CSJ - SL337-2022

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL337-2022 Radicación n.° 83822 Acta 04 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por SHELL COLOMBIA S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de agosto de 2018 en el proceso ordinario laboral que instauró ÁLVARO HILARIO GARDEAZÁBAL AFANADOR en contra de la recurrente y de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Álvaro Hilario Gardeazabal Afanador promovió demanda contra Shell Colombia S. A. y la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, para que se declare la existencia de un contrato de trabajo con la primera

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Radicación n.° 83822 sociedad demandada, el cual estuvo vigente entre el 29 de diciembre de 1959 y el 31 de julio de 1969, dentro del cual, esta última omitió la afiliación y pago de los aportes «para el riesgo de pensión» al Instituto de Seguros Sociales. Como consecuencia de lo anterior, pidió condenar a Colpensiones, a liquidar el respectivo cálculo actuarial tomando como base los salarios devengados como trabajador de la referida sociedad dentro de los extremos indicados; así como a reajustar y pagar la indemnización sustitutiva reconocida a su favor mediante Resolución GNR 6150 del 10

de enero de 2014; y a Shell Colombia S. A. a cancelar y transferir el valor liquidado actualizado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946; además de los conceptos que aparezcan probados en ejercicio de las facultades ultra o extra petita, y costas del proceso. Subsidiariamente reclamó el reconocimiento de una indemnización de perjuicios materiales, constituida por el daño emergente y el lucro cesante, así como los daños morales irrogados; y que «constituya en mora» a la sociedad demandada. Para sustentar sus pretensiones afirmó que nació el 9 de diciembre de 1940, que prestó sus servicios personales, subordinados y remunerados a la sociedad demandada desde el 29 de diciembre de 1959 hasta el 31 de julio de 1969; vínculo dentro del cual devengó como último salario la suma de $3.635. Que la sociedad demandada, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgaba directamente las pensiones

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Radicación n.° 83822 a sus trabajadores, debido a que dicha obligación siempre había estado a su cargo. Sin embargo, ni después de la expedición del Decreto 1887 de 1994, ni de la Ley 797 de 2003, aquella canceló el cálculo actuarial representativo de los tiempos laborados y respecto de los cuales no efectuó contribuciones al sistema en beneficio del extrabajador; tampoco lo afilió a un fondo de pensiones obligatorio luego la terminación del nexo, omisión que ha persistido durante más de 45 años. Manifestó que, actualmente, los fondos privados

consideran su exclusión del sistema de seguridad social en pensiones; que no cuenta con la capacidad física ni económica para afiliarse; que al efectuar la respectiva consulta encontró que la sociedad demandada no había realizado los aportes correspondientes al tiempo de trabajo; omisión que, en su criterio, le ha causado un perjuicio irremediable en la medida que impidió el reconocimiento de la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990. Como consecuencia de ello, aludió la existencia de un derecho de petición dirigido a la accionada el 20 de mayo de 2003, mediante el cual reclamó «una certificación en formato único para bono pensional o en su defecto se pagara el cálculo actuarial de los aportes pensionales correspondientes a su tiempo laborado (…) con destino a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones»; el cual fue resuelto en forma desfavorable a través de comunicación del 5 de junio siguiente, respondiéndole que «las empresas petroleras no tenían obligación de afiliarse al ISS ni con anterioridad ni

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Radicación n.° 83822 con posterioridad al año 1967». De la anterior manifestación dedujo la negativa al pago del bono pensional, con fundamento en que solo existe obligación de expedir éste, «cuando los contratos de trabajo estuvieran vigentes al 23 de diciembre de 1993». Adicionalmente expuso que reclamó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la cual fue reconocida por Colpensiones mediante Resolución 6150 del 10 de enero de 2014 en la que se tasó el derecho en la

suma de $9.321.971 teniendo en cuenta 353 semanas cotizadas por cuenta exclusiva del actor, y «desconociendo su obligación de haber hecho el recobro del cálculo actuarial respectivo ante el empleador omisivo». Indicó que controvirtió tal decisión mediante apelación con el fin de obtener el reajuste de la referida prestación, la cual se resolvió desfavorablemente con fundamento en la ausencia de certeza respecto al vínculo laboral con la demandada. Al dar respuesta a la demanda, Shell Colombia S. A. aceptó los extremos de la relación, así como el salario devengado, negó los demás, y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Para sustentar su defensa adujo que durante el periodo en que existió la relación laboral con el demandante, las empresas de la industria de petróleos no habían sido llamadas a inscripción por parte del Instituto de Seguros Sociales, para lo cual, y luego de reconstruir la evolución cronológica de la cuestión a través de las diversas normas

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Radicación n.° 83822 relevantes concluyó que «solamente por medio de resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993, el Presidente del I.S.S, fijó (…) el 01 de octubre de 1993, como fecha de iniciación de inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios de los diferentes riesgos». Así, argumentó la imposibilidad de afiliar y pagar aportes por el periodo alegado y, por ende, en la improcedencia de reconocer el título pensional. A continuación, identificó diversos fundamentos

normativos desarrollados en decisiones adoptadas por esta corporación mediante las cuales se refirió la imposibilidad de contabilizar aquellos tiempos no cotizados correspondientes al periodo de afiliación «no forzosa» y cuyos apartados pertinentes transcribió in extenso (CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571; y CSJ SL, rad. 39144 (sic)); el artículo 3 del Decreto 1299 de 1994, conforme al cual, el tiempo de servicio laborado para empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 no es computable para efectos del cálculo pensional; el artículo 9 de la Ley 797 que exige la vigencia de la vinculación laboral, o su iniciación posterior, para reconocer la validez de periodos computables para pensión (criterios, además reiterados en CC C5062001 y CC C1024-2004); y otros precedentes que sostienen la inexistencia de obligación de afiliación a pensiones, en los periodos donde el ISS no tenía cobertura (CSJ SL, 8 jun. 2000, rad. 13347) para concluir en la inexistencia del derecho reclamado.

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Radicación n.° 83822 Finalmente, además de las decisiones reseñadas, citó algunos casos análogos para señalar que existe doctrina probable sobre el punto controvertido, que, conforme a los términos del artículo 10 de la Ley 153 de 1887, constituyen fuente formal y tienen fuerza vinculante. Propuso como excepciones las de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, prescripción, buena fe,

doctrina probable y la genérica. Por su parte la Administradora Colombiana de Pensiones en la contestación aceptó la fecha de nacimiento del actor, así como la omisión de la sociedad demandada en pagar los aportes correspondientes al periodo en el que aquel prestó servicios en favor de aquella. Frente a los demás expuso que no le constaban. Se opuso a las pretensiones formuladas con fundamento en el reconocimiento de la prestación reclamada tomando como base el número de semanas efectivamente cotizadas por el actor, la posibilidad de computar semanas correspondientes a periodos anteriores solo en el evento de relaciones vigentes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, o de iniciación posterior a ésta (artículo 33 ibid.); y a la realización del llamamiento a las empresas petroleras para la afiliación de sus trabajadores solo hasta el 1 de octubre de 1993 según Resolución 4250 del mismo año.

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Radicación n.° 83822 Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 19 de julio de 2018, resolvió: PRIMERO. - DECLARAR que entre el demandante ALVARO HILARIO GARDEAZABAL AFANADOR y la demandada SHELL COLOMBIA S.A. existió una relación laboral que estuvo vigente entre el 29 de diciembre de 1959 y el 31 de julio de 1969, conforme lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO.- CONDENAR a la empresa SHELL COLOMBIA S. A, a realizar el traslado previo el cálculo actuarial elaborado y actualizado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la suma correspondiente a las cotizaciones del periodo comprendido entre el 29 de Diciembre de 1959 al 31 de julio de 1969, a favor del señor ALVARO HILARIO GARDEAZABAL AFANADOR TERCERO.- ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a efectuar el correspondiente CALCULO ACTUARIAL de las cotizaciones comprendidas entre el 29 de diciembre de 1959 al 31 de julio de 1969, a favor del señor ALVARO HILARIO GARDEAZABAL AFANADOR y a cargo de SHELL COLOMBIA S.A., conforme a lo ordenado en el numeral segundo del presente proveído. CUARTO.- CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reliquidar la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA al demandante, señor ALVARO HILARIO GARDEAZABAL AFANADOR, reconocida mediante Resolución No. GNR 6150 del 10 de enero de 2014, considerando para todos los efectos legales las cotizaciones ordenadas en la presente decisión y que serán realizadas por la sociedad SHELL COLOMBIA S.A., conforme a los lineamientos expuestos. QUINTO.- ABSOLVER a las demandadas SHELL COLOMBIA S.A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES CLPENSIONES de las demás pretensiones presentadas en su contra por el señor ALVARO HILARIO GARDEAZABAL

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Radicación n.° 83822 AFANADOR, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, las demandadas, y el grado jurisdiccional de consulta cuya procedencia consideró en virtud del carácter adverso de la decisión frente a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, mediante sentencia dictada el 21 de agosto de 2018, resolvió aclarar el numeral cuarto, con el fin de establecer que «COLPENSIONES debe reliquidar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, y pagar su valor al demandante, una vez reciba el valor del cálculo actuarial de la sociedad SHELL COLOMBA S.A.»; y confirmar la decisión en todo lo demás.

En lo que al recurso extraordinario interesa, el ad quem determinó como problemas jurídicos a resolver: i) si la sociedad demandada estaba obligada a pagar el cálculo actuarial constitutivo de los aportes a pensión del actor, correspondientes al período comprendido entre diciembre de 1959 y 31 de julio de 1969; ii) la posibilidad de ordenar el pago de dicho cálculo actuarial directamente al actor o los perjuicios derivados de la «demora», por el período referido; y iii) definir la procedencia de las condenas impuestas a Colpensiones.

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Radicación n.° 83822 Para el efecto, estableció estos hechos como no controvertidos: la existencia de un contrato de trabajo entre

el actor y Shell Colombia S. A. desde el 29 de diciembre de 1959 hasta el 31 de julio de 1969, y el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por cuenta de Colpensiones tomando como base 353 semanas, dentro de las cuales no se incluyó el tiempo servido a la sociedad convocada a juicio. Así, para desatar el primer problema, se remitió al precedente adoptado por esta corporación en situaciones análogas, citando la decisión CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41475, mediante la cual se revaluó expresamente el criterio que previamente venía sosteniendo, y se determinó la «responsabilidad del empleador por cotizaciones que no se pagaron al sistema de pensiones o al régimen que en su momento estuviera vigente en los períodos durante los cuales no había cobertura de la entidad que cubría los riesgos de invalidez, vejez y muerte que antes cubría únicamente el ISS». Adicionalmente, frente a las razones opuestas por Shell Colombia S.A. en su recurso, dijo que la decisión de primer grado no había impuesto una obligación distinta de la que «correspondía», esto es, el traslado del cálculo a Colpensiones. Así mismo, confirmó la decisión que absolvió del reconocimiento de la suma de dinero al demandante a título de indemnización de perjuicios, al considerar que por tratarse de una pretensión subsidiaria su estudio estaba

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Radicación n.° 83822 subordinado a la absolución de las pretensiones principales, supuesto que no ocurrió. Sin embargo, estimó que la

consecuencia prevista por el parágrafo 3, artículo 33 de la Ley 100 de 1993 era el traslado de la suma constitutiva del cálculo, a efectos de financiar las prestaciones del sistema. Finalmente, y en lo que respecta a Colpensiones, consideró que aquella era la llamada a efectuar las operaciones pertinentes al referido cálculo, pues solo así, el empleador podía pagar el valor respectivo, y luego de ello, reliquidar la prestación causada a favor del actor, para lo cual adicionó la decisión, con el fin de «dar mayor claridad» a la sentencia de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandada Shell Colombia S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La sociedad demandada pretende que esta Sala case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto la condenó a reconocer y pagar el cálculo actuarial representativo de los aportes al Sistema de Pensiones correspondiente al periodo comprendido entre el 29 de diciembre de 1959 y el 31 de julio de 1969; y en sede de instancia revoque la decisión de primera instancia que impuso condena en ese mismo sentido, y «la confirme en cuanto a las absoluciones».

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Radicación n.° 83822 Subsidiariamente solicitó «se ordene específicamente que el cálculo actuarial se efectúe en función de indemnización sustitutiva y no de pensión de vejez y que además se tome en cuenta solo lo relacionado con el 75% que le correspondía

cotizar a la empresa ya que el otro 25% corresponde al trabajador demandante». Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por el accionante, y por Colpensiones. La Sala procederá al análisis agrupando los dos primeros debido a que se dirigen por la misma vía y se valen del mismo soporte normativo.

VI. CARGO PRIMERO La recurrente acusa la sentencia de violación directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 en relación con el 259 (numeral 2) del CST; 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966; 12 y 14 del Decreto 758 de 1990; y 33 (parágrafo 1, literal c) y 37 de la Ley 100 de 1993.

Así, luego de identificar un conjunto de supuestos fácticos definidos por el Tribunal, y los cuales no controvierte, dice que el colegiado incurrió en varios errores en su razonamiento.

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Radicación n.° 83822 Al efecto dice que, conforme a la sentencia CSJ SLI7300-2014 (sic), que, si bien no se puede predicar la ausencia total de responsabilidad del empleador con respecto a los periodos efectivamente trabajados, también es verdad, que la regla jurisprudencial imponía la obligación de efectuar reservas pensionales, bajo determinadas condiciones. Considera que la obligación de aprovisionamiento solo se justificaba para garantizar las eventuales acreencias pensionales que en el momento del contrato estaban exclusivamente a cargo del empleador que tuviera capacidad

patrimonial según lo exigía la ley y porque su condición económica pudiera deteriorarse «durante el largo transcurrir del tiempo que se exigía para que el trabajador adquiriera el derecho a la pensión solo a cargo del empleador», se pedía tal garantía «no en función de un proyecto de cobertura universal y social futura y por lo mismo desconocido en ese momento», pero que, una vez terminada la relación sin haber conformado el tiempo exigido para adquirir la pensión plena o proporcional, «desaparecía la obligación de reservar pues no adquirió compromiso alguno respecto de un derecho que no se causó ni estaba en ciernes de ser adquirido, eso explica la razón que tuvo el legislador al incluir en la Ley 100 de 1993 el ordinal c) del parágrafo 1° del art. 33». Del criterio expuesto extrae una regla jurisprudencial, y aduce que:

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Radicación n.° 83822 […] no es lo mismo aplicar el criterio expuesto cuando el derecho en juego versa sobre una pensión de vejez, a cuando, como en este caso, se trata de una indemnización sustitutiva porque si bien los tiempos dejados de cotizar pueden contribuir a construir una pensión que es la finalidad primordial del sistema de seguridad social y lo era cuando se expidió la ley 90 de 1946, en el primer evento, en el segundo no, porque con él no se persigue “la protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado”, ya que mal podía referirse la ley 90/46 a una situación que solo nace con mucha posterioridad (artículos 14 decreto 758/90 y 37 de la ley 100/93).

(…) Figura nueva, creada por estas normas con efectos ex nunc, que por lo mismo no podían cubrir tiempos pasados, donde no se vislumbraba esta posibilidad, de ahí la reserva exigida en ese entonces a los empleadores sólo podía tener efectos para garantizar una eventual pensión de jubilación más no una situación jamás prevista en ese momento como es la de una indemnización. Finalmente, y luego de transcribir apartados del salvamento a la decisión CSJ SL, 20 feb. 2019, rad. 71684, que considera aplicable al sub lite, concluye que el error interpretativo consiste en «haberle dado (…) la misma incidencia que las jurisprudencias dan a la garantía respecto de una pensión de vejez a una indemnización sustitutiva».

VII. CARGO SEGUNDO La recurrente acusa la sentencia de violación directa en la modalidad de aplicación indebida de las mismas normas denunciadas en el cargo primero, con exclusión de los artículos 14 del Decreto 758 de 1990, y 37 de la Ley 100 de

1993. Para sustentar su ataque, luego de referir los hechos

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Radicación n.° 83822 definidos por el ad quem y no controvertidos en sede extraordinaria, señala que la razón justificativa de la omisión en la afiliación y pago de los aportes a favor del actor, se encuentra en que la prestación del servicio corresponde a una fecha «muy anterior» a aquella en que se impuso el deber de cotizar, y que además el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 exige la vigencia de la relación laboral, o su iniciación

posterior, para efectos de contabilizar el tiempo de servicios. Adicionalmente señala que la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de la disposición indicada en las decisiones C506-2001 y C1024-2004, y que, aunque existen criterios jurisprudenciales que impusieron la obligación de reconocer y pagar dichos periodos mediante cálculo actuarial, estos son posteriores. Sobre este punto específico dice que tal cambio de criterio no podía afectar la situación de la demandada, la cual se había consolidado en vigencia del referido artículo 33 y de las respectivas decisiones. Sobre este tópico agrega que, si antes del cambio jurisprudencial no existía obligación alguna para la empresa de reconocer cotizaciones por un periodo al que no estaba obligada y durante ese lapso el demandante cumplió la edad, «el cambio de jurisprudencia no puede tener la virtud de retroactivarse para validar una situación ya superada». Para el efecto, transcribe apartados de las sentencias CC C7812003, CC T860-2011, CC C836-01, y CC T389-2009, sobre la regla general de no retroactividad de las decisiones de constitucionalidad.

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VIII. RÉPLICA El demandante se opone a la prosperidad de los dos cargos, así: a firma que el primero se encuentra afectado por un error denominado «proposición jurídica incompleta», debido a que el censor no ataca los artículos 48 y 53 de la CP ni tampoco hace referencia a la decisión sobre la que el Tribunal basó su fallo. En ese sentido, la censura se limita a

transcribir apartados de sentencias que desarrollaron el criterio jurisprudencial anterior, «las cuales en la actualidad han sido revaluadas», sin formular ataque alguno frente a las razones esbozadas por el colegiado. Frente a los razonamientos expuestos relativos a la inexistencia de la obligación de concurrir al pago de aportes, manifiesta que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 impuso el deber de aprovisionamiento del capital necesario para realizar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, y que la falta de cobertura del ISS no implicaba el condicionamiento o extinción de dicha obligación para el empleador, pues estima que, «únicamente lo que se prorroga en el tiempo es la transferencia del pago de dichas cotizaciones mediante la cancelación del cálculo actuarial». Señala que la acusación desconoce «que mediante sentencia T 410/2014 la H. Corte Constitucional declaró inconstitucional el aparte del literal c, del artículo 33 de la ley 100 de 1993», mediante el cual se exigía la vigencia de la relación laboral para contabilizar los tiempos de servicios

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Radicación n.° 83822 para efectos pensionales, y que esa posición, además, ha sido ratificada por esta corporación en su jurisprudencia. También refuta el razonamiento relativo a la procedencia exclusiva del cálculo actuarial para la financiación de las pensiones de vejez, con exclusión de la indemnización sustitutiva, al considerar que tal interpretación resulta contraria al precedente judicial y a los principios constitucionales «más aún cuando la obligación del

pago del cálculo actuarial no está condicionada al otorgamiento de prestación determinada». Finalmente expresa que, no se pueden confundir los efectos de la Ley 171 de 1961 y del artículo 267 del CST, en cuanto a los tiempos mínimos exigidos para acceder a la pensión de jubilación, con la obligación de constituir las reservas necesarias para pagar el título pensional respectivo. Por su parte, Colpensiones refiere la existencia de precedente jurisprudencial que define la subrogación del riesgo pensional a la Administradora del Sistema de Pensiones solo a partir de la afiliación; la imposibilidad del ISS de hacer exigibles los aportes causados, en algunas zonas del país, antes del 1 de enero de 1967; que la responsabilidad de la entidad se limita a reconocer los derechos pensionales con base en las cotizaciones acreditadas en la respectiva historia laboral, lo que deriva en la inexistencia del derecho a reliquidar la indemnización reconocida a favor del actor, como quiera que, no existen

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Radicación n.° 83822 cotizaciones por el tiempo laborado al servicio de Shell Colombia S. A., pues ello solo tiene lugar cuando efectivamente se efectúe el cálculo al que fue condenada.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró, conforme al precedente jurisprudencial invocado, que el empleador era responsable del pago de las cotizaciones no efectuadas en favor del demandante correspondientes al período durante el cual éste estuvo vinculado laboralmente y en el que no hubo cobertura de la entidad que asumía los riesgos de IVM, y dado que la consecuencia que contempla la regla aplicable (parágrafo 3,

artículo 33 de la Ley 100 de 1993) es la obligación, para el empleador, de trasladar a la entidad pagadora de la prestación, la suma derivada del cálculo actuarial, condenó al reconocimiento de éste. La anterior conclusión es atacada en sede extraordinaria, para cuyo efecto la censura denuncia una serie de dislates jurídicos de orden interpretativo y en la aplicación indebida, que se sintetizan en los siguientes argumentos: i) la obligación de constituir reservas solo existe para garantizar aquellas obligaciones pensionales que a la fecha de la relación laboral estaban a cargo del empleador, en este caso, la pensión de jubilación o la pensión restringida de jubilación; ii) dicha obligación se extinguió al finalizar la relación laboral sin que se causara la pensión de jubilación, o la pensión restringida; iii) no había obligación de constituir

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Radicación n.° 83822 reservas respecto de derechos que estaban en vía de adquisición; iv) no se puede aplicar el criterio que justifica la constitución de cálculo actuarial representativo de periodos laborados en vigencia de la Ley 90 de 1946, para financiar una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, debido a que este derecho solo surgió con la expedición de normas ostensiblemente posteriores, y además, no hace parte del núcleo del derecho a la seguridad social; v) la omisión imputable al empleador es anterior a la fecha en que se impuso el deber de cotizar, luego, no existe la obligación; vi) el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 exige la vigencia de la

relación laboral, o su iniciación posterior, para efectos de la contabilización del tiempo de servicios; y vii) el criterio jurisprudencial que impone la obligación de reconocer y pagar dichos periodos mediante cálculo actuarial es posterior a la fecha en que se consolidó el derecho controvertido, y, por ende, dichas decisiones no pueden producir efectos retroactivos. Así, el problema jurídico planteado ante esta sede judicial consiste en determinar si el Tribunal incurrió en alguno de los errores jurídicos que se endilgan, al concluir que el empleador está obligado a concurrir al pago del cálculo actuarial representativo de los aportes pensionales no efectuados por Shell Colombia S. A. y en beneficio del actor, correspondientes al periodo transcurrido entre el 29 de julio de 1959 y el 31 de julio de 1969 a fin de reliquidar la indemnización sustitutiva.

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Radicación n.° 83822 Debido a la extensión de la argumentación, y por cuestiones de método, la Sala abordará el estudio del problema mediante la agrupación de los errores en tres temáticas, a partir de la identificación de características comunes relacionadas con el objeto de la acusación. Así, en primer lugar, se resolverán aquellas razones relacionadas con la existencia de la obligación declarada (numerales i, iii, v, y vi); luego, aquel referido al alcance de tal obligación (numeral iv); para, finalmente, abordar la problemática que se plantea en relación a su extinción (numeral ii). Dada la vía escogida, se tienen como como hechos no

controvertidos aquellos definidos por el Tribunal y sobre los cuales basó su sentencia, referidos a: la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y Shell Colombia S. A. desde el 29 de diciembre de 1959 y hasta el 31 de julio de 1969; la omisión de la sociedad convocada en la inscripción al sistema pensional, y la subsecuente inexistencia de cotizaciones por dicho periodo; y el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por cuenta de Colpensiones al actor mediante Resolución 6150 del 10 de enero de 2014, tomando como base 353 semanas, dentro de las cuales no se incluyó el tiempo servido a la sociedad demandada.

A. La existencia de la obligación de constituir reservas y pago del cálculo actuarial Para efectos de resolver el primer objeto de la controversia es necesario precisar que la censura funda su

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Radicación n.° 83822 ataque en la inexistencia de la obligación de constituir el cálculo actuarial representativo del tiempo laborado al servicio de Shell Colombia S. A. debido a que: el empleador solo es responsable de efectuar reservas para financiar los derechos consolidados que eventualmente hubiesen estado a su cargo durante la relación laboral, y no aquellos en vía de adquisición; la omisión que se imputa es anterior a la fecha en que impuso el deber de cotizar; y la existencia de una exigencia, en el plano normativo (literal c), artículo 33 de la Ley 100 de 1993), conforme a la cual, los tiempos de servicios anteriores a dicha norma solo se pueden contabilizar, solo si

la respectiva relación laboral se encontraba vigente a la fecha de iniciación de la misma, o si aquella inició con posterioridad. Para resolver los cuestionamientos que se plantean, esta corporación, al desatar una controversia de similares características a la que se estudia, tuvo ocasión de sintetizar diversos argumentos desarrollados dentro de una extensa línea jurisprudencial a partir de 2014, en particular a partir de la providencia CSJ SL9856-2014, dentro de la cual se ha venido sosteniendo que la obligación de pagar aportes al sistema de seguridad social en pensiones subsiste aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a culpa o negligencia patronal, como es este caso, pues, es claro que durante el tiempo que estuvo vigente el vínculo laboral, el ISS no inició su cobertura. Así también, esta corporación reiteró que el presupuesto contemplado en el parágrafo 1, literal c),

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Radicación n.° 83822 artículo 33 de la Ley 100 de 1993, relativo a la existencia de la relación laboral a la entrada en vigencia de ésta, o su iniciación posterior, como requisito para la contabilización del respectivo tiempo de servicio a efectos pensionales es contrario a los postulados de la seguridad social, y por ello es válida su inaplicación. En efecto, en la decisión CS SL5109-2019, la Sala consideró: