CSJ - SL3349-2021

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3349-2021 Radicación n.° 88826 Acta 28 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CÉSAR AUGUSTO RODRÍGUEZ CELY, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de octubre de 2019 en el proceso que instauró el recurrente contra OLD MUTUAL

PENSIONES Y CESANTÍAS SA y ADMINISTRADORA

COLOMBIA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería a Diego Alejandro Rodríguez Ramírez, identificado con CC n.° 1020.786.332 y TP n.° 315134 del CSJ, como apoderado de Skandia Pensiones y Cesantías SA.

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 88826 Téngase a World Legal Corporation SAS, representada legalmente por Miguel Ángel Ramírez Gaitán, identificado con CC n.° 80.421.257, como apoderada de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferido. Se reconoce a Luis Enrique Salinas López, identificado con CC n.° 9.873.975 y TP n.° 186558 del CSJ, como apoderado sustituto de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferido, previa comprobación de su calidad de abogado en el Registro Nacional de Abogados – SIRNA, a efectos de lo dispuesto en el Decreto 806 de 2020.

I. ANTECEDENTES César Augusto Rodríguez Cely persiguió mediante demanda laboral ordinaria (f.° 2 a 25) que se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad de la AFP Old Mutual SA, por cuanto no fue informado suficiente, veraz e idóneamente sobre los regímenes pensionales y de las eventuales condiciones pensionales a las que tendría derecho y, como consecuencia, i) se condenara a Old Mutual SA a trasladar los valores de los aportes obligatorios y los rendimientos que posea en la cuenta del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; ii) se condenara a Colpensiones a recibir los anteriores aportes como administradora del Régimen de Prima Media con prestación definida; y iii) se condenara a lo probado extra y ultra petita y las costas y agencias en derecho.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 88826 Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que: i) nació el 03 de febrero de 1962; ii) a la presentación de la demanda contaba con 56 años de edad; iii) se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 01 de febrero de 1980; iv) el 24 de julio de 1998 se le hizo firmar, sin ningún tipo de asesoría, un formulario de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a Pensionar – Old Mutual SA; v) el 25 de junio de 2009 se le hizo firmar, sin ningún tipo de asesoría, formulario de afiliación con Old Mutual SA; vi) en las dos (2) ocasiones en que estuvo vinculado con Old Mutual

SA, los asesores de dicho fondo no le brindaron la asesoría adecuada y, como consecuencia, no pudo adoptar una decisión basada en una comparación objetiva y previa entre los dos regímenes pensionales. Al dar respuesta a la demanda (f.° 77 a 80), Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento del demandado, la edad y la afiliación al Instituto de Seguros Sociales el 01 de febrero de 1980; de los demás hechos dijo que no le constaban. Sostuvo que la afiliación al RAIS por parte del actor tiene plena validez, por cuanto no se logra acreditar ningún vicio del consentimiento: error, violencia o dolo y permaneció vinculado a él por más de 19 años; que a la fecha de solicitud del cambio de régimen al actor le faltan menos de 10 años para la edad de pensión en el RPM, por lo cual cae en la restricción del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1093 y tampoco goza de la posibilidad de retorno en cualquier tiempo, por cuanto no tenía acreditados 15 años de servicios o 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 88826 del sistema general de pensiones, esto es, al 01 de abril de

1994. Propuso las excepciones de prescripción y caducidad; cobro de lo no debido; buena fe y «declaratoria de otras excepciones».

Por su parte, Old Mutual SA al contestar la demanda (f.° 90 a 114), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los

hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento del demandado, la edad, la afiliación al Instituto de Seguros Sociales el 01 de febrero de 1980 y la no entrega del reglamento de funcionamiento del fondo, porque los afiliados lo pueden consultar en la página de la entidad. De los demás hechos manifestó que no eran tales, no eran ciertos o no le constaban. Adujo que el acto de afiliación del actor fue válido y carece de cualquier tipo de nulidad absoluta o relativa; las asesorías que brinda el fondo se realizan con personal idóneo y capacitado y tienen plena validez; el actor realizó dos (2) traslados al RAIS, tuvo dos oportunidades de retracto y no las ejerció; a la fecha de solicitud del nuevo traslado al RPM al actor le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad de pensión en dicho régimen y, por tanto, le aplica la restricción del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones de prescripción; cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación; buena fe y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 88826 fallo de 05 de febrero de 2019 (f.° 144 a 146 y archivo digital), resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES – COLPESNIONES (sic) Y A OLD MUTUAL

PENSIONES Y CESANTIAS (sic) S.A., DE TODAS LAS

PETICIONES INCOADAS EN SU CONTRA POR EL DEMANDANTE

CESAR (sic) AGUSTO RODRIGUEZ (sic) CELY, POR LO

EXPUESTO ANTERIORMEMTE (sic).

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS A LA DEMANDANTE POR

EL VALOR DE ($700.000.oo)

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por fallo de 23 de octubre de 2019 (f.° 153 a 153 vto. y archivo digital), desató la apelación formulada por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia y resolvió: PRIMERO: CONFIRMAR La sentencia proferida el 5 de febrero de 2019 por el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó que el problema jurídico a resolver consistía en dilucidar si la AFP Old Mutual omitió su deber de información al momento en que el actor se trasladó de régimen y, por tanto, si debía declararse la nulidad y/o la ineficacia de los distintos traslados al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuados por éste.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 88826 A continuación, el Colegiado de instancia se planteó como interrogante inicial si el asunto debía abordarse desde la óptica de la nulidad o la de la ineficacia y concluyó en ese

particular punto que, de conformidad con lo señalado en la sentencia CSJ SL2954-2019, «[…] lo que procede es estudiar la ineficacia del traslado […]». Para resolver el problema jurídico, el juez vertical manifestó que acogía el precedente de la sentencia CSJ SL, 08 sep. 2008, rad. 31986, en relación con el deber de información por parte de las administradoras de fondos pensionales, que son calificadas como entidades de carácter previsional, lo cual se traduce que en que están obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a tal calidad, en tanto concierne al interés público desde la perspectiva del artículo 48, así como del art. 335 de la Constitución Política. Como la obligación de las administradoras es de carácter profesional, tienen «[…] el deber de cumplir puntualmente con suma diligencia con prudencia y pericia las obligaciones que taxativamente le señalan las normas en especial los artículos 14 y 15 del decreto 656 de 1994 y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas como lo manda el artículo 1603 del código civil regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente legal, reglamentaria o contractual […]» En ese orden, el deber de información »[…] comprende todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 88826 hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, pues las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una

información completa y comprensible a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego en materias de alta complejidad, obligación emanada de la buena fe y la transparencia que debió estar sujeta a vigilancia». Sobre cuál es el tipo de información que se debe brindar, acudió a lo señalado en la sentencia CSJ SL16882019, en la cual se indicó que debe evaluarse el suministro de la información de acuerdo con el momento histórico en el cual debía cumplirse, «[…] siendo claro que lo que se exige es que la información haya sido brindada en el momento del traslado de régimen y no con posterioridad a dicho acto jurídico […]» , así como reseñó que en la providencia CSJ SL12136-2014 se dijo que la información no puede ser genérica […] de allí que desde el inicio haya correspondido a las administradoras de fondos de pensiones dar cuenta que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen so pena de declarar ineficaz ese tránsito» y, acto seguido, hizo un recuento normativo de las exigencias legales que en cada etapa ha tenido el mentado deber (Decreto 663 de 1993; Ley 795 de 2003; Ley 1328 de 2009). En relación con el «buen consejo» expresó que la Corte ha indicado que la decisión del afiliado debe conjugar un conocimiento objetivo de los elementos de los regímenes pensionales, acorde con su situación individual, «[…] más la

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 88826 opinión que sobre el asunto tenga el representante de la administradora», lo cual supone «[…] el estudio de los

antecedentes del afiliado, edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar etcétera, sus datos relevantes y expectativas personales […]» En cuanto al consentimiento vertido en el formulario de información, se apoyó en lo dicho en la sentencia CSJ SL19447-2017, reiterada en la CSJ SL1688-2019, en las cuales se asentó que las afirmaciones hechas en los formularios, en formatos preimpresos, respecto de que la afiliación ha sido libre, espontánea y sin presiones «[…] no son por sí solas suficientes para dar por demostrado el deber de información; dichas expresiones a lo sumo acreditan un consentimiento pero no informado, pues no se trataba únicamente de completar un formato ni adherirse a una cláusula genérica sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad». En lo que toca con la inversión de la carga de prueba en favor del afiliado, aseguró que la Corte ha sostenido que si el afiliado afirma no haber recibido la información debida, acorde con el artículo 1604 del Código Civil, corresponde a la AFP «[…] acreditar que realizó todas las actuaciones necesarias para que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen», lo cual entraña, además de lo señalado en la disposición legal, un elemento de justicia, en la medida en que los fondos, por diversas razones, se encuentran en

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 88826 mejor posición para acreditar el cumplimiento del deber que

les atañe. También referenció que según la jurisprudencia de la Corte «[…] ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con la suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP privada por incumplimiento del deber de información», por el contrario, la regla identificable es que las administradoras del RAIS deben suministrar la información con las características ya reseñadas, sin que tenga incidencia «[…] si se tiene o no un beneficio transicional, si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico del traslado considerado en sí mismo independientemente de la etapa en que se encuentre el afiliado». Frente al caso concreto, examinó la historia laboral del actor para comprobar que se afilió al Seguro Social el 01 de febrero de 1980 (f.° 86); que se trasladó a Pensionar hoy Old Mutual a partir del 24 de julio de 1998, según consta en el formulario de afiliación (f.° 115); que retornó al RPM administrado por el ISS el 01 de agosto de 2004 y que, finalmente, el 01 de agosto de 2009 volvió al RAIS (f.° 45). Aseveró que en el presente caso el fondo sí demostró que cumplió con el deber de suministrar la información necesaria, pues,

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 88826 […] conforme se advierte del interrogatorio de parte absuelto por el demandante, pues al ser formulado por la apoderada de la AFP

OLD MUTUAL, ésta logra la confesión del señor Rodríguez Cely en torno a la asesoría que le fue brindada por los asesores de la sociedad en mención, la cual a juicio de la Sala mayoritaria reúne las condiciones establecidas por la jurisprudencia y la ley para que el consentimiento dado al trasladarse en dos oportunidades al régimen de ahorro individual con solidaridad fuera libre y voluntario; al respecto nótese que el demandante a minuto 52:54 del audio contenido en el CD obrante a folio 144, indicó que al momento de realizar su traslado a lo que era PENSIONAR en el año 1998, la empresa para la cual trabajaba LLOYDS BANK, le ofreció a él y a los demás trabajadores un incentivo para efectuar la afiliación a dicho fondo consistente en hacer aportes voluntarios adicionales a las cotizaciones obligatorias en materia pensional, que al momento en que se iba a efectuar el traslado le informaron que “lo que ahorraban no tenían que compartirlo con ninguna persona, es decir que a diferencia de régimen de prima media del Seguro Social no se subsidiaba ninguna otra persona sino que lo que uno aportaba finalmente iba a recibirlo uno directamente y no ningún tercero" fin de la cita textual y de las palabras del demandante. Igualmente indicó que le informaron sobre la rentabilidad que la AFP OLD MUTUAL había tenido en períodos previos correspondiente a la administración de los portafolios en los que se invertían los recursos que ésta manejaba lo cual era contrastado con el Instituto de Seguros Sociales pues esta entidad se describía como un ente que presentaba muchos problemas internos de desorden y corrupción, el cual finalmente

podría terminar en liquidación. De otro lado señaló que se le informó que su mesada pensional o el valor de su mesada pensional estaría relacionada con lo que tuviera ahorrado en su cuenta; que en el 2009 después de haber regresado nuevamente al Instituto de Seguros Sociales se trasladó por segunda vez a SKANDIA, en tanto fue buscado por el asesor de dicha sociedad quien tenía toda su información personal, cómo se llamaba, cuántos años tenía en la empresa y el valor de su salario, llegando así con una información preliminar faltándole lo relacionado con su historia laboral, de manera que se debía dar una autorización para que el asesor pudiera generar la del Seguro Social después de negar que le hicieran un estudio económico resaltó que además le indicaron que era ideal realizar de manera adicional a los aportes obligatorios cotizaciones voluntarias para mejorar su situación financiera al final cuando acreditara los requisitos para pensionarse; que el asesor del fondo refirió de manera principal que SKANDIA era solidez financiera versus la situación del Seguro Social. Adujo que en el año 1998 y en el año 2009 no tenía mucha preocupación por saber los requisitos necesarios para pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida, pues su motivación estaba enfocada a obtener el mayor beneficio económico para este momento; que en el año 2004

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 88826 regreso al Instituto de Seguros Sociales porque su empleador presentó mora de dos años y el fondo de pensiones no efectuó ningún trámite al respecto, de manera que aunque dicha situación no se relacionó con un tema económico le generó más

confianza el fondo público; que además en el año 2014 se enteró que el valor de su mesada pensional no sería la esperada. De lo anterior concluyó el Tribunal que la AFP le explicó de manera comparada el alcance de los dos regímenes pensionales; igualmente, que le fueron referidas las condiciones que caracterizan el RAIS; además «[…] fue asesorado por personas que sabían de su situación particular pues él mismo dijo que en el año 2009 los asesores llegaron con una información preliminar, esto es su nombre, salario, antigüedad en la empresa faltándole únicamente lo relacionado con su historia laboral a la cual en todo caso tuvieron acceso por autorización del demandante» Así las cosas, el juez colectivo coligió que no era posible, como lo pretendió el demandante, derivar que por parte de la AFP «[…] no se le brindó una asesoría clara, oportuna y de calidad, pues lo cierto es que de su dicho claramente puede establecerse que efectivamente ocurrió todo lo contrario siendo el caso precisar que no era posible que el fondo de pensiones a la fecha de sus traslados determinará con certeza el valor de la pensión del actor toda vez que la misma iba a depender de los salarios que percibiera durante toda su vida laboral». En esas condiciones, el juez colegiado encontró claro que el actor conocía los riesgos que aparejaba el cambio de régimen, el cual ya había efectuado no una sino dos veces, ya que, contrario a lo afirmado en la demanda, él conocía que

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 88826 el fondo de ahorro privado se sujetaba a la dinámica del

mercado y no era dable esperar que en su segundo retorno al RAIS obtuviera una pensión cercana a las expectativas originales, puesto que al haber retornado al RPM «[…] pudo perder los rendimientos que obtuvo en su primera vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad en la medida que al regresar a este el dinero retornado se corresponde con el número de semanas que reportó en el Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES y no con las sumas que se trasladaron a esa entidad en su segunda afiliación» El Tribunal advirtió que el demandante en su interrogatorio de parte depuso que en la asesoría que le fue dada en el año 1998, previo a su primer traslado al RAIS, le resaltaron las dificultades financieras que presentaba el ISS, pero lo cierto es que ello no tuvo incidencia en el cambio de régimen efectuado en ese momento, pues decidió volver al ISS hoy Colpensiones en el año 2004 «[…] aduciendo mayor confianza en dicha entidad dados los inconvenientes que presentó en su historia laboral a causa de una mora patronal, los cuales a su juicio no fueron solucionados de manera oportuna por el fondo de pensiones privado demando (sic)». Finalmente, el juez plural destacó que «[…] si bien esta Sala ha admitido en múltiples casos declarar la ineficacia de traslados realizados al régimen de ahorro individual con solidaridad no es procedente asumir la misma posición en este caso, en tanto en aquellas oportunidades no se verificó que las administradoras de fondos de pensiones privadas demandadas hubieren asumido la carga de probar el

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 88826

cumplimiento del deber de información en los términos ya anotados, situación que no se corresponde con el sub examine[…]».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante en instancias, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, «[…] condene a la demandada conforme a las pretensiones de la demanda inicial».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales merecieron réplica y se estudiarán conjuntamente al ser formulados por la misma vía, acusar similar elenco normativo, buscar la misma finalidad y esgrimir argumentos complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, «y por violación de medio de los artículos 191, 196 del C.G. del P. y como consecuencia de ésta, de los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993; artículo 14 y 15 del

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 88826 Decreto 656 de 1994; artículo 21 de la Ley 795 de 2003; artículos 2 y 9 de la Ley 797 de 2003; artículo 1 del Decreto 3800 de 2003. En relación con los artículos 1003 y 1004 del Código Civil».

Expresa estar de acuerdo con la inferencia fáctica que hizo el Tribunal en relación con su declaración de parte, porque lo expuesto por él, de manera libre y espontánea, «[…] corresponde a algunas diferencias y características generales de los dos Regímenes pensionales derivadas de la reglamentación general del Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993». A continuación, transcribe algunas de las respuestas ofrecidas en el interrogatorio de parte para enfatizar que no se trata de una confesión y, por tanto, el ad quem indebidamente aplicó el texto legal que regula la confesión al derivar hechos que el deponente no manifestó, pues lo aceptado fue «[…] conocer las ventajas y las desventajas derivadas de la reglamentación general del régimen de ahorro privado que, están consagradas en la Ley y que se presumen conocidas, sin que ello implique para su caso concreto confesión. De igual forma acontece con el aporte voluntario que le hacía el Banco». Enfatiza que la información que brindó el fondo demandado se circunscribió a la rentabilidad obtenida en los últimos 12 meses, pero en dicha diligencia no se acreditó que hubiera aceptado que recibió información al menos probable de la proyección de su derecho en el RPM a cargo del ISS,

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 88826 «[…] al que tan solo se referían como una entidad llamada al fracaso». Reitera la aplicación indebida por parte del Tribunal del texto legal que regula la confesión «[…] toda vez que la aceptación por parte del demandante, tal como la describe el tribunal, corresponde a las características generales previstas en la ley relacionadas con el régimen de ahorro individual con

solidaridad, motivo por el cual tampoco era conducente dividir su confesión y limitarla a este último – RAISy, de otra parte, el consentimiento informado corresponde a las condiciones particulares y concretas relacionadas con los dos regímenes» Agrega que en el interrogatorio de parte aceptó, de manera lacónica, que había recibido información de que su mesada pensional estaba relacionada con lo que tuviera ahorrado en su cuenta individual, pero ello no corresponde a un conocimiento informado para tomar la decisión de permanecer o cambiar de régimen por lo que […] se consideraría una información objetiva, el que le hubieran establecido montos de capital y valores a obtener como pensión dentro de cada uno de los regímenes». Sostiene que no es posible que confesara algo sobre lo que no conoce porque es un lego en materia pensional y, por el contrario, quien debía suministrar la información era Old Mutual y en el plenario no obra prueba de que lo hubiese hecho al tenor de lo dispuesto por el artículo 1604 del Código Civil.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 88826 Afirma que por todo lo explicado, en este caso no se presentan los elementos que permitirían deducir que hubo una confesión, puesto que se requiere que i) verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria y, ii) que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violación de la ley sustancial, por la vía indirecta, «[…] de los artículos 13, 271 y 272 de la Ley

100 de 1993; artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993; artículo 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículo 21 de la Ley 795 de 2003; artículos 2 y 9 de la Ley 797 de 2003; artículo 1 del Decreto 3800 de 2003. En relación con los artículos 1003 y 1004 del Código Civil. Lo anterior como producto de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la AFP OLD MUTUAL le explicó al demandante de manera comparada el alcance de los dos regímenes pensionales.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la AFP OLD MUTUAL indicó el valor de la pensión al demandante.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP OLD MUTUAL solo dijo características generales de cada régimen pensional, sin hacer alusión a las ventajas, desventajas y consecuencias de pertenecer a uno u otro régimen.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que los asesores del OLD MUTUAL conocían la situación particular del señor César

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 88826 Rodríguez por lo que se le brindo una asesoría clara, oportuna y de calidad.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante podía comprender las consecuencias de su traslado al ser un administrador de empresas.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la AFP OLD MUTUAL puso de presente el valor que debía tener ahorrado para obtener una pensión en condiciones similares o superiores a las del RPM.

Señala como prueba erróneamente apreciada su

declaración de parte y como pruebas no apreciadas: la contestación de la demanda (f.° 90 al 114); la demanda (f.° 2 al 25); la confesión vertida en la declaración de la apoderada de Old Mutual; el derecho de petición de 15 de marzo de 2016 presentado ante la Superfinanciera (f.° 46) y la respuesta al derecho de petición emitida por la Superfinanciera de fecha 27 de mayo de 2016 (f.° 47). En la demostración del cargo, aduce que en cuanto al primer error, consistente en que se le explicó de manera comparada el alcance de los dos regímenes pensionales, éste se produce por la errónea apreciación de su interrogatorio de parte, lo que condujo a que el Tribunal afirmara que se había brindado una explicación completa sobre los dos regímenes, como producto de la respuesta dada ante el interrogante formulado por la apoderada de Old Mutual en relación con qué tipo de información le habían entregado. De sus respuestas, según la censura, sólo se puede inferir que le informaron unas características generales de cada régimen, sin que existieran precisiones sobre su caso particular, por lo cual no se cumplieron los requisitos

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 88826 exigidos por la Corte Suprema de Justicia, pues, en verdad, «[…] El fondo demandado no actuó con la suficiente diligencia, al momento de asesorar al futuro afiliado y no mencionó todas las características, beneficios, ventajas y desventajas, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, como lo ha exigido la jurisprudencia de la Corte».

El segundo error del Tribunal, consistente en dar por demostrado que el fondo demandado le indicó el valor de la pensión, tuvo como fundamento la respuesta dada a la pregunta número tres formulada por Skandia, «¿Le informaron que su mesada pensional estaría relacionada con lo que tuviera ahorrado en su cuenta de ahorro individual?» A lo que el deponente respondió: «Sí, correcto». Para el censor, ello no traduce que le hicieron una simulación económica con base en su caso particular, incluyendo salario, edad, monto de pensión que se deseaba obtener, etc., por tanto, la respuesta dada a la pregunta tres no se puede entender «[…] en el sentido que el fondo hubiera puesto de presente el valor exacto de la mesada pensional que recibiría, o el capital que financiaría una determinada pensión». Reitera que la información brindada fue superficial […] y no cumple con los postulados jurídicos y jurisprudenciales para que sea válida la afiliación al RAIS. Se echa de menos una proyección de la pensión y la información del capital necesario para obtener una pensión que cumpliera las expectativas […]»

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 88826 Respecto del tercer error, esto es, no dar por demostrado que el fondo demandado solo informó características generales de cada régimen pensional, pues no hizo alusión a las ventajas, desventajas y consecuencias de pertenecer a uno u otro régimen, el Tribunal afirmó que sí se había brindado la información lo cual, según su criterio, es equivocado, pues, sus manifestaciones en el interrogatorio corresponden a características generales del RAIS que se

encuentran en la ley «[…] pero esto no significa que el fondo demandado haya cumplido con su deber de informar conforme lo exige la ley haciendo claridad en las diferencias, ventajas y desventajas, efectos y consecuencias de encontrarse en uno u otro régimen», además de que «Tampoco señalaron los valores a obtener como pensión, por lo que claramente y contrario a lo dicho por el Tribunal, se concluye que no existió información suficiente que cumpliera con los postulados de la normatividad y la jurisprudencia […]», En cuanto al cuarto error endilgado, consistente en dar por demostrado que los asesores de Old Mutual conocían la situación particular del reclamante y, en consecuencia, se le brindó una asesoría clara, oportuna y de calidad, alega que ello derivó de la respuesta dada a la pregunta número cuatro formulada en el aludido interrogatorio, a la cual respondió que los asesores del fondo iban de piso en piso y conocían los datos de cada uno, el nombre, la edad, etc., pero no conocían la historia laboral y de allí en adelante la información giraba en torno a la conveniencia económica de estar en el fondo y no en el Seguro Social, por la alta probabilidad de que esa entidad desapareciera, sin que les hicieran una simulación

SCLAJPT-10 V.00 19

Rad