CSJ - SL3356-2022

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3356-2022 Radicación n.° 91692 Acta 28 Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIANA CONSUELO MORA NIVIAYO contra la sentencia proferida el 23 de octubre de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue al FONDO NACIONAL DEL AHORRO

(FNA), OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A.

(OPTIMIZAR S.A.), y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. (CONFIANZA S.A.), al que fue llamada en garantía la empresa LIBERTY SEGUROS S.A.

I. ANTECEDENTES Accionó la demandante contra el Fondo Nacional del Ahorro y Optimizar S.A., para que se declare que son solidariamente responsables en el reconocimiento de las acreencias laborales que surjan a su favor, en consecuencia, pidió que sean condenadas a pagarle salarios, cesantías con

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Radicación n.° 91692 sus intereses, primas de servicio, vacaciones y las indemnizaciones de los artículos 64 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo. En sustento de sus pretensiones sostuvo que laboró para el Fondo Nacional del Ahorro desde febrero de 2015, pero que su vinculación fue por intermedio de Optimizar S.A.; que su contrato terminó sin justa causa en septiembre de

2015, sin que le fueran pagadas sus prestaciones sociales. Las demandadas se opusieron a las pretensiones incoadas. El FNA dijo que cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales y, por ende, no debe responder solidariamente como empresa usuaria por las acreencias laborales. Negó los hechos de la demanda, pues insistió en que no existió una relación laboral con la accionante, sino que el contrato con Optimizar S.A. fue para que esta le suministrara trabajadores en misión. En su defensa propuso las excepciones de mérito de carencia de causa y objeto, inexistencia de la relación laboral, buena fe, ausencia de responsabilidad y carencia de solidaridad y prescripción. Llamó en garantía a Liberty Seguros S.A., entidad que se opuso a las pretensiones de la demanda inicial, y afirmó que no le constaban los hechos en que se fundaron. En cuanto al llamamiento, admitió la existencia del contrato de seguro y la póliza de garantía, y negó lo demás.

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Radicación n.° 91692 Propuso como excepciones de mérito las de prioridad en la afectación de las pólizas n.° DL006347 – DL007987 y DL008460 expedidas por Confianza S.A. – aplicación preferente de pago; afectación de las pólizas DL007987 y DL008460 expedidas por Confianza S.A.; «Confianza S.A. recibió por parte de la liquidadora de Optimizar Servicios Temporales el listado de los trabajadores en misión que deben beneficiarse de las pólizas de disposición legal»; cobro de lo no debido, límite del valor asegurado, ausencia de

responsabilidad solidaria, y de cobertura por agravación del estado de riesgo por parte del asegurado, buena fe, prescripción, extinción de la acción generada por el contrato de seguro, prescripción y compensación. La sociedad Optimizar Servicios Temporales S.A. señaló que se encontraba en un proceso concursal por el cual no podía cancelar las acreencias en favor de la accionante, pero, que le pagó a la demandante los salarios correspondientes a las labores realizadas en los extremos temporales indicados. En cuanto a los hechos, dijo que lo que existió entre las partes fue un contrato de «[…] obra o labor para personal en misión» y que finalizó por la terminación de la actividad contratada. Formuló las excepciones de fondo de «[…] existencia de proceso concursal en curso para el pago de las prestaciones sociales pretendidas por la demandante» y «[…] existencia de afectación de póliza para pago de prestaciones sociales objeto de la demanda».

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Radicación n.° 91692 Confianza S.A. dijo que no le constaban los enunciados fácticos de la demanda, por serle ajenos. Presentó en su defensa las excepciones perentorias que denominó así: «los únicos que pueden pretender la afectación de las pólizas de disposiciones legales son los trabajadores en misión», «en caso de proceder una indemnización moratoria, ésta quedará limitada a la fecha en que fue admitido el empleador al proceso de reorganización contemplado en la Ley 1116/2006»; «los demandantes han sido reconocidos dentro del proceso de reorganización y hoy liquidación judicial de la

sociedad optimizar servicios temporales» y, prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 4 de febrero de 2020, el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre la demandada Optimizar Servicios Temporales y Diana Consuelo Mora Niviayo desde el 13 de febrero de 2015 hasta el 30 de septiembre de 2015.

SEGUNDO: CONDENAR a Optimizar al pago de la sanción moratoria liquidada en la parte considerativa, esto es, en la suma de $31.203.233.

TERCERO: CONDENAR a Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA S.A. al reconocimiento y pago de la siguiente suma de dinero en virtud de la póliza DL 007987 con vigencia entre el 1° de enero de 2015 y el 1° de enero de 2016 y hasta el monto máximo de esta, advirtiendo que en caso de no tener los fondos suficientes para cumplir la obligación le corresponde a la demandada Optimizar Servicios Temporales asumir la deuda: a favor de Diana Consuelo Mora Niviayo la suma de $31.203.233.

CUARTO: ABSOLVER al Fondo Nacional del Ahorro y Liberty Seguros de todas las pretensiones incoadas por la demandante.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada Optimizar Servicios Temporales y a favor de Diana Consuelo Mora Niviayo la suma de $1.500.000 y CONDENAR en costas a la actora a favor del Fondo Nacional del Ahorro en la suma de $750.000.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación interpuesta por la demandante, Optimizar S.A. y Confianza S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 23 de octubre de 2020, revocó los ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva del fallo apelado, en el sentido de absolver a las accionadas de la condena al pago de la indemnización moratoria de manera solidaria. Confirmó en lo demás la mencionada providencia, y se abstuvo de imponer costas.

El Tribunal delimitó como problemas jurídicos, los siguientes: i) determinar si el FNA era solidariamente responsable de las condenas impuestas a Optimizar S.A.; ii) si había lugar a limitar la indemnización moratoria por el proceso concursal que llevaba la demandada; iii) si hay falta de legitimación en la causa por pasiva en favor de Confianza S.A.; iv) si era procedente la indemnización por despido injusto y; v) si estaba probada la prescripción. En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó que no se discutía la relación contractual por obra o labor que hubo entre la demandante y la empresa de servicios temporales Optimizar S.A. entre el 13 de febrero y el 30 de septiembre de 2015. Frente a la solidaridad del FNA, explicó que dicha responsabilidad contemplada en el artículo 34 del CST no es aplicable cuando la relación jurídica que regula la contratación realizada por las empresas de servicios

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Radicación n.° 91692 temporales se realiza conforme a la ley, como ocurrió en este caso, cuando hubo un vínculo que cumplió las prerrogativas del precepto 77 de la Ley 50 de 1990, más aún cuando el trato no superó el límite de tiempo establecido por la norma. Se basó en las sentencias CSJ SL869-2019 y CSJ SL163502014. Sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva de la aseguradora Confianza S.A., señaló que, por haber entrado Optimizar S.A. en reorganización, el Ministerio de Trabajo dispuso el pago de las acreencias laborales a los trabajadores de dicha empresa por parte de la aseguradora, conforme a las liquidaciones realizadas por el liquidador designado. Por lo tanto, debía ser vinculada al trámite como parte donde se discutieran las pretensiones por las que eventualmente debe responder. Citó como sustento de ello la sentencia CSJ SL471-2013. Con respecto a la excepción de prescripción, tuvo en cuenta que la actora presentó la demanda el 21 de junio de 2016 (f.° 9) y «[…] el siniestro únicamente fue declarado mediante Resolución n.° 003863 del 10 de diciembre de 2016 por el Ministerio de Trabajo, fecha en la cual se causó la obligación», por lo que, conforme al artículo 1081 del CCo, no operó el fenómeno, y específicamente en relación a Confianza S.A., se tiene que el 2 de marzo de 2018, en virtud de la mencionada resolución, pagó las prestaciones sociales a favor de la demandante (f.° 338), lo cual configuró la

interrupción de la prescripción, sin que transcurriese el término establecido para ello.

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Radicación n.° 91692 Finalmente, en lo que concierne a la indemnización moratoria, afirmó que esta sanción no procede de manera automática, sino que deben analizarse las circunstancias por las cuales el empleador no efectuó la cancelación de las acreencias laborales, pues si su conducta está revestida de buena fe, no hay lugar a la condena en este aspecto. Afirmó que eso fue lo que ocurrió en este caso, en donde no se demostró la mala fe del contratante, pues la empresa de servicios temporales Optimizar S.A., actuó con el convencimiento de que su vínculo con la demandante era de carácter laboral y, por ende, le canceló todo lo que a la terminación del contrato tenía derecho. Por ello entendió que, si bien no se dio el reconocimiento justo en el momento del finiquito, fue porque mediaba un proceso de reorganización en curso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Diana Consuelo Mora Niviayo, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, «Case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto absuelve al Fondo Nacional del Ahorro y revoca la condena sobre la indemnización moratoria y en sede de instancia REVOQUE PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado en cuanto absuelve al Fondo Nacional del Ahorro, y CONDENE a

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todas las pretensiones de la demanda, y se confirme en las decisiones favorables a mi mandante». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, objetados por el Fondo Nacional del Ahorro y Liberty Seguros S.A. Se resuelven en conjunto, pues persiguen idéntico fin, y se basan en similar argumentación.

VI. CARGO PRIMERO Por la ruta del derecho, denuncia la interpretación errónea de los artículos 23, 24, 25, 34 de la Ley 50 de 1990; 63 de la Ley 1429 de 2010; 2 del Decreto 2025 de 2011; y 64, 65, 77, 249, y 306 del CST.

Asegura que la conclusión del Tribunal, consistente en que el empleador era Optimizar S.A. desconoce la ficción con la que las empresas pretendieron esconder la directa relación de trabajo que ella sostuvo con el FNA, para desconocer derechos laborales. Respecto a la indemnización moratoria, aduce que se equivocó el ad quem al concluir que no se demostró la mala fe, cuando el FNA actuó medrosamente al contratar por intermedio de las empresas de servicios temporales, además de que fue despedida sin justa causa.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida del mismo repertorio de normas relacionado en el cargo anterior.

Le imputa al Tribunal los siguientes yerros fácticos:

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Radicación n.° 91692 1º) Dar por probado, sin estarlo, que la relación que tuvo mi mandante con el Fondo Nacional del Ahorro estuvo regulada por

el contrato civil celebrado con la EST. 2º) No dar por probado, estándolo, que la demandante sostuvo una relación regida por el principio de la primacía de la realidad con el Fondo Nacional del Ahorro y con la EST. 3º) Dar por probado, sin estarlo, que la demandante no estaba bajo la subordinación del Fondo, únicamente de la EST. 4º) No dar por probado, estándolo, que el demandante prestaba sus servicios personalmente bajo un contrato de trabajo, por lo cual se presume la existencia de este de acuerdo con el artículo 23 del CST con el Fondo Nacional del Ahorro. 5º) Dar por probado, sin estarlo, que no se genera condena por indemnización moratoria, por no haber probado la mala fe. 6º) Dar por no probado, estándolo, que se genera indemnización moratoria, pues la demandada sin una causa justificada no pagó la liquidación y prestaciones sociales a la actora. 7º) Dar por probado, sin estarlo, que la relación entre el Fondo Nacional y la EST, se encuentra dentro de las 3 causales para que una empresa contrate con una EST. 8º) No dar por probado, estándolo, que no existió una causal objetiva para que el Fondo Nacional del Ahorro contratara a la actora por intermedio de una EST, pues no demostraron que se diera alguna o algunas de las causales contempladas en la ley para que se pueda proceder a este tipo de contratación. Menciona como medios de convicción erróneamente valorados, los siguientes: a) Contrato civil firmado entre el Fondo Nacional del Ahorro y la EST. b) Contrato de trabajo firmado con la EST. c) Hoja de vida de la vinculación de la actora con las demandadas.

Esgrime que las funciones desempeñadas eran las del giro ordinario del beneficiario, es decir, otorgar préstamos financieros, que es la finalidad del Fondo Nacional del Ahorro, por lo que no era coherente la contratación de trabajadores en misión a través de empresas de servicios temporales para realizar dichas labores.

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Radicación n.° 91692 Expone que la mala fe quedó demostrada cuando las enjuiciadas dejaron de pagar las prestaciones sociales, y no reconocieron la liquidación al finalizar el vínculo. Concluyó citando los mismos argumentos presentados en el cargo primero.

VIII. RÉPLICA El FNA resalta los errores de técnica de los que adolece el recurso, porque carece de los requisitos mínimos y necesarios para realizar su estudio de fondo.

En cuanto al primer cargo, dice que el colegiado sí valoró las pruebas indicadas por la censura, al punto que con base en esas certificaciones confirmó la inexistencia del contrato de trabajo. En lo tocante al segundo ataque, destaca que el censor no puntualizó en qué consistió la aplicación indebida en la que incurrió el sentenciador de alzada, siendo que este, pues bajo una apreciación de los medios de convicción aportados, llegó a la conclusión de que no hubo relación laboral con el FNA y, por ende, no se logró acreditar la mala fe. Sostiene que lo que ocurrió fue legal, ya que la demandante y la empresa de servicios temporales Optimizar S.A., debidamente constituida, suscribieron un contrato para que desempeñara labores en misión. Además, el FNA

tiene una planta de personal restringida, que le impide la contratación directa, por lo que todo ocurrió conforme a la Ley 50 de 1990 y el Decreto 2988 de 2005.

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Radicación n.° 91692 Finalmente, apunta que, dada la naturaleza de contratación de planta, y que ante su constante crecimiento el FNA no era suficiente con el personal que tiene, requiere hacer uso de trabajadores en misión para funciones transitorias, estratégicas y de soporte, en el marco legal, quienes reciben una remuneración por su servicio, prestaciones sociales y una garantía con una aseguradora que proteja sus derechos laborales, pero sin pensar en ningún momento que son prácticas de tercerización. Por su parte, Liberty Seguros S.A. afirma que el casacionista, en su primer cargo, incurre en deficiencias técnicas, pues acusa la sentencia por la vía del derecho, pero confunde los motivos, ya que denuncia la interpretación errónea, pero lo que fundamenta es su inaplicación, y posteriormente lanza un ataque que a todas luces se enfila por la infracción directa, vicio que no puede ser subsanado e impide el estudio de fondo de la acusación. Manifiesta que, pese a enfilar su ataque por la senda directa, acude a supuestos fácticos como fundamento de su acusación. En todo caso, indica que el juez colegiado, en uso de sus facultades, interpretó correctamente la ley, pues concluyó de manera acertada que, existiendo una empresa de servicios temporales, es con ella con quien se celebra el contrato de trabajo y que, cumpliéndose las normas relativas

a este tipo de contratación, el vínculo se celebra y ejecuta solo con ella y no con el usuario. Destaca que la decisión de primer grado consideró que se habían cumplido los presupuestos legales para vincular

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Radicación n.° 91692 una empresa de servicios temporales «[…] fundamentalmente, porque la relación laboral no había durado más de seis meses y este punto no fue objeto del recurso presentado contra la sentencia de primera instancia ni fue objeto, ahora, del recurso de casación». Al segundo cargo también le endosa errores de técnica, ya que se contradice al sostener que las mismas normas que no se aplicaron fueron mal interpretadas. Reprocha que la demandante se abstuviera de demostrar los desatinos relevantes en los que incurrió el sentenciador de la alzada, pues se limitó a enunciarlos. Finalmente, asevera que las pólizas no amparan el incumplimiento de las obligaciones laborales propias que tuviere el FNA. Por tanto, si por cualquier motivo se llegare a concluir que este fue el verdadero empleador, la aseguradora no es responsable, pues sus pólizas no amparan ese riesgo.

IX. CONSIDERACIONES Son innegables los defectos de técnica que las opositoras le enrostran al primer cargo, pues ciertamente, pese a perfilarse por la vía directa, incorporó el censor argumentos de talante fáctico que no se corresponden con el sendero de acusación escogido. Sin embargo, el examen conjunto de ambos cargos permite considerar saneada esta deficiencia.

En cuanto al segundo embate, aun cuando la argumentación no es un modelo de prolijidad, sí se detectan

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Radicación n.° 91692 en él los errores de hecho, las pruebas singularizadas y una explicación suficiente de cómo esos dislates fueron determinantes en la decisión definitiva de instancia. Dicho esto, corresponde a la Sala determinar (i) si el Tribunal se equivocó al concluir que la verdadera empleadora de la señora Diana Consuelo Mora Niviayo fue Optimizar S.A. y no el Fondo Nacional del Ahorro, y (ii) si la empresa de servicios temporales demandada debe afrontar la indemnización moratoria.

1. De la relación laboral directa con el FNA En la decisión impugnada, el ad quem advirtió, de entrada, que no hubo discusión en que la relación laboral había sido entre Optimizar S.A. y la demandante del 13 de febrero al 30 de septiembre de 2015. Es decir, no se ocupó esa Corporación de examinar si, en la realidad, lo que hubo fue un contrato de trabajo entre el demandante y el FNA. Y es lógico que no lo hiciera, puesto que ese aspecto no fue planteado por la accionante al sustentar su apelación contra el fallo de la a quo.

En efecto, su principal inconformidad contra la decisión de primer nivel radicó en que no se hubiera declarado la solidaridad entre el FNA y la empresa de servicios temporales, pues en su sentir, las labores desempeñadas eran del giro ordinario de la usuaria. Este argumento supone la aceptación de que el vínculo contractual existió con Optimizar S.A., tal como lo declaró la juez de primer grado, y por tanto, excluye por sí mismo cualquier intención de que

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Radicación n.° 91692 se declare que el empleador realmente lo fue la entidad pública. Por lo tanto, el planteamiento que ahora expone la recurrente en esa dirección se exhibe extemporáneo, y en consecuencia, no puede prosperar en casación, atendiendo al principio de las limitaciones de este recurso extraordinario por razón de las posibilidades del juez de segunda instancia, criterio conforme al cual «[…] no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras, con la CSJ SL130612015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL134312016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL1803-2018).

2. Indemnización moratoria Según el juzgador de la alzada, no era dable la aplicación del artículo 65 del CST, pues estaba demostrada la mala fe de la empleadora, en virtud del proceso de reestructuración en el que se encontraba inmersa, ya que su insolvencia o crisis financiera excusaba la cesación de pago de salarios y prestaciones sociales.

Contrario a lo concluido por el Colegiado, lo que ha sostenido la Corte es que el recto entendimiento de la norma exige que sea preciso analizar la conducta asumida por el deudor al momento de la finalización del contrato de trabajo, en aras de verificar si existieron razones serias y atendibles

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que justificaran su omisión, y lo coloquen en el terreno de la buena fe. De antaño ha sido criterio constante en las decisiones de la Sala que, en principio, los casos de insolvencia o crisis económica del empleador no son constitutivos de buena fe en forma automática, como tampoco obedecen a una situación de caso fortuito o fuerza mayor que lo exoneren de la indemnización moratoria. Aunque ello eventualmente pueda suceder, por tratarse de una situación excepcional, quien así lo alegue deberá demostrarlo, ya que el fracaso es un riesgo propio de la actividad productiva y, por ende, previsible (CSJ SL1595-2020). Corolario de lo anterior, es advertir que el juez de la apelación incurrió en un yerro ostensible, por no analizar la conducta de la empleadora al momento en que terminó el nexo contractual, sino que se fundó en hechos ocurridos posteriormente, como lo fue la apertura del proceso de reorganización el 10 de diciembre de 2016, esto es, más de un año después del finiquito del contrato de trabajo. De lo expuesto en precedencia habrá de casarse la sentencia enjuiciada, únicamente en cuanto revocó la condena impuesta a título de indemnización moratoria. Lo demás se mantiene incólume. Dado el éxito del recurso, no hay lugar a costas

X. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia basta evocar lo dicho por esta Sala en la sentencia CSJ SL1595-2020, en la que reiteró los proveídos

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Radicación n.° 91692 CSJ SL, rad. 37288, 24 ene. 2012 y SL16884-2016 donde se

expuso, que: De antaño ha sido criterio constante en las decisiones de la Sala, que en principio los casos de insolvencia o crisis económica del empleador, no constituyen de manera automática buena fe, como tampoco situación de caso fortuito o fuerza mayor que exoneren de la indemnización moratoria, y aunque ello eventualmente pueda suceder, por tratarse de una situación excepcional deberá quien así lo alegue, demostrarlo, ya que el fracaso es un riesgo propio y por ende previsible de la actividad productiva. Así quedó plasmado en la sentencia CSJ SL, rad. 37288, 24 ene. 2012, en la que sobre el tema, se sostuvo lo siguiente: Ha sido una constante para la Corte, como se aprecia en las sentencias de esta Sala citadas por el ad quem y por el censor, de cara a la condena por indemnización moratoria, que, en los casos de insolvencia o crisis económica del empleador, en principio, tal circunstancia no exonera de la indemnización moratoria; en dicho caso, se debe examinar la situación particular, para efectos de establecer si el empleador incumplido ha actuado de buena fe. Verbigracia, desde tiempo atrás, en la sentencia 7393 del 18 de septiembre de 1995, esta Sala asentó: “LA INDEMNIZACION MORATORIA Y SUS EXIMENTES: Con arreglo al artículo 65 del C.S.T si a la terminación del contrato de trabajo el empleador no cancela al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos en que la ley o el convenio lícito de las partes autoricen retención, a éste corresponde el derecho de percibir un día de salario por cada día de retardo a

título de indemnización. En caso de que este derecho indemnizatorio sea reclamado por vía judicial, la jurisprudencia ha precisado que el juzgador no debe proferir condena automática ante el hecho de la falta de pago, sino que ha de examinar la conducta patronal y si de ésta emerge la buena fe exonerar al patrono. Dicha buena fe alude a que el empleador que se abstenga de cancelar los derechos laborales a la finalización del nexo, entienda plausiblemente que no estaba obligado a hacerlo, siempre y cuando le asistan serias razones objetivas y jurídicas para sostener su postura de abstención, es decir que sus argumentos para no haber pagado resulten valederos. Como ejemplo típico de buena fe puede mencionarse que el patrono haya estado convencido de que no existió contrato de trabajo, porque la relación laboral ofrecía tales características externas de independencia que la ubicaban en una zona gris respecto del elemento de subordinación. También es dable citar la hipótesis en que se haya dejado de cancelar el monto pretendido de un derecho

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Radicación n.° 91692 cuyo valor es discutible, como cuando se debate con razones admisibles si determinado pago constituye o no salario para efectos de la liquidación prestacional. Debe distinguirse en todo caso, la buena fe como circunstancia exonerante de los llamados salarios caídos, de otros factores externos que impiden el cumplimiento de las obligaciones y, en principio, también liberan al deudor de responsabilidad por incumplimiento como el caso fortuito o fuerza mayor. En estos eventos el obligado no desconoce su compromiso, sino que alega

insuperables hechos impeditivos de su cumplimiento. Verbigracia, si el empresario, a punto de efectuar el pago final de los derechos de determinados trabajadores, no lo puede hacer porque un incendio imprevisto, imprevisible e irresistible consume el dinero destinado a la cancelación, por obvios motivos no debe responder por la demora razonable en volver a conseguir los respectivos medios de pago. Desde luego, si se pretende alegar fuerza mayor o caso fortuito en materia laboral y particularmente como eximentes de la indemnización moratoria, han de aparecer comprobados los requisitos de la figura, vale decir que el hecho no sea imputable al deudor, que sea irresistible en el sentido de que el empleador no haya podido impedirlo y quede en imposibilidad absoluta de cumplir la obligación a tiempo, y que el hecho haya sido imprevisible, esto es, que el obligado no haya podido precaver su ocurrencia, de acuerdo con las circunstancias del caso. LA LIQUIDEZ DE LA EMPRESA COMO EXIMENTE DE MORATORIA: Conforme a lo explicado, en sentir de la Sala la iliquidez o crisis económica de la empresa no excluye en principio la indemnización moratoria. En efecto no encuadra dentro del concepto esbozado de la buena fe porque no se trata de que el empleador estime que no debe los derechos que le son reclamados sino que alega no poder pagarlos por razones económicas; y es que por supuesto, la quiebra del empresario en modo alguno afecta la existencia de los derechos laborales de los trabajadores, pues éstos no asumen los riesgos o pérdidas del patrono conforme lo

declara el artículo 28 del C. S. de T, fuera de que como lo señala el artículo 157 ibidem, subrogado por el artículo 36 de la Ley 50 de 1990, los créditos causados y exigibles de los operarios, por conceptos de salarios, prestaciones e indemnizaciones, son de primera clase y tienen privilegio excluyente sobre todos los demás. De otra parte, si bien no se descarta que la insolvencia en un momento dado pueda obedecer a un caso fortuito o de fuerza mayor, circunstancia que en cada caso deberá demostrarse considerando las exigencias propias de la prueba de una situación excepcional, ella por si misma debe descartarse como motivo eximente por fuerza mayor o caso fortuito, pues el fracaso es un riesgo propio y por ende previsible de la actividad

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Radicación n.° 91692 productiva, máxime si se considera que frecuentemente acontece por comportamientos inadecuados, imprudentes, negligentes e incluso dolosos de los propietarios de las unidades de explotación, respecto de quienes en todo caso debe presumirse que cuentan con los medios de prevención o de remedio de la crisis. Y no debe olvidarse que la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones, entre las cuales ocupan lugar primordial las relativas al reconocimiento de los derechos mínimos a los empleados subordinados que le proporcionan la fuerza laboral (C.N. art 333)”. (Subraya y destaca la Sala). En la misma dirección se pronunció la Corporación en la sentencia CSJ SL16884-2016, en la que se adoctrinó: Esta sala de la Corte ha sostenido de manera reiterada y pacífica

que las indemnizaciones por mora que se encuentran establecidas en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 no son de imposición automática, en la medida en que, dado su carácter sancionatorio, es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor, en aras de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe. En dicha medida, siempre ha sido clara en precisar que «…el recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor.» (CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529; CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41836; CSJ SL4933-2014; CSJ SL13187-2015 y CSJ SL15507-2015, entre muchas otras). En esa misma dirección, la Sala ha dicho que el juez laboral no puede asumir reglas absolutas ni esquemas preestablecidos en el momento de analizar la procedencia de dicha indemnización o de justificar la mora, pues es su deber examinar las condiciones particulares de cada caso y con arreglo a ellas definir lo pertinente. Esto es que, además de que la sanción por mora no puede imponerse de manera automática e inexorablemente, tampoco puede excluirse o excusarse de manera mecánica, ante la presen