CSJ - SL337-2018

56 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.- 2 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL337-2018 Radicación n.” 41310 Acta 02 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por TIRZO ANTONIO ZABALETA RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 25 de marzo de 2009, en el proceso ordinario laboral que instauró contra

el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Se acepta la renuncia al poder que presenta el abogado Guillermo Antonio Baena Escamilla (£. 4 y 43 del cuaderno de la Corte), a quien el apoderado principal de la parte demandante, abogado Juan Carlos Figueroa Rojas, le sustituyó el poder. A la vez, se reconoce personería al abogado Guillermo Baena Pianeta, como apoderado sustituto de la parte SCLAIPT-10 V.0O Radicación n. 41310 demandante, conforme al poder que se le extendió (f. 4 y 40 del cuaderno de la Corte).

I. «ANTECEDENTES TIRZO ANTONIO ZABALETA RODRÍGUEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS -, con el fin de que se declarara que su cargo real era el de coordinador de nóminas [I; que laboró desde el 22 de junio de 1995 hasta el

28 de mayo de 2004. Como consecuencia de lo anterior, se condenara a: i) reliquidar y cancelar todos los salarios y prestaciones legales y convencionales dejados de pagar; ii) indemnización moratoria por el no pago; iii) reliquidar los factores salariales tomados para reconocer por parte del ISS la pensión de jubilación; e iv) indexación (f. 1 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para el ISS como trabajador oficial en forma ininterrumpida desde el 13 de diciembre de 1971 hasta el 28 de mayo de 2004, por espacio de treinta y dos años, cinco meses y quince días, en forma permanente en las instalaciones administrativas del ISS; prestó sus servicios en diversos cargos de manera ininterrumpida y sin solución de continuidad; que detentando el cargo de técnico de servicios administrativo clase II grado 16, le fueron asignadas funciones de coordinador de nóminas por Resolución n. 00891 de 1995 y por Oficio n.? DSRHA 946 se le asignaron funciones de cuentas por pagar.

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Lo Radicación n. 41310 Esbozó también, que desde el 22 de junio de 1995 y hasta el 28 de mayo de 2004, laboró como coordinador de nóminas, fecha última en la cual renunció para disfrutar su derecho pensional; que por haberse encargado desde 1995 de las funciones de coordinador de nómina, el 19 de abril de 2002, el gerente del ISS solicitó al vicepresidente administrativo, su encargo formal en el puesto mencionado, la que le fue negada (f. 1 a 3 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a la totalidad de las pretensiones y frente a los hechos manifestó que la relación entre las partes se rigió por lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es decir que fue autónomo, independiente, discontinuo y no subordinado, ya que ejecutaba el objeto contractual con plena autonomía e independencia, por lo que no resulta procedente el reconocimiento de una relación laboral. Así mismo, expresó que el demandante obró reconociendo su condición de contratista independiente. En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido e imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales (f. 105 a 110 del cuaderno principal).

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Radicación n. 41310 IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 09 de marzo del 2007, decidió absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (f.? 171 a 177 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación instaurado por la parte demandante, mediante fallo del 25 de marzo de 2009, decidió: 1% REVOCAR en todas sus partes la sentencia de fecha y origen conocidos según las consideraciones esgrimidas en este proveído.

2 RECONOCER que el señor TIRZO ZABALETA RODRÍGUEZ ocupó el cargo de coordinador de nóminas al servicio del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en los periodos de tiempo comprendidos entre el 22 de junio de 1995 y el 28 de mayo de 2004. 3 CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al señor TIRZO ZABALETA RODRÍGUEZ la suma de CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($191.384.345) por concepto de diferencia salarial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 4” CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconocer y pagar al señor TIRZO ZABALETA RODRÍGUEZ la suma de SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($671.636) por concepto de diferencias en las vacaciones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 5% CONDENAR en costas en segunda instancia (sic) a la parte demandada y sin COSTAS en esta instancia, por no haberse causado. [.].

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Radicación n.? 41310 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, inicialmente, que no existe discusión en que el actor ostentaba el cargo de coordinador de nóminas desde el 22 de junio de 1995 hasta el 28 de mayo de 2004 y no el de técnico de servicios

administrativos, por lo cual condenó al ISS al pago de la diferencia salarial. Frente a la reliquidación de los factores salariales que fueron tenidos en cuenta para la pensión, el ad quem sostuvo que dicha prestación tenía como soporte normativo la convención colectiva de trabajo que amparaba a los trabajadores del ISS, y como el actor no allegó dicha convención, no hubo prueba que permitiera constatar que efectivamente cuales eran los factores salariales con los cuales se liquidaba la pensión, por lo que no concedió esta pretensión. Por último, sobre el pago de la indemnización moratoria consideró lo siguiente: [.] Este derecho consagrado a favor de los trabajadores, que no puede considerarse como otra cosa sino como una indemnización a cargo del patrono y a favor de aquellos por los perjuicios que conlleva la mora en el pago de sus acreencias laborales, es una verdadera sanción al empleador que incumple con sus obligaciones legales. Como tal, su imposición no puede ser automática ante la falta de pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones, sino que debe observarse en todo caso la conducta o actitud del empleador incumplido, pues, sólo si esta comprueba que su infracción a las normas laborales fue de buena fe, deberá ser eximido de la sanción reglamentada por el Decreto 797 de 1949.

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Radicación n. 41310 Al respecto considera la sala que el problema jurídico planteado en el caso bajo estudio, la entidad accionada tuvo razones atendibles para no pagarle al actor el salario correspondiente por las labores desarrolladas, al creer de buena fe que la asignación

de funciones no conllevaba la modificación del cargo de como (sic) Técnico de Servicios, y como tal se canceló salarios y prestaciones sociales, pues en esta instancia donde se declara que el real cargo desempeñado era de Coordinador de Nóminas, luego a juicio de la Sala el ISS, entendía de buena fe que el demandante no tenía un vínculo contractual con el demandante como Coordinador, amén de que no consta reclamación del demandante frente a su empleador por su inconformidad con las diferencias salariales que permitiera colegir una desidia o desdén intencional por parte del ISS para mantenerlo con intención, en un cargo y con unas funciones específicas, pero con un salario menor, lo cual a juicio de la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia e jurisprudencia vertida en la sentencia de fecha 20 junio del año 2001 que este Tribunal acoge [...].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f. 7 a 18 del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, [...] en cuanto no condenó a la reliquidación de la pensión de jubilación y a la indemnización moratoria, y en sede de instancia, REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, el 9 de marzo de 2007, en cuanto absolvió por esos conceptos. En costas provea como corresponda.

Con tal propósito formula tres (3) cargos, por la causal

primera de casación, los cuales fueron replicados. Los cargos primero y segundo pese a estar dirigidos por vías diferentes se observa que contienen similitudes en la proposición SCLAJPT-10 V.00 6 o Radicación n. 41310 jurídica, en los argumentos jurídicos y facticos, y se persigue el mismo fin, por lo que se estudiarán de manera conjunta.

VI. CARGO PRIMERO Acusa el recurrente que la sentencia materia del recurso, porque viola por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, por razón de la infracción medio de los artículos 177, 251 y 252 del CPC, en relación con los artículos 54A y 145 del CPTSS, lo que conllevó ala aplicación indebida del artículo 469 del CST (£. 9 a 12 del cuaderno de la Corte).

Manifestó, que el infringir las normas anteriores lo condujo a negar la reliquidación de la pensión de jubilación, con base en el salario correspondiente al cargo de Coordinador de Nominas 1. Señala como error de hecho en que incurrió el Tribunal: No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales para reliquidar la pensión de jubilación reconocida al señor TIRZO ANTONIO ZABALETA RODRÍGUEZ por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, son los relacionados en la resolución no. 0277 del 1 de junio de 2004, esto es, (a) Asignación Básica, (b) Prima de Servicios y Vacaciones, (c) Auxilio de alimentación y transporte, (d) Valor del

trabajo nocturno, suplementario y horas extras, y (e) Valor del trabajo en días dominicales y feriados. Expresa que el anterior yerro tuvo su origen, tanto en la infracción medio de los artículos mencionados, como en la errónea apreciación de la «Resolución n. 027 del 1 de junio de 2004 obrante a folios 39 a 42 del cuaderno del juzgado.»

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Radicación n. 41310 Para demostrar el cargo sostiene lo siguiente: Si la pensión de jubilación, reconocida mediante resolución no. 0277 del 1 de junio de 2004 (fl. 39 a 42), nunca estuvo en discusión durante el proceso, no podía el Tribunal exigirle al demandante la prueba de la Convención Colectiva de Trabajo, más cuando la pretensión de dicha prestación no estaba sujeta a dicha condición probatoria, sino al reconocimiento, en virtud del principio de la primacía de la realidad, de que el señor TIRZO ANTONIO ZABALETA RODRÍGUEZ se desempeñó como Coordinador de Nominas 1 al servicio del demandado, convencimiento al que sí llegó el Tribunal en la sentencia recurrida. Seguidamente, precisa que como desempeñaba el cargo de coordinador de nóminas I, tenía derecho a devengar el salario correspondiente, por lo que se debió reconocer la reliquidación de la pensión de jubilación con dicho salario, sin necesidad de allegar prueba adicional. Aunado a lo anterior, señaló que no se está solicitando el reconocimiento de una nueva pensión, sino la

reliquidación de la pensión de jubilación ya otorgada, y no se hace necesario probar si tiene o no el derecho a ella por constituir un simple ajuste de la misma con respecto a los factores salariales del cargo que realmente ostentaba, más cuando la Resolución n.” 0277 del 1 de junio de 2004, obrantes a folios 39 a 42 del cuaderno principal, señala de manera clara y expresa todos los factores salariales tenidos en cuenta para reconocer y liquidar la pensión de jubilación, que por tratarse de un documento público, goza de la presunción de legalidad y mucho menos fue tachado de falsedad durante el proceso.

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Posteriormente dijo: Como corolario de los errores mencionados, el Tribunal incurrió en la aplicación indebida del artículo 469 del C.S.T., relativo a la prueba de la convención, y el cual claramente no era aplicable a la situación de autos, toda vez que no era el derecho convencional el que estaba en discusión, sino otro muy diferente, cual es el derecho, en virtud del principio de la primacía de la realidad, a devengar el salario correspondiente al cargo y funciones realmente desempeñados, con las consecuencias que de dichos reconocimientos se desprenden, en particular la de la reliquidación de la pensión de jubilación.

Sobre el particular, reproduce apartes de las sentencias CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 30267 y CSJ SL, 30 nov. 2005, rad. 25232.

VII. CARGO SEGUNDO

Acusa la sentencia:

Por la vía directa, por razón de la infracción medio de los artículos 177, 251 y 252 del C. de P.C., en relación con los artículos 54A y 145 del CP. del T. y S.S., lo que conllevó la aplicación indebida del artículo 469 del C.S.T., y ala infracción directa (falta de aplicación) del artículo 19 del Decreto-Ley 1653 de 1977, que establece los factores salariales de la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES (sic) (f. 13 y 14 ibídem). El recurrente sostiene que el Tribunal, debió acudir al artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1997, por ser este el que se aplica para el reconocimiento de la pensión de jubilación, y no negar la reliquidación de la misma por no saber qué factores se debían tener en cuenta, por lo que se configura la infracción directa por falta de aplicación de artículo anterior, lo que habría permitido salvar el error de exigir la prueba de la convención colectiva de trabajo, la cual no poseía. 9

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VIII. RÉPLICA Con respecto a los dos primeros cargos, el opositor basa su escrito en el argumento del Tribunal donde sostuvo que, al no haberse allegado la convención colectiva de trabajo como prueba documental, no se puede definir la reliquidación de la pensión de jubilación como lo pretende el demandante, y que no es suficiente la resolución que ordena el reconocimiento de la misma, ya que era necesario el acuerdo colectivo para su análisis y confrontar los factores a

tener en cuenta (f.? 30 a 34 del cuaderno de la Corte). Adicionalmente, para el segundo cargo, esgrime que como el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 no fue soporte para la petición de reliquidación de la pensión, no puede pretender el recurrente que se aplique en este momento, por lo que el Tribunal no ha incurrido en error alguno (f.? 34 y 35 ibídem).

IX. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que analizará conjuntamente los cargo primero y segundo, porque, no obstante, estar dirigidos por sendas diferentes, tienen similar proposición jurídica y finalidad.

En el caso sometido a estudio por parte de la Sala, se encuentra que los argumentos de la decisión cuestionada se sintetizan así: i) que no era procedente realizar el reconocimiento y pago de las diferencias resultantes de las SCLAIPT-10 V.00 10 el Radicación n. 41310 prestaciones denominadas primas de antigtiedad, prima de vacaciones y primas de servicio, dado que los trabajadores oficiales del ISS no gozan de estas prerrogativas desde el orden legal; ii) si son conquistas sociales del orden convencional, solo es procedente su reconocimiento si se allega al proceso la convención colectiva con los requisitos de ley para su validez; iii) y al no haberse aportado no es procedente su reconocimiento; iv) que la resolución que reconoce la pensión de jubilación tiene como fuente la convención colectiva, la cual se incluye los factores salariales para ser tenidos en cuenta para liquidar la mesada pensional (asignación Básica; prima de servicios y vacaciones; auxilio

de alimentación y transporte; valor del trabajo Nocturno, suplementario y horas extras); iv) ante la ausencia en el plenario de la convención colectiva no es procedente constatar cuáles son los factores que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación y proceder a su reliquidación. Por su parte la inconformidad del recurrente estriba en que la pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución n.” 0277 del 1 de junio de 2004, nunca estuvo en discusión durante el proceso; que no era procedente exigir la prueba de la convención colectiva, dado que la pretensión era la reliquidación de la pensión de jubilación bajo el principio de primacía de la realidad de que el demandante se desempeñó como coordinador de nóminas I; que una vez reconocido que se desempeñó en tal cargo, automáticamente debió el Tribunal proceder a reliquidar la pensión de jubilación con base en dicho salario, sin necesidad de que se SCLAJPT-10 V.00 e Radicación n. 41310 aporte la convención colectiva; que la reliquidación de la pensión no entraña un nuevo derecho, sino el reajuste del ya reconocido; y que existe una apreciación errónea de la prueba documental denominada Resolución n. 0277, donde se relacionan todos los factores salariales que se tuvieron en cuenta para reconocer y liquidar la pensión de jubilación del demandante. Sea lo primero señalar que el Tribunal nunca puso en duda el origen la pensión de jubilación reconocida al demandante tal como se extrae de los argumentos de la sentencia recurrida cuando señala «/...] pues como

claramente se desprende de la copia de la resolución que la concede a folios 40 a 42, ésta prestación tiene como soporte normativo la convención colectiva de trabajo que amparaba a los trabajadores del ISS [...]>» (f£.- 69 del cuaderno del Tribunal); tampoco desconoció el contenido de la Resolución n. 0277, en el cual se señalan los factores salariales a tener en cuenta para el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación de la demandante. El cuestionamiento del Tribunal para no acceder al derecho reclamado radica en que, pese a encontrarse señalados los conceptos para la liquidación de la pensión de jubilación convencional en el acto administrativo que reconoce la prestación, no era procedente tomar los mismos para la reliquidación deprecada, al no ser la fuente del derecho para el reconocimiento del derecho pensional.

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La Radicación n. 41310 Delineado lo anterior, el problema jurídico se contrae a determinar, si el Tribunal erró al considerar que era necesario aportar la convención colectiva para determinar el salario base con el cual se debía reliquidar la pensión de jubilación de origen convencional que le fue reconocida al demandante por su empleador. Sea del caso recordar, que los acuerdos colectivos suscritos, modifican los contratos de trabajo durante su vigencia y establecen las condiciones para la causación del derecho, y estas no pueden ser alteradas en beneficio de uno de los contratantes, ni mucho menos generar mixturas ajenas a la voluntad de las partes. En consecuencia, cuando se pretende el reconocimiento y pago de un derecho de esta

índole es necesario aportar al proceso la convención colectiva de la cual brota el derecho para de esta forma determinar, con sustento en ella, los elementos constitutivos del derecho y no acudir a otras disposiciones ajenas a las manifestaciones realizadas por la empresa y el sindicato que suscribió la convención de la cual pretende beneficiarse el censor. Asimismo, se tiene que la pensión reconocida al actor por el Instituto de Seguros Sociales fue de origen convencional, por lo que, en principio, es tal instrumento la fuente del derecho reclamado y el que determina los factores salariales que se deben tener en cuenta para establecer el monto de la pensión de jubilación, sin que sea dable acudir a la Resolución n. 0277 de junio 1% de 2004, pese a que en dicho acto administrativo se establece unos parámetros de

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Radicación n. 41310 cálculo del derecho deprecado, en la medida en que su derecho pensional tiene como génesis el acuerdo convencional, prueba que brilló por su ausencia. Ahora bien, frente a lo esgrimido por el censor, en el sentido que se debió tomar los factores relacionados en el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1997, para reliquidar la pensión de jubilación, se recalca y de conformidad a la resolución tantas veces aludida, en la cual se expresa lo siguiente: Que de conformidad con el artículo 3%. del Decreto Ley 1651 de 1977, en concordancia con el Decreto Reglamentario 413 de 1980, el cargo de Técnico de Servicios administrativo, grado 16, 8 horas

Coordinación de Nominas Departamento de Recursos Humanos Cartagena Seccional Bolívar, en calidad de Trabajador oficial, y por lo tanto le son aplicables para efecto de la pensión de jubilación el Decreto 1653 de 1977, en concordancia con convención colectiva de trabajadores. Artículo 98. (f£. 39 del cuaderno principal). En consecuencia, tampoco es procedente acudir a dicho precepto normativo tal como lo señala el recurrente, dado que del mismo texto emerge que el derecho pensional reconocido es de origen convencional más no legal, y es en la convención colectiva (fuente del derecho reclamado), y no en la ley donde se encuentra consignada la forma de calcular la pensión de jubilación y los factores salariales que la integran. De tal suerte, que el análisis realizado por el Tribunal al momento de proferir la sentencia cuestionada, no se observa que constituya un yerro fáctico evidente y protuberante que amerite el quiebre de la sentencia, pues precisamente del acto administrativo, documento denunciado como mal

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Radicación n. 41310 valorado, se puede deducir que la pensión otorgada fue de origen convencional y la cual se concede con unas prerrogativas por encima de la ley y, en consecuencia, era deber de la parte aportar al proceso la fuente del cual se derivaba el derecho reclamado para proceder a su reliquidación. Se hace oportuno recordar que esta Corporación, en sentencia CSJ SL7105-2017, en un caso similar, dijo: De los anteriores documentos se tiene que la pensión reconocida al actor por Caprecom fue de origen convencional tal y como lo

determinó el Tribunal y lo acepta el recurrente-, por lo que, en principio, es tal instrumento el que determina la forma de calcular el IBL así como los factores salariales que lo integran, sin que para tales efectos, sea dable acudir al Acuerdo de Junta Directiva n. JD-0055 de 1 de julio de 1993 y a la Resolución n. JD-0012 de 30 de enero de 1992, como lo pretende el recurrente, pues aun cuando en dichas probanzas se alude a una pensión de jubilación por cumplir 25 años de servicio y que la misma sería una suma equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicio, tal situación no puede extenderse al recurrente, en la medida que su derecho emana de un acuerdo convencional y ello sería quebrantar el principio de inescindibilidad, so pretexto de una aplicación más favorable a sus intereses. Al respecto, es dable recordar que las convenciones colectivas de trabajo se suscriben en consideración a particulares condiciones existentes en la respectiva negociación colectiva, y estas no pueden ser alteradas en beneficio de uno de los contratantes, ni mucho menos generar mixturas ajenas a la voluntad de las partes. De allí que era de vital importancia que se aportara al plenario el documento del cual emana el derecho, para, de esta forma determinar con sustento en él, cuál era la manera de calcular la primera mesada pensional y no acudir a otras disposiciones ajenas a las manifestaciones realizadas por la empresa y sus trabajadores. Finalmente, con respecto a la carga de la prueba no puede olvidarse que de conformidad con lo previsto en el artículo 177 del CPC hoy 167 del CGP, incumbe a las partes

probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el

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Radicación n. 41310 efecto jurídico que ellas persiguen. En el caso bajo estudio, le correspondía al demandante acreditar, con precisión, las diferencias adeudas por concepto de primas de navidad, de junio, de servicios, de antigúedad, pues al juez no le está permitido «hacer deducciones conjeturales, aproximaciones o cálculos indeterminados», que es en últimas lo que persigue la censura. Por lo anterior, los cargos no prosperan.

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario del artículo 11 de la Ley 6 de 1945; en concordancia con los artículos 768 y 1603 del CC (f.? 14a 18 del cuaderno de la Corte).

Afirma que la anterior transgresión de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho en que incurrió el Tribunal:

1. Dar por establecido, sin estarlo, que la conducta del demandado de no cancelarle al demandante los salarios y prestaciones sociales que le correspondían, por estar desempeñando el cargo de Coordinador de Nóminas | constituye un comportamiento regido por la buena fe.

2. No dar por demostrado, estándolo suficientemente, que el instituto demandado, a través de sus funcionarios directivos, encargó al demandante en el cargo de coordinador de nóminas, o le asignó esas funciones.

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3. No dar por demostrado, estándolo, que el proceder del demandado señalado en el punto anterior y no pagar los salarios y prestaciones correspondientes al cargo de Coordinador de Nominas, no constituye un comportamiento regido por la buena fe, sino todo lo contrario.

Señala que los anteriores errores de hecho, se derivaron de la errónea apreciación del documento visible a folio 32 del cuaderno del juzgado. Manifiesta, en la sustentación del cargo, que la reclamación de los salarios y demás prestaciones adeudadas, no es requisito para que se de la indemnización moratoria, por lo que, en su apoyo, transcribe un extracto de la sentencia CSJ SL, 30 may. 1994, rad. 6666, que hace referencia al tema. Para concluir, afirma lo siguiente: En verdad no se comprende cómo, si el INTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES “siempre tuvo intención de utilizar” la figura del encargo, tal y como se dice en la sentencia recurrida, pueda luego plantearse la buena fe del ente accionado con fundamento en la creencia de que la figura impropia de la asignación de funciones no implicaba una transformación del cargo desempeñado por el señor TIRZO ANTONIO ZABALETA RODRÍGUEZ, y que por tanto no generaba la obligación de pagar un mayor salario. Consideramos que éste equívoco es producto de la errónea apreciación, o mejor de la apreciación incompleta, de la prueba documental que obra a folio 32 del cuademo del juzgado, la cual

si fue valorada (junto con otras) por el Tribunal al momento de establecer la naturaleza del cargo que realmente desarrollaba el señor TIRZO ANTONIO ZABALETA RODRÍGUEZ, pero no lo fue a la hora de valorar la conducta del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES con respecto al no pago de las acreencias laborales a

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Radicación n. 41310 que tenía derecho por el desempeño de dicho cargo.

XI. RÉPLICA Al cargo se opone, diciendo que para una correcta aplicación de las normas a las que hacen referencia la buena fe, debe analizar el fallador de segundo grado, si se obró con lealtad, con transparencia y rectitud. Que, para desvirtuar la presunción de buena fe, se deben presentar hechos concretos y razones serias, objetivas y jurídicas, lo que no hace el censor; que como el Tribunal no incurrió en aplicación indebida de la ley, los ataques no están llamados a prosperar y los fundamentos del ad quem deben quedar incólumes (£.35 a 38 del cuaderno de la Corte).

XII. CONSIDERACIONES En este tercer cargo, la inconformidad del recurrente con la sentencia del ad quem, gravita en la absolución que impartió frente a la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.

La decisión del Tribunal para absolver respecto a la pretensión del reconocimiento de la indemnización moratoria se estructuró en: i) el creer de buen fe que la asignación de funciones no conllevaba la modificación del cargo como técnico de servicios; ii) que es la instancia judicial donde se

declara que el real cargo desempeñado era de Coordinador de Nóminas iii) entendía de buena fe que el demandante no tenía un vínculo contractual como Coordinador; iv)

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Radicación n. 41310 inexistencia de reclamación del demandante frente a su empleador por su inconformidad con las diferencias salariales que permitan colegir desidia o desdén intencional por parte del ISS para mantenerlo con un cargo y funciones específicas con un salario menor; y iv) que la indemnización moratoria no opera de manera automática. Con respecto a la sanción contemplada en el artículo 1% de Decreto 797 de 1947, y la del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo y en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Sala reiteradamente ha puntualizado que la sanción moratoria, prevista en los artículos antes enunciados, no opera de manera automática sino que en cada caso debe valorarse la conducta asumida por el empleador, a fin de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta y lo ubiquen en el terreno de la buena fe. Para esto, se ha dicho que el juez debe adelantar un examen del comportamiento que asumió el empleador en su condición de deudor moroso, y de la totalidad de las pruebas y circunstancias que rodearon el desarrollo de la relación de trabajo. Sobre el particular, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL14651-2014, señaló: Los argumentos esgrimidos por la censura fueron objeto de estudio por esta Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL, 7 jul.

2009, rad. 36821, en la cual se reiteró la validez y vigencia a la luz de la Constitución Política de 1991 de la línea jurisprudencial vertida desde el extinto Tribuna