CSJ - SL3396-2019

RepúbdleCi oclao mbia coSnuep rdeeJm uas ticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg:e1 s tión DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3396-2019 Radicación n. º6 6833 Acta 28 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por EXCO COLOMBIANA S.A. -EN CONCORDATOcontra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró LEONARDO CORREA OSORIO contra la empresa recurrente. l. ANTECEDENTES Leonardo Correa Osario instauró demanda ordinaria laboral contra Exco Colombiana S.A. con el '-en concordatofin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, que se ejecutó entre el 4 de septiembre de 1995 y el 21 de octubre de 2010; que fue SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. ª 66833 terminado por decisión unilateral del empleador, sin justa causa, y que el valor pagado desde el 1 º de julio de 2006, con ocasión de las nuevas funciones que le fueron asignadas, constituye salario para todos los efectos legales. En consecuencia, pide que se condene a la accionada al pago de la indemnización por despido sin justa causa

consagrada en el artículo 64 del CST; la suma de $182.000, por concepto de sobre remuneración dejada de cancelar al momento de la liquidación definitiva del contrato de trabajo; la reliquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales, tales como la prima legal de servicio, primas semestrales extralegales, vacaciones, primas de vacaciones, primas de antigüedad, cesantías, intereses a las cesantías junto con la sanción por su no pago, las vacaciones del segundo semestre del 2006 y por los años 2007, 2008, 2009 y 201 O, la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST; el pago de los aportes dejados de efectuar al Sistema General de Pensiones con el respectivo reajuste, incluyendo los intereses moratorias y las costas del proceso. En audiencia celebrada el 4 de octubre de 2011 ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, el actor desistió de la pretensión relacionada con el pago de la sobre remuneración, petición a la que accedió ese despacho (f.º 97). Como fundamento de sus pretensiones, indicó que el 4 de septiembre de 1995, suscribió con la empresa demandada, un contrato de trabajo a término indefinido para desempeñar el cargo de superintendente de planta, vínculo

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Radicación n. º 66833 que estuvo vigente, sin solución de continuidad, hasta el 21 de octubre de 2010, época en la que se desempeñaba como director de mercadeo y exportaciones en la ciudad de Pereira.

Precisó que, para el 10 de febrero de 2009, devengaba un salario mensual de $5.683.043, valor que comprendía el salario ordinario -$3.6 83.0 43; cheques sodexho canasta y gasolina -auxilios éstos sobre los que se pactó expresamente que no constituían salarioy un pago adicional, el cual se hizo efectivo a partir del 1 º de julio de 2006 correspondiente a la asignación de nuevas responsabilidades a su cargo, que si bien fue denominado por la empresa como «desalarizado», en realidad, retribuía los servicios por él prestados, lo que implicó un aumento de su salario en cuantía de $600.000 mensuales, el cual se incrementó así: $820.008 en el 2007; $866.666 para el 2008 y $910.000 en 2009 y 2010. Agregó que su salario fue de $3.160.780 para 2006; $3.319.000 en 2007; $3.508.000 en 2008 y $3.683.043 en 2009 y 2010. Señaló que es beneficiario del pacto colectivo de trabajo 2006 -2010, en el cual se consagran algunas prestaciones extralegales, entre ellas, la prima semestral extralegal (artículo 15), la prima anual de vacaciones (artículo 19) y la prima anual de antigüedad (artículo 22); que en lo que se refiere al segundo semestre del año 2006 y los años 2007 a 2010, así como al momento de la liquidación definitiva, tales conceptos le fueron pagados sin tener en cuenta el incremento salarial que obtuvo al asumir nuevas cargas

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Radicación n. º 66833 laborales; como tampoco se incluyó la sobreremuneración para el pago de los aportes a la seguridad social y parafiscales. Indicó que el 12 de octubre de 2010 la accionada le comunicó la decisión de trasladarlo a Bogotá, con el fin de que asumiera el cargo de director de mercadeo a partir del 15 de noviembre siguiente, para lo cual le suministró tiquetes aéreos ida-regreso durante dos días, junto con una partida no salarial equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, con el fin de que conociera el nuevo sitio de trabajo, hiciera las gestiones para conseguir un lugar de residencia y resolviera los asuntos relativos a su traslado definitivo a esa ciudad. Aclaró que, en ese tiempo, la empresa no le ofreció alojamiento ni manutención. Adujo que informó a su empleador las razones por las cuales no estaba de acuerdo con ese traslado y le puso de presente que, según la cláusula 21 convencional, una decisión como esa debía provenir de un convenio entre las partes, pero que aquél, sin reparar en tales explicaciones, decidió dar por terminado el vínculo de manera unilateral y sin justa causa que lo respaldara. EXCO Colombiana S.A. al dar respuesta -en concordatoa la demanda, se opuso a las pretensiones invocadas en su contra, salvo aquella que se refiere a la declaratoria de existencia de una relación laboral.

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Radicación n. º 66833 . Frente a los hechos, aceptó la existencia del vínculo laboral, los extremos temporales, el cargo desempeñado por

el actor, la existencia del pacto colectivo y el último salario devengado; los demás, los negó o dijo no tener esa calidad. En su defensa precisó que no le debe ninguna suma al trabajador; que el contrato de trabajo finalizó por justa causa y que las partes pactaron de mutuo acuerdo en un otrosí al contrato de trabajo, respecto a qué pagos no constituirían salario, razón por la que algunos conceptos no fueron incluidos a efectos de liquidar las prestaciones sociales ni los aportes a seguridad social y parafiscales, en tanto no hacían parte de la base salarial para calcularlos. Admitió que solicitó al demandante que aceptara su traslado a la ciudad de Bogotá, pero descartó que se hubiera tratado de una decisión arbitraria, sino sujeta a las necesidades de la empresa y a la experiencia del trabajador, de conformidad con la facultad que sobre este punto le otorga la ley, resaltando que se le ofrecieron todas las condiciones óptimas para que se adaptara al nuevo sitio de trabajo. Indicó que se trataba de un trabajador que, por manejar durante años el área de mercadeo y exportaciones de la empresa, era la persona idónea para proyectarla y ampliar el mercado en la ciudad de Bogotá, pero que éste «dem anerian conscyi ente ajenaalc ompromiy speose» a los múltiples beneficios que le fueron ofrecidos -entre ellos aumentar su salario en un 27.15% y viajar seis veces al año a Pereira- «nod ioe spacio parnaa dad ifere(fn.º t6e6)».

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Radicación n. º 66833 Finalmente, adujo que pagó al demandante el auxilio de

alimentación y el bono sodexho canasta correspondiente a los días 16 y 21 de octubre y que durante la vigencia del vínculo laboral pagó los aportes al sistema pensiona!. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe de la demandada, mala fe de la demandante y prescripción.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo adjunto al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 20 de abril de 2012, resolvió: PRIMEROD-ECLARARla existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, vigente entre el cuatro (04) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) y el veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (201 O), entre el señor LEONARDO CORREAO SORIeOn calidad de empleado y EXCOC OLOMBIANA S.A.- EN CONCORDATOco-mo empleadora, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDOC-omo consecuencia de la anterior declaración, se CONDENAa la empresa EXCO COLOMBIANAS .A.- EN CONCORDATOa -cancelar al señor LEONARDOC ORREA OSORIlOos créditos laborales que se enuncian seguidamente •T RECE MILLONES QUINIENTOSNI EVE MIL CIENTO CINCUENTYA S EISMI L PESOSM /CTE( $13'509.15p6or. 00), concepto de reliquidación de Auxilio de cesantías del periodo comprendido entre el 21 de octubre de 2001 y el 21 de octubre de

2010. •DOS MILLONEST RECIENTOCSU ARENTAY NUEVE MIL SEISCIENTOCSU ARENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($2'349.64p7or, c0on0ce)p to de reliquidación de los intereses a las cesantías del periodo comprendido entre el 21 de octubre de 200 7 y el 21 de octubre de 201 O.

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• TRECE MILLONES QUINIENTOS NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($13'509.156,00) por concepto de reliquidación de prima de del periodo servicios comprendido entre el 21 de octubre de 2007y el 21 de octubre de

2010.

• SIETE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS M/CTE ($7'278.436,00) por concepto de reliquidación de la compensación en dinero por vacaciones del periodo comprendido entre el 21 de octubre de 2007y el 21 de octubre de 201 Oincluida la prima de antigüedad, contenida en el artículo 22 del pacto colectivo-.

•CUATRO MILLONES QUINIENTOS SIETE MIL TRECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON NOVENTA CENTAVOS ($4 '507.368,90) por concepto de prima de vacaciones.

• OCHO MILLONES TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN PESOS CON DIEZ CENTAVOS ($8'033.971,10) por concepto de prima semestral.

TERCERO: AUTORIZA a ECO COLOMBIANA S.A. - EN

CONCORDATOa descontar de la condena emitida en el numeral anterior, dineros que en momento canceló por dichos los su conceptos al actor, teniendo en cuenta exclusivamente el salario ordinario que éste percibía, conf arme las explicaciones de que dan cuenta las consideraciones del proveído.

CUARTO: CONDENAR EXCO COLOMBIANA S.A. - EN CONCORDATO - a cancelar al señor LEONARDO CORREA OSORIO, la indemnización por despido injusto, contenida en el artículo 64 del C.S del T. en cuantía de CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE ($48'108.239,00), conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

QUINTO: CONDENAR a EXCO COWMBIANA S.A. - EN CONCORMDA TOa cancelar ante HORIZONTE Pensiones y Cesantías, el reajuste de aportes el régimen pensiona[ de los los comprendidos entre el 2 de octubre de 2007 y el 21 de ciclos octubre de 201 O, respecto del señor LEONARDO CORREA OSORIO, en los términos expuestos en precedencia.

SEXTO: CONDENAR a EXCO COLOMBIANA S.A. - EN CONCORDATOa pagar por concepto de indemnización moratoria en favor del demandante LEONARDO CORREA OSORIO la suma de CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO TRECE PESOS ($153.133,00) diarios a partir del veintidós (22) de octubre de dos mil diez (201 O) y hasta que se verifique el pago de salarios y los

prestaciones adeudados, que en caso de sobrepasar los 24 meses, deberá reconocer los intereses moratorias a la tasa máxima de

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Radicación n. º 66833 créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria - hoy financierasobre el monto adecuado, conforme a las explicaciones efectuadas en la parte considerativa de este proveído.

SÉPTIMO: CONDENAR a EXCO COLOMBIANA S.A.- EN CONCORDATO-a pagar por concepto de la indemnización prevista º en el inciso 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la suma de

CIENTO CUARENTA Y UN MILLONE S DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENT OS CUARENTA Y OCHO PESOS ($14'12 41.848e,nf0a0vo)rd el demandante LEONARDO CORREA OSORIO, de conformidad con las consideraciones que preceden.

OCTAVO: DECLARA R probada parcialmente la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta oportunamente por la entidad accionada, respecto de todos los derechos laborales generados con anterioridad al 21 de octubre de 201 O, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

NOVENO: C ONDENAR en costas a la parte demandada y a favor de la parte demandante, en un ciento por ciento (100%) de las causadas. Las agencias en derecho, se fijarán en la suma de quince millones ochocientos treinta y unos mil doscientos sesenta y siete pesos con sesenta centavos ($15'831.267,60) según lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

Contra dicha determinación, tanto la parte demandada como la demandante interpusieron recurso de apelación. Sin embargo, mediante auto del 31 de mayo de 2013, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali declaró desierto el interpuesto por la parte actora (f.º 45 y 46).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo 31 de mayo de 2013, resolvió: PRIMERO: MODIFICIAR elNU MERAL SEGUNDO de la parte RESOLUTIVAd e la sentencia del 20 de abril de 2012, proferida

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V' Radicación n. º 66833 por el Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Tercero Laboral de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de fista providencia, que en su cuarta viñeta que totalizó en un solo rubro la suma a pagar por concepto de reliquidación de vacaciones y prima de antigüedad, quedaran así:

• SIETE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS M/ CTE ($7.272. 937) por concepto de reliquidación de la compensación en dinero por vacaciones del periodo comprendido entre el 21 de octubre de 2007 y el 21 octubre de 201 Oincluida la prima de antigüedad, contenida en el artículo 22 del pacto colectivo.

SEGUNCDOONF: I RMAenR lo s demás la providencia impugnada.

TERCESRinO co: st as en esta instancia de conformidad con lo

expresado en la parte motiva. Las primeras se mantienen a cargo de demandado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó dos asuntos concretos a resolver: el primero, relativo a la justeza o no del despido; el segundo, si los pagos que efectuó la demandada a título de auxilio de alimentación, a partir del año 2006, tienen o no carácter salarial. Frente al pnmer aspecto, informó que eran hechos indiscutidos la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, su modalidad y extremos temporales y que fue terminado unilateralmente por la sociedad demandada. En relación con la f arma de finalización de dicho vínculo, precisó que al trabajador le corresponde demostrar el hecho del despido y al empleador, su justificación, de conformidad con las causales consagradas en el artículo 62 del CST. Indicó que, de la lectura de la carta de terminación del contrato de trabajo, obrante a folios 42 y 43 del expediente, podía advertirse que el empleador hizo un relato detallado de 9

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Radicación n. º 66833 las circunstancias que rodearon la decisión de la empresa de trasladar al demandante de la ciudad de Pereira a la de Bogotá; así como los reparos que tuvo el actor frente a esa determinación y las alternativas y soluciones que se le plantearon, poniendo de presente que no era viable contratar a una persona diferente a él para que atendiera las labores en Bogotá, pero que, ante su insistente negativa, no hubo otra opción que invocarle una justa causa de despido. Agregó que a folios 32 y 33 del plenario, obra

comunicación del 12 de octubre de 2010, a través de la cual la empresa le adujo al trabajador demandante, motivos de carácter estratégico y comercial que lo habían llevado a disponer su traslado a Bogotá a partir del 15 de noviembre de ese mismo año, con el fin de que desempeñara las mismas funciones que ejercía en Pereira; con el pago de pasajes aéreos para que lograra una primera adaptación al nuevo lugar de trabajo, el ofrecimiento de un salario mínimo legal mensual sin carácter salarial durante un mes para gastos de reubicación y sostenimiento y tiquetes aéreos para él y su familia. Así mismo, a folio 34 consta otro ofrecimiento, dada la negativa del actor, consistente en una propuesta de reajuste salarial y otro tipo de ofertas que no fueron aceptadas. En esas condiciones, indicó que la decisión de trasladar al demandante obedeció a razones atendibles y objetivas de la empresa, teniendo en cuenta que era la persona idónea pareaj erecsneeur e cvaor yg,ao d emcáons la, d isposición necesaria para atender todas sus inquietudes, motivo por el

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Radicación n. º 66833 cual, en criterio del ad quem, no se trató de una actuación caprichosa o arbitraria. Explicó que esta facultad del empleador para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y modificar las condiciones en que éste se desarrolla, se enmarca dentro de lo que se conoce como «ius variandi». Aclaró que esa potestad se encuentra

condicionada a que no se afecte el honor, la dignidad o los derechos mínimos del trabajador y puede restringirse bilateralmente por las partes mediante cláusulas contractuales. Sobre esta última opc1on y sin perJu1c10 de lo dicho anteriormente, señaló que, según el contrato de trabajo obrante a folio 16 del plenario, era posible advertir que las partes, de mutuo acuerdo, limitaron el poder subordinante del empleador en la medida en que, frente a la posibilidad del trabajador de prestar el servicio o ejecutarlo en un lugar distinto al inicialmente contratado, se acordó expresamente que ello debería ser convenido por los intervinientes de ese negocio jurídico. De modo que, indicó, «la empresa demandada no estaba facultada para terminar unilateralmente el contrato de trabajo fundamentada en la negativa del trabajador a aceptar el traslado tantas veces referenciado, porque la opción[. ..] fue circunscrita al convenio al que llegaran las partes sobre ese punto [. ..] » (f.º 14). Entendió, entonces, que al haber sido la propuesta de traslado una imposición y no una decisión originada en el 11 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 66833 acuerdo de las partes, en últimas, la voluntad del actor fue doblegada. Por ende, anunció que confirmaría el fallo de pnmer grado en lo que a este aspecto se refiere. Frente al segundo tema, esto es, determinar si los pagos que realizó la demandada por concepto de auxilio de alimentación tenían connotación salarial, explicó que, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del CST, aquél

constituye salario en especie y, por ende, debe incluirse en la base para liquidar y pagar las acreenc1as laborales del trabajador, así como los aportes al sistema de seguridad social integral, sin que se advirtiera un acuerdo entre las partes en que se excluyera esa connotación. Indicó que, si bien, a partir del segundo semestre de 2006, la empresa le ofreció al actor un incremento salarial que no constituiría salario, no hay prueba de que ese ofrecimiento se hubiera materializado, pero sí que a partir de ese momento se le comenzó a pagar mensualmente el auxilio de alimentación, lo que le hacía concluir que lo recibía como contraprestación directa de sus servicios, máxime si «no se allegó [. ..] acuerdo expreso entre las partes en el que se pactara su condición de (f.º 52). no constitutivo de salario» Así las cosas, el Tribunal consideró que al estar confirmada la naturaleza salarial del auxilio de alimentación y la procedencia de la reliquidación de acreencias laborales, debía analizar la liquidación efectuada a título de prima de

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Radicación n. º 66833 antigüedad, factor que se encontraba regulado en el artículo 22 del pacto colectivo. Por último, expresó que debía establecer si la empresa demandada había actuado o no de buena fe respecto de la liquidación y pago de las prestaciones del actor, con el fin de determinar la viabilidad de las sanciones moratorias contempladas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. Consideró reprochable la conducta desplegada por la demandada, en la medida de «disfrazar un factor salarial bajo

la modalidad de auxilio de alimentación», pues las características de la empresa permitían inferir que esta tenía la asesoría suficiente o por lo menos, el conocimiento de las normas que regulan la desalarizacion, por lo que al convenir que el auxilio de alimentación sería un pago no constitutivo de salario, actuó con la conciencia de estar obrando ilegalmente y por ende de mala fe. Por último, precisó que con base en el material probatorio era posible decir que el empleador tuvo la intención de desconocer la naturaleza salarial del incremento en la remuneración del demandante, violando sus derechos mínimos e irrenunciables, concretamente, el que obra a folio 48 del expediente pues refleja «que desde un comienzo el empleador tuvo la convicción de desconocer la naturaleza salarial de un incremento en la remuneración del actor, como consecuencia de la asignación de nuevas responsabilidades>> (f.º 57). 13

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Radicación n. º 66833 Para el como dicha suma de dinero adicional ad quem tenía como propósito remunerar la asignación de nuevas funciones al trabajador, es claro que retribuía sus servicios, siendo indicativo de la mala fe, el hecho de que ese nuevo acuerdo nunca se hubiera materializado, tal como se afirmó en el escrito de contestación de la demanda y en el interrogatorio del representante legal de la demandada «resultando ilógico que esas nuevas funciones [. .. } hubieran , y quedado sin remuneración alguna tal como lod io a (f.º 58). entender la testigo Teresa Cardona Ospina»

IV. RECURSO DE CASACIÓN

El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La empresa recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, la revoque y la absuelva de las pretensiones de la demanda inaugural.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. Por razones de metodología, la Corte estudiará, inicialmente, el segundo cargo, luego de lo cual abordará el análisis del primero y del tercero, de forma independiente.

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14 Radicación n. º 66833 VI.S EGUNDCOA RGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida º del artículo 23 del CST, subrogado por el artículo 1 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 58, 60 y 62 del CST º - subrogado por el artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965lo anterior en consonancia con los artículos 27, 30, 1494, 1495, 1501, 1502, 1602, 1603, 1618, 1620, 1621 y 1622 del CC, violación que se produjo como consecuencia de la inobservancia de los artículos 175, 187, 213 y 258 del CPC, aplicables por mandato de los artículos 51, 55 y 145 del CPTSS. Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia

de los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándola, que las razones que llevaron al empleador para ordenar el traslado del demandante, además de objetivas, correspondían a la más urgente y necesaria atención de medidas estratégicas e indispensables para superar la proyección estratégica del negocio. Dar por demostrado, sin estarlo que, ante la imperiosa necesidad de traslado del trabajador, prima el previo acuerdo de traslado pactado. Considera que tales yerros tuvieron como ongen la apreciación errónea de los siguientes elementos de prueba: i) º º el contrato de trabajo (f. 16); ii) la carta de traslado (f. 32 y º 33); iii) la carta de reconocimiento económico de traslado (f. 34); i)vla carta del trabajador negándose a trasladarse (f.º 35 a 37); u)la ratificación de traslado (f.º 38 y 39); vila) c arta del trabajador oponiéndose al traslado (f.º 40 y 41) ; y vii) la carta

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Radicación n. º 66833 de terminación del contrato de trabajo (f.º 42 y 43). En la demostración del cargo precisa que el Tribunal admitió que los motivos que invocó la empresa para trasladar al trabajador eran objetivos, reales y necesarios, lo que lo llevó a concluir que su actuación no se debió a un proceder arbitrario o caprichoso, tal como se evidencia de la lectura de la carta del 12 de octubre de 2012 (f.º 32 y 33), así como en el comunicado remitido por el mismo trabajador obrante a

folios 35 a 37 y 40 a 41 del expediente, sin que se advierte alguna afectación de sus derechos a la dignidad y al honor. Agrega que ese razonamiento y valoración exegética de la cláusula restrictiva iría en contra de un derecho de superior entidad, a saber, la viabilidad de la empresa, del empleo y de la misma supervivencia (f.º 21). Señala que cuando la jurisprudencia se refiere a que las limitaciones del ius variandi no se elimina por los simples pactos que hagan las partes, en igual lógica debe entenderse que cuando sobrevengan circunstancias objetivas que afecten el desarrollo de la empresa, las cláusulas contractuales no pueden primar frente a la realidad. En esas condiciones, estima que, el hecho del traslado se imponía como necesario y prioritario, sin que para ello fuesen oponibles los eventuales pactos suscritos entre las partes, pues la primacía de los hechos debía ceder frente a lo estrictamente formal, en tanto debe protegerse la viabilidad de la empresa como fuente de trabajo. Indica que aceptar que las facultades inherentes al empleador pueden limitarse aun

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16 Radicación n. º 66833 cuando las circunstancias de las potestades que eJerza se muestren imperiosas y necesarias, lleva a la desprotección de los derechos de la empresa. Dice que «e ntenydea rp licar eli uvsa riabnajdoie sasí restgriaid ónptidceav aloraecsi ón unav ulneraac ilóanp roteccdieólen m pleyo d e hacer

empresdae,r heocsi ugalmenetsee nciaelne tésr minodse jusctiiay equida» d(f.º 21). Para apoyar su tesis, cita la sentencia CSJ, SL 23 sept. 1977, sin número de radicado. Señala que los errores en la valoración de los documentos referidos demuestran los yerros del Tribunal, lo que permite casar la sentencia impugnada.

VII. RÉPLICA El demandante señala que el recurrente efectuó una mezcla inadecuada de argumentos, al denunciar la supuesta violación medio de las normas procesales y, a su vez, la aplicación indebida de los preceptos sustanciales a partir de una violación indirecta de la ley, lo que es impreciso. Así mismo, señala que, si se buscaba atacar la sentencia por la vía indirecta, el casacionista tenía el deber de invocar una explicación clara respecto de la indebida valoración de los medios de convicción que denuncia, lo que no hizo en este caso.

Agrega que el recurso de casac1on no constituye una instancia adicional dentro del proceso y que el censor no elaboró un análisis crítico que permitiera evidenciar los

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Radicación n. º 66833 yerros fácticos denunciados. VIICIO.N SIDERACIONES De be recordarse que, conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son

imprescindibles para que este no se desnaturalice. De ahí que al evidenciar falencias de tal orden que, además, resulten insuperables, la prosperidad del ataque no tiene lugar (SL8293 -2017). Esa circunstancia que se advierte en este caso, tal como se demuestra a continuación:

1. La censura incurre en una deficiencia técnica al momento de formular el alcance de la impugnación, pues en ella se pide casar la sentencia de segunda instancia y, de manera simultánea, su revocatoria, con lo que se olvida que infirmado el fallo de segundo grado no es posible revocarlo por haber desaparecido jurídicamente, determinación ésta que solo se predica con la decisión del a qua (CSJ SL75802016, CSJ SL 8 jun. de 2011, rad. 40367).

Sobre el particular, esta Corte ha precisado que, en casación, el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda, en el que el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, sin que le sea permitido a esta Sala crearlo, ampliarlo o modificarlo oficiosamente.

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2. Aunque el cargo es planteado por la senda indirecta y en él se denuncian siete pruebas como indebidamente valoradas por el Tribunal, al momento de sustentarlo, la censura se limita a referirse a dos de ellas y, en todo caso, con el fin de demostrar las razones económicas que tuvo la empresa para emitir esa orden de traslado, aunque esa circunstancia, como se verá, nunca fue desconocida por el

Tribunal. Por lo demás, no se observa, aparte de esa enumeración de los elementos de prueba, algún reproche concreto en el que se demuestren los supuestos yerros derivados del ejercicio valorativo que de ellos hizo el Tribunal, dejando el cargo con una deficiencia de argumentos y con referencias amplias de apartes del fallo de segundo grado, pero sin denunciar en qué consistió el error en las conclusiones probatorias allí contenidas. Deb e recordarse que cuando se elige como senda de ataque en casación la vía indirecta, el discurso debe encaminarse a derruir el análisis probatorio efectuado por el fallador de segundo grado, de modo que se logre acreditar un yerro proveniente de la equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de conv1cc1on aportados al expediente -en el caso del error de hecho-, desatino que, aparte de ser manifiesto, debe provenir de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una 1nspecc1on judicial (CSJ SL 25 oct. 2005, rad. 25360).

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Radicación n. º 66833 Entonces, cuando se propone un cargo aduciendo indebida aprec1ac1on de las pruebas, no basta con relacionarlas, sino que es necesario explicar, de manera precisa, frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su falta de valoración en la decisión acusada y en qué consistió el error de hecho, pues este es el presupuesto que permite a la Corte establecer la magnitud del desatino que debe ser ostensible y trascendente, so pena de no lograr desvirtuar la presunción

de acierto y legalidad que ampara toda sentenci