CSJ - SL3378-2020

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3378-2020 Radicación n.° 77488 Acta 32 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CLEMENCIA RAMÍREZ MUTIS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el treinta (30) de enero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., LA

NACIÓN–MINISTERIO DE HACIENDA PÚBLICA-OFICINA DE BONOS PENSIONALES y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, al que fueron integrados como litisconsortes necesarios el

MUNICIPIO DE PEREIRA y la EMPRESA DE ENERGÍA DE

PEREIRA S. A. ESP.

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Radicación n.° 77488 Admítase la sustitución de poder presentada por el apoderado judicial de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A, a favor del abogado Juan Francisco Hernández Roa, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 66 del cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES María Clemencia Ramírez Mutis llamó a juicio a la

Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., La Nación – Ministerio de Hacienda Pública-Oficina de Bonos Pensionales y a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se declarara que tiene derecho a la pensión de vejez desde el 21 de septiembre de 2011, fecha en la cual acreditó cumplir con la edad de 57 años. En consecuencia, se condenara a PORVENIR S. A. a reconocer la prestación incrementada anualmente y, a la Nación – Ministerio de Hacienda PúblicaOficina de Bonos Pensionales y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionesa reajustar el bono pensional tipo A, teniendo en cuenta como salario de base la suma de $540.528 y un tiempo laborado y cotizado al ISS de 5986 días, esto es, 542 semanas, suma que deberá ser pagada y trasladada a Porvenir S. A. para que ésta a su vez le reconociera el excedente de libre disponibilidad y, subsidiariamente, se condenara a la última de las mencionadas a reajustarle la pensión de vejez reconocida, en la misma proporción en que se incrementara el bono pensional tipo A; sumas todas debidamente actualizadas en

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Radicación n.° 77488 los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, dando aplicación a la fórmula R = RH X ÍNDICE FINAL/ÍNDICE INICIAL; los demás derechos que se encontraran acreditados en el proceso y debieran ser declarados conforme a las facultades ultra y extra petita y costas.

Fundamentó sus peticiones, en que prestó servicios y estuvo afiliada al ISS, así: Fecha Semanas / Empleadora Fecha inicio terminación Días Lucrecia Porras 10 ag. 1979 15 oct. 1979 9,57 / 67 de Botero Lucrecia Porras 9 nov. 1979 15 abr. 1980 22,71 / 160 de Botero Empresas 23 nov. 1983 26 en. 1990 322,29 / 2256 Públicas de Pereira - ISS Empresas 5 jul. 1990 30 sep. 1997 375,57 / 2629 Públicas de Pereira - ISS Empresa de 1° oct. 1997 18 sep. 2002 90 / 630 energía de Pereira S. A. ISS hasta 30 jun. 1999 ISS 820,28 / 5742 Aseguró, que se trasladó al RAIS a partir del 1º de julio de 1999; que el mismo obedeció a la engañosa asesoría por parte del asesor comercial, quien ofreció un mejor beneficio pensional al que le correspondería en el régimen de prima

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Radicación n.° 77488 media con prestación definida -RPMPD-; que PORVENIR S. A., pese a su traslado, no cobró a su empleador los aportes de los meses de julio y agosto de 1999; que la hoy COLPENSIONES registró en su historia laboral algunas inconsistencias, certificando solamente 728.29 semanas, las cuales el 12 de septiembre de 2012 la entidad informó serían verificadas y trasladadas; que nació el 21 de septiembre de

1954, cumpliendo 57 años de edad el mismo día y mes del año 2011; que radicó la solicitud pensional el 29 de septiembre de 2011, negada por no contar con los recursos necesarios; que solicitó el 9 de abril de 2012 ante la oficina de bonos pensionales -OBPla liquidación, emisión y pago de bono pensional, recibiendo respuesta de que el trámite debía hacerse por la administradora de fondo de pensiones -AFP-; que PORVENIR S. A. le informó el 2 de junio de 2012 que el valor del bono acreditado era de $140.055.000; que el 3 de julio de la misma calenda le fue reconocida una pensión de vejez desde el 1º de junio de 2012 en cuantía de $688.252. Afirmó, que presentó objeción al monto de la pensión por cuanto en la liquidación del bono pensional no se había liquidado todo el tiempo cotizado sino 788 semanas siendo que aportó al ISS más o menos 820, ni se tuvo en cuenta el verdadero salario base el que correspondía no de $234.720 sino el devengado a 30 de junio de 1992, el cual no podía ser inferior a $541.158, equivalente a la asignación básica más la prima de antigüedad, como tampoco, la data a partir de la cual debió disfrutar la pensión, 21 de septiembre de 2011 en que alcanzó el requisito de edad (f.° 3 a 25 del cuaderno n.° 1 del Juzgado).

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Radicación n.° 77488 La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y

Cesantías Porvenir S. A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó su responsabilidad de adelantar el trámite de emisión y expedición del bono pensional, el traslado de régimen pensional de la accionante, aclarando que en el de ahorro individual con solidaridad -RAIS-, no porque la accionante cumpla el requisito de edad implica automáticamente el reconocimiento de la prestación reclamada, por causarse sólo a partir del instante en que el total del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual lo permita. En su defensa propuso como excepciones de mérito, la genérica, buena fe, falta de causa para pedir, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, inexistencia del capital suficiente, compensación, falta de legitimación en la causa del fondo en la liquidación, emisión, rentabilidad y redención del bono pensional tipo A en favor de la afiliada, exoneración de la condena en costas e intereses de mora (f.° 164 a 211, ibídem). La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito PúblicoOficina de Bonos Pensionales, se opuso igualmente a las pretensiones y negó los hechos, aceptando únicamente lo relacionado con la liquidación del bono en los términos señalados. Como excepciones de fondo, presentó el que el Ministerio no es una caja de previsión social, falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica (f.° 113 a 128, del mismo cuaderno).

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Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, también se opuso a lo pretendido, aceptando como hechos la afiliación de la actora. Como excepciones alegó la improcedencia del reajuste del bono pensional y prescripción (f.° 153 a 157 del cuaderno n.° 1 del Juzgado). El Municipio de Pereira, integrado como litisconsorte mediante providencia del 17 de septiembre de 2017 (f.° 302 del cuaderno n.° 2 del Juzgado), se resistió a las pretensiones y en cuanto a los hechos manifestó atenerse a lo probado en el proceso. Excepcionó la falta de legitimación en la causa por pasiva (f.° 327 a 334, ibídem). Y la Empresa de Energía de Pereira S. A. ESP, también integrada al proceso a través de la misma providencia, aceptó lo relacionado con la relación de trabajo con la demandante junto a los aportes realizados, rechazando las pretensiones y alegando como excepciones de fondo, falta de causa y cobro de lo no debido, de legitimación en la causa por pasiva y prescripción (f.° 371 a 375 del mismo cuaderno).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, por sentencia del 16 de julio de 2015 (f.° 474 y 478 Cd del cuaderno n.° 2 del Juzgado), absolvió de las pretensiones de la demanda.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral

del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 30 de enero de 2017 (f.° 59 a 60 y 66 Cd del cuaderno del Tribunal), confirmó la del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar cuál era la base de liquidación del bono pensional al trasladarse un afiliado del

RPMPD al RAIS.

Estableció que los bonos pensionales tipo A constituyen aportes destinados a contribuir con la financiación del capital necesario para las pensiones de aquellas personas que se trasladaron al RAIS con posterioridad al 1º de abril de 1994; que, de acuerdo con las disposiciones aplicables para la liquidación del mismo, se utiliza una pensión de vejez de referencia, una fecha base y un salario base de liquidación, sometido en el mínimo un SMLMV y máximo 20 SMLMV. Afirmó, que en lo relacionado con el salario base para la liquidación del bono tipo A, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 reglamentario del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, consagra que el mismo se determina conforme a las normas vigentes que a 30 de junio de 1992, reportado por el empleador para esa fecha o el último informado con anterioridad, si para esa fecha no se encontraba activo; que, por sentencia del 14 de julio de 2005, la Corte Constitucional, a través de la sentencia CC C-734-2005,

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Radicación n.° 77488 declaró inexequible dicha norma, la cual no contó con efectos retroactivos, de manera que quienes se trasladaron al RAIS

antes de esa fecha, esto es, en vigencia del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 «como es el caso de la demandante, tienen derecho a que el bono se calcule con el salario a 30 de junio de 1994». Adujo, que quienes se trasladaron antes de la vigencia de ese decreto o con posterioridad a la sentencia a la Corte Constitucional, les corresponde la liquidación del bono con el salario reportado a 30 de junio de 1992, conforme al artículo 117 de la Ley 100 de 1993; que lo mencionado fue reforzado por el Decreto 3366 de 2007, dictado de acuerdo a los criterios de la declaratoria de inexequibilidad; que en ese evento, de acuerdo con el Decreto 3063 de 1989 aprobatorio del Acuerdo 044 del mismo año, el empleador debe responder por el daño causado al trabajador por la cotización al ISS en una categoría salarial diferente a la que correspondía; que dicho acuerdo consagraba un régimen de cotizaciones por categorías donde la máxima equivalía a la 51; que el artículo 19 del citado acuerdo, consagró que constituía salario no solo la remuneración fija u ordinaria sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie que implicara remuneración de servicios, advirtiendo en su parágrafo que las inconsistencias generadas por el empleador, daban lugar a las sanciones del reglamento para dicho efecto y que el artículo 72 de la misma norma, impuso al empleador incumplido el pago de la diferencia por ese motivo al ISS.

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Radicación n.° 77488 Expuso, frente a la prima de antigüedad como factor

salarial para la liquidación del bono, que María Clemencia Ramírez Mutis era una empleada pública del orden territorial porque la extinta Empresas Públicas de Pereira era un establecimiento público como se reconoció en la demanda a folio 14 del cuaderno n.° 1 del Juzgado y, en general, los demás documentos del proceso, entre otros, el convenio de solidaridad de folios 336 del cuaderno n.° 2 de la misma instancia y, por tanto, el régimen de sus empleados se encontraba regido por el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el Decreto 1868 de 1969, en el que no se estableció ninguna prestación que se denominara prima de antigüedad. Analizó, que tampoco aparecía consagrada bajo dicha tipología, en el Decreto 1042 de 1978 por el cual se estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, que creó, a modo de ejemplo, en su artículo 45, modificado por el Decreto 451 de 1984, la bonificación por servicios prestados, causada cada vez que el trabajador cumpliera un año de labores en una entidad oficial; que en dicha normativa también se contempló como salario y no como prestación social el derecho al incremento por antigüedad plasmado inicialmente en el Decreto 540 de 1977 y posteriormente en el artículo 49 del Decreto 1042 de 1978, naturaleza ratificada por la sentencia del 25 de marzo de 1992 proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el sentido que ese incremento hace

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Radicación n.° 77488 parte del salario, señalando que tanto en la ley como en la jurisprudencia, siempre se ha considerado como salario la prima de antigüedad, que es un incremento del mismo que se originaba por la permanencia del trabajador, implicando el aumento de la remuneración acorde a los porcentajes establecidos para ello. Mencionó, que a ese aumento también llamado prima de antigüedad, solo tenían derecho quienes se hallan vinculado al servicio público antes del 1º de abril de 1976, es decir, que a la fecha de expedición del Decreto 1042 de 1978 se encontraran percibiendo los incrementos de salario por antigüedad en su artículo 49 y en el Decreto 540 de 1977, los cuales aplicaban para la liquidación de cesantías y pensión, tanto del Decreto 1045 de 1978 como de la Ley 33 de 1985. Sostuvo, que teniendo en cuenta que la primera vinculación de María Clemencia Ramírez Mutis con las extintas Empresas Públicas de Pereira, se dio el 23 de noviembre de 1983, laborando de forma continua e ininterrumpida hasta el 26 de enero de 1990, fecha en la cual se retiró por algunos meses, reingresando el 5 de julio del mismo año, era posible entender que la prima de antigüedad que reclamaba que recibió para el 30 de junio de 1992, no podía corresponder a los incrementos del Decreto 1042 de 1978; que tampoco era asimilable a una prestación social o elemento salarial de origen legal al no existir norma que así lo determinara; que si se pensara que su origen fuere

extralegal, ello reñía con la accionante por no ser trabajadora

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Radicación n.° 77488 oficial sino empleada pública vinculada por una relación legal y reglamentaria. Aseguró, igualmente, que el pago no se repitió en los desprendibles de nómina de las Empresas Públicas de Pereira allegados a folio 414 por la Empresa de Energía de Pereira S. A. ESP; que tampoco es ostensible en la relación de nómina de 1997 expedida por recursos humanos de ésta última, de folio 31 del cuaderno n.° 1 del Juzgado, en el que se señala que ni la demandante ni su grupo de compañeros recibió emolumento alguno por prima de antigüedad, sino únicamente el salario base más gastos de representación; que pese a que dicho documento reporta datos de 1997 no muestra mayor variación respecto al pago que la accionante recibió a 30 de junio de 1992; que de esa forma no se acreditó que la prima extralegal fuere habitual; que tampoco se demostró que obedeciera a un incremento salarial que originara un aumento en la remuneración mensual según el tiempo de servicios, pues bien pareciera que se causa por una sola vez al año, si se atuviera al contenido escueto de la certificación, descartando así la periodicidad que identifica a la prima de antigüedad. Advirtió, finalmente, que la fecha de disfrute de la pensión de vejez de la accionante, reconocida en el RAIS estuvo ajustada a derecho, dado que, si bien la AFP tardó nueve meses para reconocerla, lo hizo finalmente a partir del

1º de junio de 2012, notificada el 27 del mismo mes y año, una vez se consignó en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, el valor de la venta del bono en el mercado de valores

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Radicación n.° 77488 por existir autorización para su redención anticipada, de manera que la demora se originó en que sólo hasta el 4 de junio de 2012 fue acreditado el valor del bono en favor de la demandante, dado el tiempo que se toma el trámite que se debe surtir ante el Ministerio de Hacienda para su emisión y, el breve tiempo de su negociación, no siendo negligente su actuar, porque la pensión se hizo exigible en los términos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, hasta que se cerró la venta anticipada y se reflejó en el capital de la afiliada, pues en condiciones normales la redención del mismo se hubiera dado hasta el 29 de septiembre de 2014, por lo que no hubo lugar al retroactivo solicitado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la del a quo y conceda las pretensiones de la demanda (f.° 14 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar de manera conjunta dado que atacan similar cuerpo normativo, comparten análogos argumentos y persiguen el

mismo fin.

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Radicación n.° 77488

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ad quem, […] por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1° de la Ley 62 de 1985; 14 y 15 de la Ley 50 de 1990; artículo 5° del Decreto 1299 de 1994; artículos 64, 65 y 67 Ley 100 de 1993; artículos 48 y 53 de la Constitución Política, violación que deviene de los errores de hecho en la apreciación de las pruebas legalmente incorporadas al proceso.

Alega como normas infringidas: - Constitución Política de Colombia, artículos 48 y 53. - Ley 33 de 1985, artículo 3 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. - Decreto 1299 de 1994, artículo 5. - Decreto 3063 de 1989, artículos 19 y 20. - Ley 100 de 1993, artículos 14, 64, 65 y 67.

Señala, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: - No dar por demostrado estándolo, que la prima de antigüedad certificada y devengada por la recurrente al 30 de junio de 1992 constituye salario de base para la liquidación del bono pensional tipo "A". - No dar por demostrado estándolo, que el número de semanas cotizadas por la recurrente al Instituto de Seguros Sociales antes del traslado de régimen, fue de $608.86 y no de $788 (sic) con las que fue liquido (sic) el bono pensional. Pruebas indebidamente apreciadas:

1. Certificado de tiempo de servicios y de salario prestado y devengado por la señora María Clemencia Ramírez Mutis al 30 de

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Radicación n.° 77488 junio de 1992, expedido por el Subgerente de Gestión Humana de la Empresa de Energía de Pereira S.A. E. S.P., el 23 de abril de 2012, en el que da cuenta que para el 30 de junio de 1992 la recurrente percibió por concepto de sueldo básico mensual y prima de antigüedad la suma de $231.295 y $309.233 respectivamente (Folios 39, 40, 431, 432 y 433).

2. Solicitud de aclaración de información presentada por la recurrente al Juzgado A quo el 19 de marzo de 2015 en relación con la prima de antigüedad. (Folios 448 y 449).

3. Auto del 06 de abril de 2015 emitido por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira decretando aclaración o complementación de información en relación con la prima de antigüedad. (Folio 450).

4. Oficio No. 754/2014-146 del 07 de abril de 2015 mediante el cual el Juzgado Tercero Laboral del Circuito solicita de la Empresa de Energía de Pereira si a la demandante para el año 1992 se le pagaba prima de antigüedad y cuál era el monto de la misma.

(Folio 452).

5. Oficio 820 1091 del 15 abril de 2015 mediante el cual la Subgerente de Gestión Humana de la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP, en respuesta al oficio No. 754/2014-146 del 07

de abril de 2015 certifica que la señora MARÍA CLEMENCIA RAMIREZ MUTIS devengaba a 30 de junio de 1992 por concepto de salario básico mensual $ 231.925 y por Prima de Antigüedad $ 309.233. (Folio 457).

6. Oficio 16210.02.01 - 13320 del 13 de septiembre de 2012 mediante el cual el Instituto de Seguros Sociales le informa a la recurrente la solución de inconsistencias y el reporte de semanas por los periodos 199805 a 199812, 9901 a 9903 y 9906 (Folio 44).

7. Documento visto a folios 78 a 80 mediante el cual se fijan las bases para la emisión y expedición del bono pensional, señalando entre otros aspectos, como salario base $234.720 y como número de semanas válidas para el bono 788.

8. Reportes de semanas cotizadas por la actora hasta el 30 de junio de 1999, extraído de la página de Colpensiones el 26 de febrero de 2014, en el que se reflejan 806.86 semanas (Folio 81).

9. Reporte de semanas válido para prestaciones económicas expedido por Colpensiones en el que se reflejan 806.86 semanas cotizadas al 30 de julio de 1999 (Folio 158).

Para la demostración del cargo, solicita a la Sala la revisión de dos aspectos: i) si la prima de antigüedad

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Radicación n.° 77488 certificada por la última entidad empleadora, como percibida por la demandante a 30 de junio de 1992 debe tenerse en

cuenta como salario base para la liquidación del bono pensional tipo A y, ii) si para dicho efecto deben tenerse de todas formas las semanas cotizadas por la recurrente al ISS antes del traslado de régimen de acuerdo con el reporte de semanas de COLPENSIONES que, en documento válido para prestaciones económicas fueron 806.86. Expuso que, en lo relacionado al salario base de liquidación del bono, la sentencia acusada restó veracidad al contenido del documento allegado con la demanda, visto a folios 39 y 40 del cuaderno 2 de primera instancia), ratificado en su contenido con el documento de folio 457 ibídem, último que se produce por solicitud de aclaración o complementación de información presentada por la recurrente al juez de primera instancia el 19 de marzo de 2015 en relación con la prima de antigüedad (f.° 448 y 449 ibid.), la cual fue decretada por el despacho mediante auto del 6 de abril de 2015 en folio 450 ib. y ordenada por Oficio 754/2014-146 del 7 de abril de 2015 (f.° 452 ibídem.). Afirma, que los documentos de folios 37, 30 y 457 en momento alguno fueron tachados de falsos por las demandadas y mucho menos por la Empresa de Energía de Pereira, quien certificó y ratificó que la demandante, a 30 de junio de 1992, devengó además del salario básico mensual, una prima de antigüedad por valor de $309.233, por lo que, de los documentos allegados no era lógico aducir, en contra de su contenido, que el emolumento por antigüedad

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Radicación n.° 77488

mencionado no hubiere sido recibido o que lo escueto de la certificación impidiera darle valor probatorio, menos cuando la entidad que la emitió actuó en el proceso como codemandada. Resalta, que la certificación expedida por el subgerente de gestión humana de la Empresa de Energía de Pereira indicó, de manera clara, los periodos laborados por la accionante, lo cual interesa para el bono pensional y el salario percibido a 30 de junio de 1992, no encontrándose para dicha calenda en licencia o suspensión; argumentando también que el folio 457 ratificó el contenido anterior, siendo expedido a solicitud de la parte demandante y más aún con la aclaración de folio 414, en que se evidencia que María Clemencia Ramírez Mutis se desempeñó en el cargo de jefe de seguridad industrial del departamento de relaciones industriales con una fecha de vinculación de 12 de junio de 1987, sin dar razón de la fecha de terminación, manifestando que para junio de 1992 recibió la asignación básica mensual de $231.925 y en julio la prima de vacaciones por $340.156, lo cual resultaba una información parcializada, si se tenía en cuenta que los servicios de la recurrente lo fueron en realidad desde el 23 de noviembre de 1983, corroborado con la historia laboral expedida por Colpensiones, dando así lugar a la solicitud de aclaración y complementación que se solucionó con el Oficio 820-1091 del 15 de abril de 2015 dirigido por la empresa, en el que se certifica que para el 30 de junio de 1992 Ramírez Mutis devengó por prima de antigüedad $390.233 (f.° 457).

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Radicación n.° 77488 Asevera, que de lo hasta aquí expresado se deduce que lo certificado por la Empresa de Energía de Pereira, última entidad a la que la actora prestó servicios y a la cual pasó sin solución de continuidad de las Empresas Públicas de Pereira cuando fue escindida, corresponde a la realidad, pues los documentos de folios 39 y 457 contienen similar información en relación con la prima de antigüedad percibida por la recurrente al 30 de junio de 1992, además que, no fueron tachados, por lo que el Tribunal no podía sospechar de ellos por ser escuetos porque en realidad están encaminados a demostrar cuál era el salario para le fecha tantas veces señalada. Sustenta, que no es posible establecer con fundamento en el documento de folio 31, como lo hizo el Tribunal, que como para febrero del año 1997 la demandante y un importante número de empleados de las Empresas Públicas de Pereira devengaron asignación básica y gastos de representación pero, como ninguno de ellos percibió suma alguna por concepto de prima de antigüedad, de ello se deduzca que la actora no la percibió, subrayando además, que pese a que dicho documento corresponde al registro documental de los pagos de principios del año 1997, no muestra mayor variación respecto al pago que la demandante recibió al 30 de junio de 1992. Menciona, que hace la crítica anterior, porque si en realidad el análisis de las pruebas se hubiere hecho en conjunto, se habría podido advertir que los $231.925 certificados como devengado por la accionante como salario

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Radicación n.° 77488 básico mensual para 1992, contrario a lo concluido por el Tribunal, si demostraba una gran variación en relación con lo remunerado en 1997, $215.562, no siendo permisible deducir que la recurrente para 1997 percibiera menos salario que en 1992, a menos que del documento denominado «asignación mensual por centro de costos y código – quincena 1 – mes de septiembre / 97», Se refiera sólo a una quincena, sin echar de menos además, que en dicho documento al establecer la relación del salario allí expresada, contempla en las respectivas columnas todos los factores que lo integran y que al parecer pagó o pagaba las Empresas Públicas de Pereira, esto es, sueldo básico, gastos de representación, prima de antigüedad y prima técnica. Insiste en que, el hecho de que para el mes de septiembre de 1997 la recurrente no hubiere recibido prima de antigüedad, ello no era demostrativo de que para el 30 de junio de 1992 tampoco, máxime, existiendo prueba documental directa, expedida por su empleador, en el que certificó que si la percibió en folios 39 y 457, que es lo que interesa para determinar el supuesto fáctico del salario de base que debía tenerse en cuenta o integrarse en la liquidación del bono pensional. Señaló, en lo relacionado con la disertación del ad quem de que la prima de antigüedad certificada por la Empresa de Energía de Pereira S. A. ESP, como devengada por la recurrente para el 30 de junio de 1992 era una prima

extralegal o que debió demostrarse por la demandante su carácter de habitual para tenerse en cuenta como salario, era hacer exigencias que la ley no contempla para efectos de determinar el salario base de liquidación del bono pensional

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Radicación n.° 77488 tipo A en los términos del artículo 5 del Decreto-Ley 1299 de 1994, porque bien la recurrente para la calenda tantas veces mencionada del año 1992 ostentaba la condición de empleada pública, no podía admitirse que se tratara de una del orden nacional regida por normas aplicables a servidores del mismo orden, por la potísima razón que no existió prueba alguna que permitiera colegir que Empresas Públicas de Pereira fuera un establecimiento público creado por la ley o por el gobierno nacional, o sea que se trataba de un establecimiento público del orden municipal adscrito al municipio de Pereira, con autonomía administrativa y presupuestal y, por ende, el régimen salarial, que no el prestacional, pudo haber sido fijado por al concejo municipal a iniciativa del alcalde. Aseguró, que debe decirse que en este proceso no se puede cuestionar la legalidad de la prima de antigüedad percibida por la demandante, pues no existe sentencia emitida por juez competente que declare su nulidad, lo que importa es que la percibió y que lo fue el 30 de junio de 1992 como fue certificado; ni que, fue pagada por mera liberalidad o gratificación, porque como lo expresan las normas acusadas como infringidas, por disposición legal, dicha prima constituye salario para la liquidación de los aportes para pensiones y por ende para la pensión misma.

Menciona, que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por el 1º de la Ley 62 de 1985, contempla la prima de antigüedad como un factor salarial, de manera que, abrigaba a la demandante por prestar sus servicios al

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Radicación n.° 77488 establecimiento público de empresas de Pereira, como entidad que asumía el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la mentada norma, con fines de ser compartida con el ISS, en su condición de empleada pública del orden territorial, sin perder de vista que se trasladó de régimen pensional el 1º de julio de 1999, le era aplicable el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 y, no estaba afiliada a ninguna caja o fondo de previsión sino al ISS. Advierte que el artículo 5º determinó que para la liquidación de la pensión de vejez de referencia se tendría en cuenta el salario base devengado a 30 de junio de 1992, pero no indicó que fuera el promedio en el año anterior o en el último mes o en los últimos seis meses y que, como en este aspecto hay claridad normativa, no se podría, so pretexto de interpretar la norma, desnaturalizarla o variar su contenido. Plantea como ejemplo, el que si un juez del circuito, a esa fecha hacía un remplazo o cubría unas vacacion