CSJ - SL3364-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 1 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3364-2018 Radicación n.” 62893 Acta 27 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que adelantan MARÍA ELENA REINA ARROYAVE y CONSTANZA HERRERA FORERO contra la entidad recurrente. I ANTECEDENTES Las citadas accionantes promovieron demanda ordinaria laboral contra el Banco Popular S.A., a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en el caso de María Elena Reina Arroyave, a partir del 6 de octubre de 2008 y Constanza Herrera Forero, desde el 10 de julio del 2010, fechas en que cumplen 55 años de edad, según lo acordado en la acta de conciliación Radicación n. 62893 suscrita ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, más los incrementos de ley; la indexación del salario base de liquidación, quedando a cargo del banco demandado el mayor valor que resulte entre la pensión de jubilación y la de vejez que les reconoció el ISS; los intereses moratorios y las costas del proceso. En apoyo a sus pretensiones, refirieron que María

Elena Reina Arroyave laboró para la entidad demandada desde el 15 de junio de 1971 hasta el 30 de junio de 1993; que cumplió 55 años de edad el 6 de octubre de igual año; que el ISS le reconoció pensión de vejez, mediante Resolución 024655 de 2008, cuya mesada inicial ascendió a la suma de $957.974; que el salario base de liquidación de la pensión de jubilación reclamada, actualizado, resulta superior al monto inicial de la de vejez. Aseveraron que Constanza Herrera Forero, por su parte, trabajó para la entidad financiera desde el 28 de marzo de 1972 hasta el 3 de enero de 1993; que cumplió 55 años de edad el 10 de julio de 2005; que el ISS le reconoció pensión de vejez mediante Resolución 018173 de la misma anualidad, con una mesada inicial equivalente a $1.229.066; que al ser indexado el salario base de liquidación de la pensión de jubilación implorada, su cuantía resulta mayor a la suma que reconoció el ISS como pensión de vejez. Explicaron que los salarios que acoge el banco para liquidar las cesantías y demás prestaciones sociales son los Radicación n. 62893 establecidos en el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo, firmada el 28 de diciembre de 1981, mismos que se toman para liquidar la pensión de jubilación, lo que resulta concordante con lo previsto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969; que acumularon más de 20 años en calidad de trabajadores oficiales, por cuanto la venta de la entidad

al sector privado ocurrió el 21 de noviembre de 1996 y que agotaron la vía gubernativa. Argumentaron que el demandado las afilió al ISS durante toda la relación laboral y cotizó para riesgos de invalidez, vejez y muerte; que, en el acta de conciliación firmada en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, la entidad accionada se comprometió a reconocerles y pagarles la pensión de jubilación cuando cumplieran 55 años de edad, asunto que fue incumplido. El Banco Popular S.A al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con las fechas de vinculación de las accionantes; la edad exigida para obtener la pensión de jubilación; el reconocimiento del derecho pensional de vejez por parte del ISS y que las trabajadoras estuvieron cotizando a esa entidad durante la relación contractual; de los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa indicó que conforme a las normas que regulan el asunto, las promotoras del proceso fueron afiliadas al ISS, entidad que les reconoció la pensión operando la subrogación total por parte del Instituto. Argumentos que apoyó en las sentencias CC C-596 de 1997 Radicación n. 62893 y CC T414 de 2009; así como en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 61 del Decreto 806 de 1998; inciso 2 del parágrafo del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, que establecen la imperatividad de los pensionados para efectuar los aportes al sistema de

seguridad social. Formuló las excepciones que denominó: prescripción, subrogación total del riesgo de vejez por parte del ISS, inexistencia del derecho, inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, cobro de lo no debido, falta de causa, inexistencia de la obligación, presunción de legalidad del acuerdo interadministrativo celebrado con el ISS, cumplimiento de las obligaciones contraídas por la demandada, cosa juzgada y petición especial de descuentos al sistema de seguridad social en salud. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 8 de junio de 2011, resolvió: PRIMERO: CONDENAR al Banco Demandado a reconocer a la señora María Elena Reina Arroyave, una pensión de jubilación, a partir del 6 de octubre de 2008, fecha en la cual arribó a la edad de 55 años, en cuantía de $1.032.184,34, y como quiera que el Instituto de Seguros Sociales mediante resolución No 024655 de 27 de noviembre de 2008 le reconoció pensión de vejez a partir del de 1% de diciembre de ese mismo año, en cuantía inicial de $957.974, el Banco Popular, y a partir de ese momento, queda obligado a cancelar el mayor valor que resulte entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez reconocida por el ISS.

SEGUNDO: Condenar al Banco Demandado a reconocer a la señora Constanza Herrera Forero, un pensión de jubilación, a Radicación n. 62893

partir del 10 de julio de 2005, fecha en la cual arribó a la edad de 55 años, en cuantía de $1.391.040., y como quiera que el Instituto de Seguros Sociales mediante resolución No 018173 de 27 de octubre de 2005 le reconoció pensión de vejez a partir del 10 de julio de ese mismo año, en cuantía inicial de $1.229.066, el Banco Popular, y a partir de ese momento, queda obligado a cancelar el mayor valor que resulte entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez reconocida por el ISS.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada BANCO POPULAR de los intereses moratorios, por los motivos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción por las razones expuestas en este proveído.

QUINTO: En esta instancia las costas corren a cargo del demandado.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 29 febrero de 2012, resolvió: PRIMERO: MODIFICAR el numeral PRIMERO la sentencia de fecha 08 de junio de 2011, emitida por el JUZGADO TREINTA Y CUATRO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTA, para en su lugar, CONDENAR al BANCO POPULAR a reconocer y pagar la pensión de jubilación a favor de MARÍA ELENA REINA ARROYAVE y como una primera mesada pensional la suma de $994.954.43, a partir del 6 de octubre de 2008, consistente

en el mayor valor resultante, luego de descontar de la liquidación efectuada conforme a la normatividad aplicable, la cuantía de la pensión reconocida por el ISS, diferencias y sumas que deberán ser indexadas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo la sentencia de fecha 08 de junio de 2011, emitida por el JUZGADO TREINTA Y CUATRO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTA, para en su lugar, CONDENAR al BANCO POPULAR a reconocer y pagar la pensión de jubilación a favor de CONSTAZA HERRERA FORERO y como una primera mesada pensionalla suma de $1'949,538.43, a partir del 10 de julio de 2005, consistente en el mayor valor resultante, luego de descontar de la liquidación efectuada conforme a la normatividad aplicable, la cuantía de la pensión Radicación n. 62893 reconocida por el ISS, diferencias y sumas que deberán ser indexadas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. < TERCERO: CONFIRMAR los restantes puntos de la providencia.

CUARTO: Sin costas en ésta instancia.

(Resaltado es del texto original). El Tribunal manifestó que no existía discusión frente a la existencia de la relación laboral entre las partes y sus extremos temporales, que lo fueron, para María Elena Reina Arroyave desde el 15 de junio de 1971 hasta 30 de junio de 1993 y respecto de Constanza Herrera Forero del 28 de marzo de 1972 al 3 de enero de 1993. Luego señaló que eran varios los problemas jurídicos

que debía resolver, en esa medida, en lo que al recurso de casación interesa, el juez de alzada abordó el tema de las obligaciones pensiones del Banco Popular, dijo que la demanda inicial se encaminó de manera principal al reconocimiento de la pensión de jubilación en el mayor valor que resulte «luego de aplicados todos los instrumentos legales invocados y deducida la pensión de vejez reconocida por el ISS», en ese sentido, se refirió a los argumentos de defensa del demandado, relacionados, básicamente, con la concesión de la pensión de vejez por parte del ISS, pues, en su decir, con tal reconocimiento esta entidad asumió todas las obligaciones de orden pensional que como empleador tendría el banco demandado. Igualmente, el operador judicial aludió al «acuerdo de pago constitutivo» celebrado entre el banco y el ISS, para decir que el mismo señala expresamente la obligación que Radicación n. 62893 tendría el ente financiero a favor de sus empleados de reconocer «aquellas prestaciones que se generan por concepto de las prestaciones no incluidas en el cálculo de los aportes al 1SS, lo que quiere decir que éste responde por el valor de los aportes que en cada caso se reportaron, lo cual se encuentra acorde con la normatividad aplicable para las trabajadoras demandantes, como son la Ley 100 de 1993, que por disposición del artículo 36 remite a la Ley 33 de 1985, en concordancia con los literales 1% y 2 del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, los cuales transcribió, así como varios apartes de la sentencia CSJ SL, 27 de oct.

2009, rad. 37432. Afirmó que es indudable que las demandantes son beneficiarias del régimen de transición por el tiempo de servicio «tal como lo acredita la aceptación de la parte demandada en la contestación de la demanda del extremo inicial de los vínculos laborales», de donde se deduce que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, las accionantes contaban con más de 15 años laborados; así, «no queda duda que el régimen aplicable a las accionantes es el contenido en la ley 33 de 1985, por ser trabajadoras oficiales al momento del cumplimiento del tiempode servicio». Por último, frente a este tópico, transcribió algunos pasajes de la sentencia CSJ SL 10 ag. 2000, rad. 14163 y concluyó que, de acuerdo con las anteriores anotaciones legales y jurisprudenciales «se establece la responsabilidad de dicha pensión en cabeza de la entidad Banco Popular, en la medida que resulten mayores valores luego de efectuar Radicación n. 62893 una liquidación conforme lo prevén las disposiciones legales pertinentes». Enseguida pasó a resolver lo concerniente al salario base de liquidación, señaló que era punto central de la discusión el establecimiento del salario de cada una de las demandantes y el ingreso base de liquidación, para determinar el monto de las correspondientes pensiones. En ese orden, luego de referirse a las argumentaciones del juez de primer grado sobre el tema y a lo planteado por las demandantes, explicó que respecto a la liquidación de María Helena Reina Arroyave le eran aplicables para el reconocimiento de la pensión de jubilación el artículo 36 de

la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Leyes 33 y 62 de 1985. Arguyó que la citada demandante laboró desde el 15 de junio de 1971 y terminó su vínculo laboral de mutuo acuerdo con el banco el 30 de junio de 1993, es decir, cumplió el mínimo de 20 años de servicio conforme a lo señalado en el artículo 1% de la Ley 33 de 1985, el 15 de junio de 1991, pero el requisito de la edad lo completó solo hasta el 6 de octubre de 2008, en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que el IBL sería el señalado en el artículo 21 del citado compendio. Manifestó que el IBL debe obtenerse promediando los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afilado dentro de los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente; que al valor que arroje se le Radicación n. 62893 aplica la tasa de reemplazo del 75% generadora del valor de la mesada pensional mensual que corresponde a la accionante por mandato legal. Luego de puntualizar lo referente a la fórmula para la actualización, dijo que como los últimos 10 años serían los que corren del 6 de octubre de 1998 al mismo día y mes de 2008, cuando cumplió Reina Arroyave el requisito de la edad y no aparece que haya devengado suma alguna en ese periodo, se debe aplicar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia, es decir, el promedio de lo devengado en el último año de servicios; sobre el punto trascribió apartes de

la sentencia CSJ SL, 20 sep. 2005, rad. 24059; y que los factores a tener en cuenta están previstos en las mismas Leyes 33 de 1985 y 62 de igual año. Dijo el ad quem que efectuadas las operaciones del caso, resulta para dicha accionante un promedio del último año de servicios o ingreso base de liquidación de $1.326.605.91 y aplicando la tasa de remplazo del 75%, resulta una primera mesada pensional de $994.954.43, a partir del 6 de octubre de 2008. En ese orden, consideró que se deben acoger los planteamientos de la demandante María Elena Reina Arroyave respecto de efectuar la liquidación con base en lo devengado en el último año de servicios, y si bien resulta disminuido el valor de la mesada pensional que reconoció el juzgado, es procedente dicha modificación, en razón de que las dos partes apelaron sobre la forma de efectuar el Radicación n. 62893 procedimiento para determinar la liquidación de dicha pensión, lo que le da competencia a la «Sala de decisión . para modificar tal quantum. Refirió el juez de alzada que en relación con la citada demandante, se tiene que mediante Resolución 24655 de 2008, el ISS le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $957.974 a partir de 1 de diciembre de 2008, pero que igualmente a folio 222 se encuentra una certificación proveniente de la misma entidad -gerencia nacional de historia laboral y nómina de pensionados — coordinación nacional nómina de pensionadosque indica, que el valor

mensual de la pensión es de $2.062.902, con fecha de expedición 30 de noviembre de 2009. Consideró que lo anterior lleva a que no haya claridad ni certeza en este caso, de cuál sería la diferencia por resultar dichos valores, el uno inferior y el otro superior a la suma que debe pagar la entidad demandada en este proceso; que en consecuencia, será únicamente la diferencia real que resulte «de la primera mesada pensional de esta pensión y en relación con la que el ISS le reconoció como primera mesada pensional, por lo tanto, queda condicionada a los términos matemáticos reales que se demuestren en la práctica». Frente a la accionante Constanza Herrera Forero el operador judicial explicó que se debe obtener IBL con los devengos percibidos en el último año de servicios, incluyendo la prima de antigúedad, los cuales, luego de 10 Radicación n. 62893 indexarse se promedian y luego se les aplica el porcentaje del 75% tal como lo prevé la Ley 33 de 1985. Agregó que la indexación del ingreso base de cotización se realiza con la fórmula aplicada por la Corte Suprema de Justicia. Adujo que teniendo en cuenta la prima de antigtiedad y lo percibido por la trabajadora en el último año de servicios se obtiene un ingreso base de liquidación de $2.599.384.57, al cual, si se aplica la tasa de remplazo del 75%, resulta una primera mesada de $1.949.538.43 a partir del 10 de julio de 2005; que a folio 30 aparece la Resolución 018173 de igual año, mediante la cual el ISS le

reconoció la pensión de vejez a la demandante Constanza Herrera Forero, a partir del 10 de julio de 2005, por valor de $1.229.066, pero que también de esta demandante, a folio 209, aparece certificación de que el valor mensual de la pensión es de $3.064.332. Reiteró el Tribunal que no hay claridad ni certeza del cuál sería la diferencia porque tales valores resultan, uno inferior y el otro superior a la suma que debe pagar la entidad demandada en este asunto. Por ello será únicamente la diferencia real que resulte «de la primera mesada pensional de esta pensión y en relación con la que el ISS le reconoció como primera mesada pensional, por lo tanto, queda condicionada a los términos matemáticos reales que se demuestren en la práctica», y «será en la realidad práctica que se deberá determinar si realmente existió algún mayor valor a cargo de la parte demandada respecto de las demandantes». 11 Radicación n. 62893 Puntualizó, que de este modo queda resuelto el ,- recurso de apelación en lo que tiene que ver con la inconformidad de «cada uno de los apoderados de las partes con relación a la liquidación de la pensión, por sobre todo, del establecimiento del IBL en cada caso». Seguidamente se refirió a los descuentos por salud, dijo que un aspecto del recurso de apelación de la parte demandada tenía que ver con la no autorización del juez para descontar de los pagos que eventualmente resulten a cargo de la demandada por aportes a salud. Así, hizo mención a los artículos 143 y 157 de la Ley

100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994 y 61 del Decreto 806 de 1998; igualmente, citó un aparte de la sentencia T1056 de 2002, para decir que del análisis de las normas y criterios auxiliares transcritos se llega a la conclusión que no es válido que la demandada deduzca de los valores pagaderos, los porcentajes que por ley se han establecido con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues lo que legitima el derecho a pagar dichas cotizaciones es la verdadera afiliación a alguna entidad de previsión social, cuestión que no se demuestra en este asunto, esto es, que la entidad demandada haya tenido afiliadas a las accionantes, para que sean válidos los descuentos por ese concepto. 12 Radicación n. 62893

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, únicamente respecto de la demandante Constanza Herrera Forero (f. 562 a 567) y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se plantea de la siguiente manera: Aspira mi mandante con este recurso, a que esa H. Corporación case los numerales segundo y tercero de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque el ordinal segundo del fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda promovida por la señora Constanza Herrera

Forero. En subsidio y en el evento, puramente hipotético, de considerar esa H. Sala Laboral que fuera procedente el

reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por la señora Constanza Herrera Forero, aspira mi mandante, con este recurso, a que esa H. Corporación case el numeral segundo de la sentencia inpugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el ordinal segundo del fallo del a-quo y, en su lugar, disponga que la mesada inicial de la pensión de jubilación lo será por la suma de $720.472,43 o sea el resultante de deducir el mayor valor determinado por esta prestación ($1.949.538,43) de la cantidad de $1.229.066, correspondiente a la pensión de vejez reconocida por el Instituto de seguros Sociales, mediante Resolución número 018173 de 27 de octubre de 2005. En el mismo evento hipotético case el ordinal tercero de la sentencia impugnada, en el que dispuso confirmar los restantes del fallo apelado con el fin de que, una vez constituida esa H Sala en la correspondiente sede de instancia, modifique ese numeral y, en su lugar, faculte al Banco Popular S.A. para deducir las sumas que correspondan a los aportes por salud a cargo de la pensionada, para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto S10 de A tal efecto, y con apoyo en la causal primera de casación laboral (Artículo 60 del Decreto 528 de 13 Radicación n. 62893 1964 y 7 de la Ley 16 de 1969), acuso la sentencia del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

individualizada anteriormente, de ser violatoria de nomas sustanciales [...]. (Subraya la Sala). Con tal propósito formuló cuatro cargos, que fueron objeto de réplica, los cuales se proceden a estudiar en el orden que fueron propuestos.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1 literal C, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ISS, aprobado por el artículo 1% del Decreto 3041 de 1966; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6%, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1% de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por ISS, aprobado por el artículo 1% del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3% y 4” del CST y 1% del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS, aprobado por el artículo 1% del Decreto 758 de igual año.

En la demostración afirma, que, dado que el juez de alzada apoyó su decisión, entre otras consideraciones, en jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, como las sentencias CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 37432 y CSJ SL, 20 sep. 2005, rad. 24059, plantea el cargo por la interpretación errónea de las disposiciones en ella denunciadas.

14 Radicación n. 62893 Aduce que el Tribunal debió considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar sus servidores y, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento que la señora Constanza Herrera Forero cumplió los requisitos de pensión oficial, la cobijaba el régimen privado y no el de empleados oficiales, pues los supuestos fácticos para efectos de la pensión son diferentes en cada una de ellas. Asevera que la entidad a lo largo del proceso expuso que no estaba obligada a reconocer la pensión de jubilación oficial al accionante, porque no reunía los requisitos exigidos en las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, -21 de noviembre de 1996-, ya que sólo alcanzó la edad de 55 años el 10 de junio de 2005; que en esa medida si la accionante Herrera Forero no consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, le aplica las condiciones del nuevo régimen legal, ya que apenas gozaba de una «mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos», y conforme lo establecido en el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, dichas expectativas «no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene». Explica que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite al régimen anterior al cual se encuentra afiliado el trabajador, «por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales y por

15 Radicación n. 62893 tanto, subroga totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda», que conforme a lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; y que el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros «odos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares». Señala que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares ya había sido establecida en el artículo 3 de la Ley 90 de 1946, lo que tampoco tuvo en cuenta el juez de alzada; que a una persona que cumplió sus servicios en el Banco Popular cuando éste ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad estando afiliado al ISS para los riesgos de IVM, como ocurre para la demandante Constanza Herrera Forero, no corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985 y menos la Ley 6“ de 1945, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1077 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. Puntualiza que el Acuerdo 224 de 1966 dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio los

trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en 16 Radicación n. 62893 empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el Acuerdo 049 de1990, entre «os afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS», que, es precisamente la situación que se presentaba entre la accionante Constanza Herrera Forero —trabajadora oficial. y el Banco Popular, al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990. Refiere que en virtud de dicho reglamento del ISS y con independencia de la calidad de trabajadora oficial que ostentó tal demandante durante su vinculación, cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilada a particular y, por ello, a la luz del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, el derecho a la pensión (que era necesariamente la de vejez) que le fue reconocida una vez cumplió con los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en tal reglamento. Por último, argumenta que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los particulares aplicó en forma indebida las disposiciones señaladas en la

proposición jurídica. 17 Radicación n. 62893

VII. LA RÉPLICA El opositor manifiesta que la parte demandada busca afanosamente que se niegue la pensión de jubilación reclamada por la demandante Constanza Herrera Forero, cuando tal derecho ha sido objeto de debates concluyentes en múltiples procesos, en los que se ha indicado que el citado derecho pensional no puede ser subrogado totalmente por el ISS, hoy Colpensiones, por tratarse de dos regímenes diferentes y que ello sólo puede ocurrir cuando se llega a la edad requerida, pero quedando a cargo del empleador el mayor valor que resulte entre la pensión de jubilación y la de vejez otorgada por ISS.

Destaca que la citada actora es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al llenar los requisitos de tiempo laborado y edad exigidos por la norma.

VIII. CONSIDERACIONES El censor pretende que se declare que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que pide la demandante Constanza Herrera Forero, con base en el régimen de transición, habida cuenta que en su sentir, al no haberse consolidado el derecho mientras el banco era de naturaleza pública, ésta apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; que además, por haber estado afiliada la aludida promotora del proceso al Instituto

18 Radicación n. 62893 de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y, por ende, se le debe aplicar las normas

propias de los trabajadores particulares, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que es la legislación que les da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúnan los requisitos allí señalados. Como lo tiene adoctrinado esta Sala, la calidad de trabajador oficial en que se prestó el servicio no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues tal mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le exigía la legislación vigente antes de producirse la privatización de la entidad empleadora. Sobre el tema, la Sala fijó su posición en sentencia del CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876, oportunidad en la que puntualizó: De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar. Aunado a lo anterior, es de advertir que la situación

pensional de la demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, toda vez que prestó sus servicios en condición de 19 Radicación n. 62893 trabajadora oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación haya estado afiliada al Instituto de, Seguros Sociales. En efecto, la circunstancia de que el empleador hubiera cotizado al ISS por los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de

1993. En esa medida, el banco demandado, que fungió como su último empleado