CSJ - SL3350-2021

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3350-2021 Radicación n.° 86038 Acta 025 Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por NUBIA ALCIRA PEÑA VILLALOBOS, contra la sentencia proferida el 7 de marzo del 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.).

I. ANTECEDENTES Accionó la señora Nubia Alcira Peña Villalobos contra las demandadas, para procurar la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual

(RAIS), consecuentemente, que se le ordene a Porvenir S.A., a trasladar a Colpensiones la totalidad de la cuenta de ahorro

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Radicación n.° 86038 individual, esto es, aportes y los rendimientos causados desde su vinculación hasta la fecha. Fundamentó sus pretensiones en que: prestó sus servicios a la Rama Judicial del Poder Público por más de 25 años; desde que empezó a laborar siempre cotizó al Régimen de Prima Media; el «7 de diciembre de 2016» se trasladó al de Ahorro Individual, administrado por Porvenir S.A., en donde

no le brindaron la información necesaria, clara y suficiente para tomar la decisión sobre el cambio de régimen, sus desventajas y consecuencias. Señaló que mediante solicitud del 27 de octubre de 2016, pidió regresar a Colpensiones, solicitud que fue negada el 3 de noviembre del mismo año; y que el 13 del mismo mes y año, le solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones, que la recibiera en el RPM, sin encontrar respuesta favorable. Las demandadas, al contestar el libelo inicial, se opusieron a las pretensiones. Colpensiones, al referirse a los hechos, aceptó la fecha del traslado al RAIS, la solicitud de traslado y su respuesta; sobre los demás, manifestó que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho para regresar al Régimen de Prima Media, «al reconocimiento de la pensión pretendida» y de la causal de nulidad; prescripción, caducidad y saneamiento de la nulidad. Porvenir S.A., sostuvo que el traslado no se hizo en contra de una prohibición legal, y al contrario, los mismos se

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Radicación n.° 86038 dieron con el cumplimiento de todos los lineamientos establecidos para la perfección de dichos actos jurídicos; además, resaltó que la actora se pasó al fondo el 6 de diciembre de 1996, acto que fue libre y voluntario. En cuanto a los hechos, aceptó, que respondió negativamente la solicitud radicada por la actora, e indicó que todos constituyen «afirmaciones abiertamente temerarias realizadas por el apoderado de la parte demandante».

Presentó las excepciones de falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales o de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 14 de junio de 2018, decidió: PRIMERO. DECLARAR la nulidad de la afiliación efectuada el 6 de diciembre de 1996 al régimen del ahorro individual con solidaridad respecto del fondo de ahorro individual ADMISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A de la señora NUBIA ALCIRA PEÑA VILLALOBOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. SEGUNDO ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que se encuentran en la cuenta individual de la señora NUBIA ALCIRA PEÑA VILLALOBOS tales como aportes o cotizaciones, bonos pensionales que se hubieran solicitado, sumas adicionales con intereses o rendimientos que se hubiera causado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. TERCERO. ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES admitir el traslado de la señora NUBIA ALCIRA PEÑA VILLALOBOS al régimen de la prima media con prestación definida con sus aportes, con ocasión de la

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Radicación n.° 86038 nulidad en el traslado de régimen aquí decretado de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. CUARTO. DECLARAR no probados los hechos sustento de las excepciones planteadas por la pasiva.

QUINTO: CONDENAR a la demandada PORVENIR S.A. al pago de costas. […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colpensiones y al resolver el grado jurisdiccional de consulta a su favor, la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de proveído proferido el 7 de marzo de 2019, revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar absolvió a las demandadas de todas las pretensiones. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si había lugar a declarar la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual. Para resolverlo, tomó como marco normativo los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993, 1502, 1508 y 1509 del Código Civil; los Decretos 656 y 692 de 1994; y las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, de las cuales únicamente indicó los radicados CSJ SL 31989, SL 31314, SL 33083 y SL 47125. Refirió que no era motivo de controversia que la demandante se encontraba afiliada a Cajanal cuando se trasladó el 6 de diciembre de 1996 a Porvenir, que no era beneficiaria del régimen de transición por cuanto al 1° de

abril de 1994 contaba con 34 años y 540 semanas.

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Radicación n.° 86038 Dijo que del formulario de afiliación visto a folio 131, se desprendía que la actora se trasladó de manera libre y voluntaria, y lo corroboró con el interrogatorio de parte y las declaraciones de los terceros, pues todos coincidieron en afirmar que sí recibieron asesoría de manera verbal. Además, señaló que el traslado inicial al RAIS cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió, las que de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, dio lugar a que sea válido, ya que cumplió con los requisitos de eficacia y validez. Así, recordó que: «las reglas de la experiencia y la sana crítica, indican que cuando se suscriben diferentes negocios jurídicos, en virtud de la autonomía la voluntad privada», no resulta razonable que «algunos los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionen en alguna clase de perjuicio», y resaltó, que pretender ahora desconocer los efectos jurídicos del traslado, porque «al parecer» el monto de la pensión resultaría inferior en el RAIS, no es una razón válida para decretar la nulidad de la afiliación. En cuanto a los vicios del consentimiento, manifestó que no se probó que la actora fue presionada o engañada al momento de suscribir el documento de solicitud del traslado, ni se demostró que hubo fuerza, dolo o error de hecho y, que de conformidad con el artículo 1509 del Código Civil, para

que un error vicie la voluntad, no puede ser sobre algún aspecto jurídico.

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Radicación n.° 86038 Finalmente sostuvo que no se cumple con los presupuestos de la jurisprudencia de la Corte, comoquiera que allí se refieren a las personas que se encontraban excluidas para optar por el traslado del régimen cuando «habían causado el derecho en el régimen de prima media, o perteneciendo al régimen de transición le faltaba muy poco tiempo para adquirir el derecho a la pensión», y en el sub lite, la accionante no cuenta con un derecho adquirido, ni pertenece al régimen de transición, además, de que le faltaban aproximadamente 20 años para adquirir el derecho a la pensión.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia, […] se dignará REVOCAR TOTALMENTE la sentencia de segunda y, en su lugar, CONFIRMAR LA DECISIÓN DEL JUZGADO ONCE LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTA, que declaró la NULIDAD y/o INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN que realizó NUBIA ALCIRA PEÑA VILLALOBOS al régimen del ahorro individual con la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A; y ordenó a la demandada PORVENIR S.A trasladar todos los valores que se encuentran en la cuenta de ahorro pensional junto

con intereses y rendimientos financieros que se hubiesen causado, con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. Y que esta última admita a la demandante NUBIA ALCIRA PEÑA VILLALOBOS en el Régimen de la Prima Media con Prestación Definida. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no son replicados, y que serán

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Radicación n.° 86038 examinados conjuntamente por referirse al mismo tema, abarcar similar elenco normativo, y por merecer idéntica solución.

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, «por la vía directa en la modalidad de infracción indirecta de los arts. 13. 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 53 de la Constitución Política de Colombia; por la aplicación indebida de los artículos 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil», como consecuencia «de los siguientes errores de apreciación»:

1. En no dar por demostrado estándolo que en el trámite de afiliación al Régimen de Ahorro Individual que realizó NUBIA

ALCIRA PEÑA VILLALOBOS, que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. omitió brindarle una asesoría precisa exacta suficiente, veraz objetiva, oportuna comprensible.

2. Dar por demostrado sin estarlo que la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.,

cumplió con el deber de buen consejo, al momento de la afiliación de NUBIA ALCIRA PEÑA VILLALOBOS al régimen del ahorro individual.

3. Dar por demostrado sin estarlo que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., ilustró de manera suficiente integral, comprensible y clara a NUBIA ALCIRA PEÑA VILLALOBOS acerca de las condiciones del régimen del ahorro individual.

4. Dar por demostrado sin estarlo que el traslado realizado por

NUBIA ALCIRA PEÑA VILLALOBOS a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., se realizó de manera libre, espontánea y voluntaria, indicando que no existe prueba alguna del engaño, ni la manipulación de la información, ni coacción.

5. Dar por cierto sin serlo que NUBIA ALCIRA PEÑA VILLALOBOS olvidó toda la capacitación, inducción, información que le brindó la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR como consecuencia del transcurrir del tiempo.

6. Dar por demostrado sin estarlo que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR le informó a NUBIA ALCIRA PEÑA VILLALOBOS que podía retornar

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Radicación n.° 86038 nuevamente al Régimen de la Prima Media, después de haber transcurrido cinco años a la afiliación; o antes de cumplir los cuarenta y siete años de edad.

7. Dar por probado que a NUBIA ALCIRA PEÑA VILLALOBOS la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. le brindó información veraz y suficiente sobre los requisitos y condiciones pensionales en los dos regímenes pensionales, al momento de la afiliación.

8. En no dar por demostrado, estándolo, que con la demanda promovida por NUBIA ALCIRA PEÑA VILLALOBOS no se ciñe al precedente jurisprudencial que la H Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, tiene frente a la NULIDAD y/o INEFICACIA del traslado de régimen pensional.

Para la demostración del cargo dice que el Tribunal no aplicó los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, porque la afiliación a Porvenir no fue libre ni voluntaria, pues ella «entraña de manera anticipada la disposición de una información precisa, exacta, suficiente veraz, oportuna objetiva, comprensible, comparable». Y ese tipo de vinculación se da cuando se cumplen con los presupuestos del buen consejo, y se ha brindado previamente una ilustración suficiente con la cual el trabajador pueda entender las virtudes, las bondades, y las desventajas de permanencia o vinculación al régimen que se ofrecen. Señala que el colegiado omitió darle aplicación del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ya que de los elementos probatorios se extrae que la asesoría que se le brindó a la actora fue de forma grupal y en un término de unos minutos, donde no se le pudo realizar un análisis de sus condiciones, sus desventajas de permanecer en el RAIS, y además, no le explicaron de forma clara, precisa y entendible de las

modalidades pensionales.

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Radicación n.° 86038 Dice que el ad quem, se equivoca al darle al formulario una lectura y un valor probatorio que no tiene, pues si bien este contiene la firma y los datos personales, no tiene la información que se requiere para presumir el cumplimiento del deber del buen consejo, de la diligencia, de la transparencia de la objetividad, de la exactitud y de la veracidad que se le dio, por lo que contradijo lo señalado en la sentencia CSJ SL4360-2019. Como soporte a sus argumentos trajo a colación la sentencia CSJ SL, rad. 33083, 22 nov. 2011.

VII. CARGO SEGUNDO Ataca el fallo recurrido de violar la ley sustancial, Por la vía directa en la modalidad de infracción indirecta aplicación indebida del artículo 1509 del Código Civil con el cual definió la nulidad del traslado cuando la disposición a aplicar son artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1.993, e inaplicación del artículo167 del Código de General del Proceso, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993, y 3° de la Ley 1382 de

2009. Le endosa al ad quem los siguientes errores:

1. Dar por cierto sin serlo que el tema de la nulidad y/o ineficacia

del traslado se debe ventilar en apreciación del artículo 1509 del Código Civil.

2. Dar por cierto que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR probó que a NUBIA ALCIRA PEÑA VILLALOBOS se le brindó la asesoría, suficiente, veraz, oportuna, precisa exacta objetiva, y comprensible.

Para la argumentación del cargo señala que el ad quem aplicó de manera equivocada el artículo 1509 del Código Civil, porque en el sentir del despacho se trata de un error de

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Radicación n.° 86038 derecho; cuando lo pertinente era aplicar la norma especial que regula la materia, siendo necesario la imposición, de los preceptos establecidos en los artículos 13, 271, y 272 de la Ley 100 de 1993. Indica que el colegiado de forma errada estableció que ella no probó el error, la fuerza o el dolo, en el trámite de vinculación a la AFP, y que por el contrario se probó que «ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, sin que dentro de los elementos probatorios que se allegaron se contaran con elementos de convicción, con los cuales se pudiera llegar a esa conclusión». Señala que el fondo de pensiones es quien tenía la obligación de dar una asesoría clara, veraz, entendible y verificable, ya que así lo dispone el Decreto 656 de 1994, y precisa que el colegiado omitió la inversión de la carga de la prueba y la puso en su cabeza, cuando era la AFP Porvenir

S.A. quien debía demostrarlo, tal como lo dicen los artículos 3 y 11 de la Ley 1328 de 2009, así mismo, que no aplicó el Estatuto Financiero que es el Decreto 663 de 1993. Soportó su posición, en las sentencias CSJ SL43602019, SL12136-2014 y SL1688-2019.

VIII. CONSIDERACIONES Antes de iniciar el estudio de fondo del proceso, la Sala indica que la demanda de casación está sujeta a una serie de requerimientos de naturaleza técnica, contenidos en los artículos 87, 90 y 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que instituyen las reglas mínimas a las que

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Radicación n.° 86038 debe sujetarse la recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida. Ahora bien, se advierte que la demanda de casación presenta problemas de orden técnico, por ello, es preciso señalar que el alcance de la impugnación es erróneo, en cuanto solicitó la casación de la sentencia del Tribunal y su revocatoria en sede de instancia. Lo anterior desconoce que, al desaparecer esta providencia, la Corte se convierte en juez de segunda instancia y procede a confirmar, revocar o modificar el fallo de primera. No obstante, puede entenderse que la censora pretende que se case la sentencia del juez de segundo grado, y en su lugar se confirme la del a quo, es decir, en ese contexto, es dable superar este yerro, dada la flexibilización que viene

acogiendo la Sala. Superado lo anterior, y ya bajando al fondo del asunto, recuerda la Corte que en casación no se discute, que: i) la demandante nació el 24 de junio de 1959; ii) que el 7 de diciembre de 1996 se trasladó al fondo privado Porvenir S.A. y; iii) que al 1° de abril de 1994, contaba con 34 años de edad y 540 semanas cotizadas al ISS, es decir, que no era del régimen de transición. Con base en lo anterior, el problema jurídico a dilucidar consiste en determinar si erró el Tribunal al no invalidar el traslado al RAIS, y establecer que la AFP brindó toda la información necesaria sobre los riesgos, ventajas y

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Radicación n.° 86038 desventajas del cambio de régimen al momento de la afiliación al RAIS. En este contexto, menester es señalar que tales interrogantes fueron resueltos por esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, en la que al respecto se dijo, que: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de

información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero

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Radicación n.° 86038 de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió

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Radicación n.° 86038 la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un

supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposibleo de

desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

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Radicación n.° 86038 Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.

4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en

torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en

cuenta las particularidades de cada asunto. (Subrayas de la Sala). Lo anterior revela que el Tribunal cometió todos los errores que le enrostró la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

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Radicación n.° 86038 Así lo es, pues en su disertación llega al punto de postular que era la recurrente la obligada a conocer de aquellos presupuestos, contrario a ello, debió considerar que el deber de información tenía que ser veraz, oportuno e insoslayable en este campo de la seguridad social. Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren, más aún, si aquella está, tal y como se indicó en el precedente transcrito, en mejor posición que los afiliados, para demostrar esas circunstancias. Además, es palmario el yerro cometido por el juez de alzada, pues no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, debía hacerlo el fondo por ser la parte fuerte del vínculo entre las partes. De la misma forma lo explicó esta Corporación en la

sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual