s. del Código Civil; artículos 1, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; en relación con los artículos 4, 6, 174, 177, 187, 304, 305 y 393 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Convenio N° 198 del 31 de mayo del 2006 adoptado en Ginebra por la OIT que se refiere a la subordinación, y los Convenios 181 y 188 de 197, que regulan las cooperativas de trabajo asociado y las bolsas de empleo. En el desarrollo del cargo, expresó, que en cuanto a los elementos esenciales del contrato de trabajo, no hay el más mínimo asomo de duda, de que realizó para la Clínica Caridi, SCLAJPT-10 V.00 (cid:9) 15 Radicación n.° 60631 de propiedad del demandado, su actividad personal como

médico especialista en consulta de los pacientes que se le remitían a su consultorio, asignado en las instalaciones de la misma, igualmente, de que debía cumplir con las brigadas de salud y las consultas y cirugías del «plan mutis», de manera gratuita, además, atender las interconsultas para desarrollar los procedimientos quirúrgicos. Dijo que el elemento subordinación constituye el problema jurídico de la litis, toda vez que el Tribunal consideró que no se encontraba probado el mismo, razonamiento que es contrario a la sentencia CSJ SL 22169, 17 ag. 2004, en la cual se debatió la procedencia de los contratos de prestación del servicio del sector médico con respecto a la sentencia de la Corte Constitucional CC C-4011999, mediante la cual se reguló la norma sobre los contratos de los supernumerarios en el sector de la salud; y que además, estaba obligada a cumplir las recomendaciones del director científico. Alegó que el juez de la apelación, no aplicó la legislación internacional al respecto, que de conformidad con el artículo 93 de la CN, consagra, que estas disposiciones hacen parte de la legislación ordinaria interna, como por ejemplo el convenio n.° 198 del 31 de mayo de 2006, concerniente a la subordinación analizada por ese máximo organismo, que nada tiene que ver con los convenios 181 y 188 de 1997, que regulan las cooperativas de trabajo asociado o las bolsas de empleo. (cid:9) SCLAPT-10 V.00 16 n-(b Radicación n.° 60631 Señaló que tampoco se aplicó el nuevo concepto en material laboral, denominado parasubordinación laboral, ya

que el mundo globalizado ha originado nuevas formas de trabajo, la tercerización y el trabajo autónomo económicamente, dependiente; concepto éste, que es la mixtura entre el trabajo por cuenta propia y el subordinado, que por su trascendencia económica, reclama una regulación protectora de las garantías laborales, lo que constituye un desafio actual del derecho laboral. Refirió doctrina en lo concerniente a los retos actuales del trabajo «ARTURO BRONSTEIN — GINEBRA, JULIO 2005», en concreto sobre el tema, los dependientes - independientes o el desenfoque de la relación de trabajo. Arguyó que está absolutamente demostrado en el proceso, que desde el ario 1989 hasta el ario 2009, recibió como remuneración el 50% del valor de la consulta, de los cuales cancelaba el 10% por concepto de retención en la fuente, y los aportes obligatorios para la compra de equipos médicos, siendo ello violatorio de los artículos 127 del CST y siguientes; así mismo, que el salario a la fecha del retiro, fue la suma de 1.585.040, como se desprende de los folios 13 y 132 del expediente, siendo éste uno de los extremos de la demanda, que inexplicablemente según el ad quem, no fue probado, y que haría imposible tasar una eventual condena, lo que se debe a la deficiente valoración de las pruebas. (cid:9) 17

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Radicación n.° 60631 Por último relacionó precedente tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, sobre la primacía de la realidad y la subordinación en materia laboral.

X. RÉPLICA Dijo que se acusa la sentencia del Tribunal por infracción directa de la ley, es decir, por no aplicar las normas que gobiernan el asunto, concretando su acusación en los artículos 21 a 24 del CST, lo cual resulta desacertado, en la medida en que dichas normas sí fueron aplicadas por el juez de la apelación, inclusive las mismas que se citan en la proposición jurídica, por lo que cae de su peso la acusación de desconocerlas o de no aplicar las normas que gobiernan el asunto.

XI. CONSIDERACIONES Tal como lo adujo la réplica, la censura incurrió en defectos de orden técnico en la formulación del cargo, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del CPTSS, en concordancia con lo establecido en el 87 ibídem, subrogado por el 60 del Decreto 528 de 1964, que lo h