CSJ - SL3399-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3399-2018 Radicación n. 53782 Acta 26 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. y por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de octubre de 2010 y aclarada mediante auto del 19 de octubre de 2011, en el proceso que instauró MARÍA SANTOS GARCÍA NARVAEZ en contra de la recurrente y la

señora ADRIANA TRIVIÑO ESCOBAR.

I. ANTECEDENTES MARÍA SANTOS GARCÍA NARVAEZ, a través de apoderado judicial, formuló demanda ordinaria laboral contra ADRIANA TRIVIÑO ESCOBAR y la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n 53782

CESANTÍAS SANTANDER S.A., con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez, con ocasión del padecimiento de una enfermedad profesional. fundamentó sus pretensiones en que estuvo prestando servicios en un restaurante de propiedad de la señora ADRIANA TRIVIÑO ESCOBAR, quien fuera su empleadora desde el 4 de agosto de 1997; que en el mes de junio del año 2000, se le detectó

una enfermedad denominada “Sindrome de Meinchs”, y desde esa fecha le fueron otorgadas, por la EPS SALUDCOOP, incapacidades temporales hasta por 180 días, al término de los cuales la AFP SANTANDER se negó a asumir el riesgo de invalidez alegando mora en el pago de los aportes del empleador, ofreciéndole a cambio la devolución de saldos; agregó que no se encontraba afiliada al sistema de riesgos laborales y que no recibía salario desde que la empresa promotora de salud interrumpió el pago de las incapacidades; y que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Vaile del Cauca, dictaminó una pérdida de capacidad laboral de origen común de 53.30% con fecha de estructuración el 15 de diciembre de 2002. La demandada ADRIANA TRIVIÑO ESCOBAR, no concurrió al proceso, razón por la cual estuvo representada por un curador ad litem, quien en la contestación de la demanda no formuló excepciones, ni se opuso a las pretensiones. La ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., adujo que las pretensiones de la demandante son infundadas, pues se trata de una Radicación n 53782 afilada que al momento de declararse su estado de invalidez no tenia cotizadas para el sistema, dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración, las 26 semanas exigidas en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993; considera que el riesgo de invalidez debe cubrirlo su empleadora por el incumplimiento del deber de efectuar los

aportes al sistema general de pensiones. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones, buena fe de la entidad demandada e inexistencia de esta y la innominada. En escrito separado llamó en garantía a la

COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A.

La Llamada en garantía, manifestó no constarle ninguno de los hechos de la demanda, admitió que negó la reclamación de la demandante, porque el amparo de suma adicional (su obligación) para la pensión de invalidez opera siempre y cuando la invalidez, sea un riesgo de origen común, ocurra dentro de la vigencia de la póliza y el afiliado reúna los requisitos del artículo 39 literal b) de la Ley 100 de 1993, vigente para la fecha de los hechos, pero que en el caso concreto de la demandante había dejado de cotizar al sistema desde el mes de julio de 1998. Que en caso de llegarse a determinar obligación económica a su cargo, el amparo se concretaria a la suma adicional requerida con el fin de completar el capital necesario para financiar el monto de la pensión reconocida. Se opuso al llamamiento en garantía, pues su notificación fue extemporánea al efectuarse por fuera del término legal Radicación n 53782 de 90 días; propuso las excepciones de sujeción imperativa del llamamiento en garantia a las condiciones generales del contrato de seguros que sirvió de base a la acción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido,

prescripción, terminación automática del contrato y la innominada. Il. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 23 de mayo de 2007, condenó a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., y a la COMPAÑIA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., “según sus respectivas responsabilidades”, a reconocer y pagar a la demandante MARÍA SANTOS GARCÍA NARVÁEZ, la pensión de invalidez de origen común, en forma vitalicia, a partir del 15 de diciembre de 2002, en cuantía equivalente al 100% de la pensión mínima consagrada en el artículo 75 de la Ley 100 de 1993, con sus respectivos reajustes y mesadas adicionales de ley; así como y al pago de $28.785.300,00 por concepto de retroactivo pensional y costas procesales. Igualmente, condenó a la demandada ADRIANA TRIVIÑO ESCOBAR a pagar las — cotizaciones insolutas, correspondientes al periodo comprendido entre el 4 de agosto de 1997 y la fecha en que se canceló la última incapacidad médica, con sus respectivos intereses de mora. 2 Radicación n“ 53782

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 29 de octubre de 2010 y aclarada posteriormente por auto del 19 de octubre de 2011, confirmó en su integridad el fallo de primera instancia.

El juez colegiado concitó el problema jurídico a determinar, sí la demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común, y consecuencialmente, si es viable que las administradoras de pensiones asuman la pensión de invalidez cuando, habiéndose presentado mora patronal en el pago de los aportes, no adelantaron las gestiones de cobro de las cotizaciones insolutas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem acogió la línea jurisprudencial de esta Sala de Casación, según la cual, la administradora de pensiones asume el pago de las prestaciones, que en principio corresponderían al empleador moroso, cuando no acredite las respectivas gestiones de cobro. La resolución de la controversia la expuso en los siguientes términos: “Al abordar el estudio de la alzada, se destaca que el problema jurídico planteado, no se limita llanamente a determinar si la demandante no satisfizo el mínimo de semanas cotizadas al sistema General de Pensiones requeridas en la ley, sino que tiene que ver con la mora patronal y sus efectos para el reconocimiento del derecho a la pensión, cuando, tal como aparece la demandante se encontraba afiliada a la

ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS Radicación n 53782

SANTANDER S.A. para pensión, su empleadora ADRIANA TRIVIÑO no venía realizando las cotizaciones de ley y no hay duda alguna en torno a que la aquí demandante presenta un estado de invalidez, al habérsele reconocido una pérdida de su capacidad laboral, en el equivalente al 54. 46 %, por parte de

la Junta Regional de calificación de Muvalidez de Valle del Cauca (Folio 168). De suerte que, para solucionar el problema en mención, deberá esta Sala, abordar previamente otro problema, de estirpe jurídico, especificado a determinar si es viable que las Administradoras de pensiones asuman la prestación de pensión de invalidez, cuando habiéndose presentado mora patronal, no adelantaron las gestiones de cobro de las cotizaciones a los empleadores. Al respecto, ciertamente le asiste razón al recurrente en el sentido de que la normatividad aducida y los precedentes Jurisprudenciales reseñados indicaron que cuando ocurre mora patronal, se erige la obligación del empleador de asumir los riesgos de vejez, invalidez y muerte. No embargante, también es cierto e indiscutible que, dentro de su labor de unificación, interpretación y fijación del alcance del derecho positivo, la jurisprudencia ha bosquejado, lo que comúnmente se conoce como “linea jurisprudencia!", dentro de la cual, encontramos sentencias fundantes o fundacionales (crean una regia o sub-regla dentro de la línea), las hitos (Que igualmente marcan una variación importante, creando otras reglas o subreglas) y las reiterativas [las que confirman las reglas y subreglas). Esta “línea jurisprudencial, a la que nos referimos, tiene la trascendencia de responder, a un problema jurídico, que como tal, implica necesariamente, la contraposición de tesis para resolverlo. Cuestión que en el caso que nos ocupa, no ha sido pacifico, pues la línea jurisprudencial, en principio se erigió de la

manera como la planteó el recurrente, esto es, que frente a la mora patronal, quienes debían asumir los riesgos, era el empleador moroso, Sin embargo, la linea ha variado y se han perfilado nuevas reglas, al punto que hoy en día, se reconoce igualmente que el riesgo, cuando ha habido mora patronal lo asume el empleador, pero, y he aquí la variación importante, siempre y cuando se encuentre acreditado que las Administradoras de pensiones, realizaron todas las diligencias y trámites tendientes, efectivos, a hacer el recaudo de las cotizaciones, porque en todo caso el afiliado no debe soportar la omisión del empleador y las Administradoras en cuestión, están dotada de las herramientas legales para hacer el recobro de las obligaciones referidas. Más derechamente expresado, la tesis vigente en la jurisprudencia es la inoponibilidad de la mora patronal para el reconocimiento de la prestación de pensión. Radicación n 53782 En ese orden de ideas, no puede desatender entonces la Sala la línea jurisprudencial, tanto de la H. Corte Constitucional, como de la H. Corte Suprema de Justicia, quienes tienen averiguado y definido la inoponibilidad de la mora patronal para acceder al reconocimiento del derecho pensional, por parte de las Administradoras de Pensiones, cuando no han realizado todas las diligencias tendientes al cobro de las cotizaciones.” Concluye la sentencia de segunda instancia, señalando que las demandadas debían asumir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común de la demandante, pues no aparece probado que hubieran adelantado gestiones tendientes al recaudo de las

cotizaciones en mora, denotando falta de diligencia en el cumplimiento de sus deberes legales. Apoyó su decisión en la sentencia de esta Sala del 22 de julio de 2008, radicado No. 34.270 y la sentencia de la CC T-106 de 2006 y sentencia T-284 de 2007.

IV. RECURSO DE CASACIÓN - PARTE

DEMANDADA (AFP SANTANDER, HOY ING PENSIONES Y CESANTÍAS) Interpuesto por la parte demandada, fue concedido por el tribunal y admitido por la Corte, en consecuencia, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segunda instancia y en sede de instancia revoque la del juzgado negando las súplicas de la demanda. Igualmente, Radicación n 53782 solicita condenar al empleador al pago de la pensión de invalidez junto con el retroactivo y mesadas adicionales.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de “violar por la vía directa en el concepto de infracción directa, por falta de aplicación, del artículo 69 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 39 de la misma ley, como consecuencia de la indebida aplicación de los Artículo 22 y 24 de la misma ley 100 de 1993 y en relación con los artículos 22 del Decreto 326 de 1996 y 39 del Decreto 1409 de 1999, en concordancia con el Artículo 16 y 230 de la Carta Política de Colombia y el artículo 16 del CST, en desarrollo de lo preceptuado por el articulo 51 del Decreto

2651 de 1991” Sustenta el cargo indicando que la providencia acusada ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez sin haberse cumplido con los requisitos previstos en los artículos 39 y 69 de la Ley 100 de 1993, para cuya causación exigen haber cotizado 26 semanas dentro del año anterior a la estructuración del estado de invalidez, los cuales no cumplió la demandante; la base de su argumento es como sigue: “es incuestionable que los artículos en mención, dejados de aplicar por el fallador de instancia, no fueron cumplidos por el demandante y son la base para decidir el derecho del mismo al reconocimiento de su pensión y nadie puede poner en tela de duda que según el Artículo 16 del C.S.T. la vigencia de la Ley es de aplicación inmediata, lo que tiene su respaldo institucional en el Artículo 230 de la Carta actual que dispone perentoriamente que los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la Ley y no puede argumentarse con solidez jurídica que se descarta un texto legal vigente so pena de una interpretación que pretende acomodar disposiciones legales y reglamentarias, para aplicar una normatividad que no tiene la fuerza suficiente para dejar sin empleo la ley directamente aplicable al caso controvertido, como ya lo había sostenido esa H. Radicación n 53782 Corte en diferentes providencias, donde se daba correcta uso a la normatividad ajustable al caso que nos ocupa” Solicita finalmente, tener en cuenta el derrotero jurisprudencial trazado en la sentencia con radicación No. 16.573 en la cual imputa al empleador moroso en el pago

de los aportes, la asunción del derecho pensional. VIL. LA RÉPLICA Dentro del término de traslado no fue presentado escrito de oposición.

VII. CONSIDERACIONES De acuerdo con los supuestos fácticos de la sentencia de segunda instancia y las acusaciones formuladas, los siguientes hechos quedan por fuera de cualquier controversia: i) que la demandante trabajó al servicio de la señora ADRIANA TRIVIÑO ESCOBAR, desde el 4 de agosto de 1997, devengando un salario mínimo mensual legal vigente; ii) estuvo afiliada desde el 1 de abril de 1997, al régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS administrado por AFP SANTANDER S.A. y a la EPS SALUDCOOP; iti) a la demandante le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral de origen común del 53,30% con fecha de estructuración el 15 de diciembre de 2002; iv) para la fecha de estructuración del estado de invalidez la demandante no se encontraba cotizando al régimen pensional; vu) dentro del año anterior a fecha de estructuración de la invalidez no registra cotizaciones al Radicación n 53782 sistema pensional; vi) la empleadora de la demandante registraba mora en el pago de los aportes pensionales a la AFP SANTANDER S.A.; vii) la AFP demandada no acreditó gestiones de cobro de los aportes en mora de la empleadora de la demandante; wiii) la demandante no se encontraba afiliada al sistema de riesgos profesionales.

De acuerdo con el planteamiento del recurrente, corresponde a esta Sala dilucidar sí de conformidad con las

normas referidas como inaplicadas o indebidamente interpretadas en la sentencia acusada, asi como el precedente judicial que le sirvió de fundamento, las administradoras de fondos de pensiones deben reconocer las prestaciones de la seguridad social en favor de trabajadores cuyos empleadores se encuentren en mora en €l pago de sus aportes, y la AFP a la cual se encuentra afiliado no ha adelantado las respectivas gestiones de cobro. Asi mismo, determinar la responsabilidad de cada una de las demandadas en la reclamación de la pensión de invalidez de origen común. En cuanto al tema de la mora del empleador en el pago de los aportes, y a la decisión del Tribunal de tenerlos en cuenta para acreditar el número de semanas exigidas en el articulo 39 original, en armonía con el artículo 69 de la Ley 100 de 1993, esto es el mínimo de 26 en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración por ser cotizante inactiva, pertinente resulta destacar el criterio que viene adoptando la Sala de tiempo atrás en torno a ese 20 Radicación 1 53782 aspecto, reiterado en sentencia SL 069-2018 del 31 de ene. de 2018, en los siguientes términos: “cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios”. Es así como, tiene razón el sentenciador de alzada,

cuando en su fallo al analizar el acervo probatorio en materia de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social de la demandante, luego de hacer las cuentas respectivas, concluye que para la fecha de estructuración del estado de invalidez (15/12/2002), la demandante cotizó más de 26 semanas, llenando así los requisitos para la causación del derecho a la pensión de invalidez de origen común, para lo cual contabilizó las semanas que adeudaba la señora ADRIANA TRIVIÑO ESCOBAR al sistema. Sobre la línea jurisprudencial, garantizadora de los derechos de los trabajadores frente a empleadores morosos con el sistema de seguridad social y administradoras de pensiones negligentes en el recaudo de los aportes, la sentencia SL1363-2018 del 11 de abril de 2018, la rememoró así: “Para responder al requerimiento de la censura, ésta Sala de Casación ratifica, que desde la sentencia CSJ SL 22, jul, 2008, rad. 34270, varió su jurisprudencia respecto a los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Es por ello que a partir de la referida providencia, la Corte estableció que cuando se presente Radicación n 53782 dicha situación, y esto necesariamente impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la respectiva administradora en el deber legal que tiene del cobro, es a esta última a la que le incumbe el pago de las mismas, a los afiliados o a sus beneficiarios. También hizo expresa precisión la Corte, para el caso

concreto de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que, si estos han cumplido cabalmente con el deber que les asiste frente a la seguridad social, de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que, antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber específico del cobro.” Por lo anterior, se reitera que, para efectos de calcular las semanas cotizadas por el afiliado, con el propósito de establecer si efectivamente se cumplen los presupuestos legales, tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta no sólo las consignadas oportunamente, sino también las que se encuentran en mora, siempre que no haya mediado gestión de cobro por parte de la AFP a la cual se encontraba afiliado. Estos criterios han sido reiterados por la Sala de forma constante, entre otras, se pueden consultar las sentencias de la CSJ SL 17 may. 2011, rad. 38622; SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; SL 87152014, rad. 42989; SL 14388-2015, rad. 43182; SL 149872016, rad. 46408; y SL 15980-2016 rad. 69294. En consecuencia, se desestima la acusación formulada por la AFP demandada contra la sentencia de segunda instancia.

IX. RECURSO DE CASACIÓN - PARTE DEMANDADA (COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicación n 53782

BOLIVAR S.A.)

Interpuesto por la aseguradora llamada en garantía, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, en consecuencia, se procede a resolver.

X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la sociedad recurrente que la Corte case la sentencia de segunda instancia y en sede de instancia la absolución de su representada.

XI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de “violación directa de la ley sustancial consistente en la falta de aplicación del artículo 39 del decreto 1406 de

1999”. Manifiesta que la citada norma establece claramente que las consecuencias derivadas de la no presentación de las autoliquidaciones de los aportes y que conlleven la falta de cobertura del afiliado, son responsabilidad exclusiva del empleador en el caso de los trabajadores dependientes, y que en el presente caso corresponde a la demandada ADRIANA TRIVIÑO ESCOBAR. Explica que la asunción del pago de la pensión por parte de la AFP, por no haber cobrado los aportes, es una creación jurisprudencial sin fundamento legal alguno y que, si bien tiene por objeto impedir que el afiliado quede desprotegido, constituye una decisión en equidad, pero nunca en derecho. Radicación 1 53782 Aclara que no pretende que el trabajador quede sin cobertura, pero que tampoco esa protección puede desconocer la ley, tal como ocurre con la sentencia objeto de casación y con la jurisprudencia en la cual se fundamenta. Respecto a las garantías del trabajador frente a casos como el subexamine, asegura que: “...En favor del trabajador queda la responsabilidad del

empleador moroso, que inexplicablemente resulta premiado con la posición jurisprudencial comentada y que, siendo el único responsable del daño sufrido por el trabajador o sus causahabientes no recibe la sanción contemplada en la ley, sino que en casos como este se le condena al pago de las cotizaciones dejadas de cancelar, lo cual carece de todo fundamento legal pues esa sanción no está prevista en la Ley. La sanción es la asunción por parte del empleador moroso, del pago de la pensión lo cual no fue aplicado por los jueces de instancia constituyéndose en un yerro que conlleva la casación de la sentencia.”

XII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segundo grado de “violación directa de la ley sustancial consistente en la interpretación errónea de los artículos 22 y 24 de Ley 100 de 1993 y la aplicación indebida del artículo 75 de la Ley 100 de 1993”.

En la demostración del cargo, refiriéndose a las normas jurídicas relacionadas con las facultades de recaudo y cobro de los aportes por partes de las administradoras del sistema de pensiones (artículo 24 de la Ley 100 de 1993, articulo 5 del Decreto 2633 de 1994 y artículo 8 del Decreto 1160 de 1994), plantea la tesis de que las normas aplicadas como sustento del fallo no contemplan los efectos y las sanciones que el Tribunal les dio o simplemente no son aplicables, pues las sanciones deben 2 Radicación n 53782 estar expresamente señaladas en la ley, pero en el presente

caso ninguna de ellas consagra el pago de pensiones como consecuencia de una presunta negligencia del fondo de pensiones en el cobro de los aportes en mora. Alega que la obligación de pagar pensiones a cargo de la AFP surge cuando se cumple con la densidad de semanas y los presupuestos fácticos para el nacimiento del derecho. Igualmente, afirma que no se le puede atribuir culpa al fondo de pensiones, caso en el cual se trataría de un típico evento del hecho de un tercero. Subraya el censor que los fundamentos de la sentencia del Tribunal premian al incumplido y generan una cultura de no pago de los empleadores, pues sólo se exponen al pago de las cotizaciones en mora, mientras la administradora de pensiones debe reconocer la prestación económica acarreando las consecuencias del empleador moroso, atentando de esa forma contra la sostenibilidad financiera del sistema pensional. En relación con la aplicación indebida del artículo 75 de la Ley 100 de 1993, limitó su demostración a lo siguiente: “Finalmente cabe resaltar que el artículo 75 de la Ley 100 de 1993, que fuera fundamento de la sentencia de primera instancia y que pese a no ser reiterado por la Sala Laboral de Descongestión del Honorable Tribunal, se entiende incorporado en su sentencia confirmatoria, por su parte, por ser una noma que se trata de la pensión mínima de sobrevivientes no tiene aplicación ninguna al caso que nos ocupa.”

XII. LA RÉPLICA Radicación n 53782

Los cargos anteriores no fueron objeto de oposición por parte de la demandante. El apoderado de ING

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A., quien representa a la otrora AFP SANTANDER S.A., presentó escrito coadyuvando los dos primeros cargos, pero objetando los cargos tercero y cuarto.

XIV. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de “violación directa de la ley sustancial consistente en la infracción directa por no aplicación de los artículos 1072, 1054 y 1055 del Código de Comercio”.

En este punto, advierte el censor que el contrato de seguro previsional existente entre la demandada AFP ING PENSIONES Y CESANTÍAS y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., establece con claridad la obligación que asume esta en caso de ocurrencia del siniestro con el surgimiento de la pensión de invalidez y no es otra que la de pagar la suma adicional necesaria para financiar la pensión, pero de ningún modo se encuentra pactada la responsabilidad en todos los eventos de surgimiento de la pensión. Agrega que para activar el seguro previsional se requiere esencialmente que el derecho pensional exista realmente y que el siniestro hubiere acaecido conforme al Código de Comercio y las estipulaciones de la póliza, afirmando que ninguno de los requisitos se cumplieron; pues, por una parte la demandante no cotizó el número de semanas indispensable para causar la pensión de invalidez que reclama, y por la otra, las obligaciones del asegurador están consagradas y limitadas en la póliza de seguro, en a Radicación n 53782 consecuencia, el pago de la prestación asegurada solamente

surge cuando se verifiquen íntegramente todas las condiciones legales y contractuales previstas para ese efecto. Aduce que el siniestro amparado nunca ocurrió, pues de acuerdo con el contrato de seguro, su representada se comprometió a cubrir a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, la suma adicional para financiar la pensión de invalidez siempre y cuando "los afiliados reúnan las exigencias legales para acceder a la pensión”, y esta sólo se causa de conformidad con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, razón por la cual cualquier pensión reconocida por fuera de dicho marco normativo se entiende excluida de la cobertura de la póliza, configurándose un hecho meramente potestativo del tomador que mo constituye riesgo amparado, pues así lo dispone el artículo 1054 del Código de Comercio, cuando define el riesgo como aquel suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiaria, y que el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos son inasegurables. El argumento con el cual respalda esta afirmación es como sigue: “Si se observan los fundamentos de la sentencia impugnada es claro que ninguno de ellos se edifica o se sustenta en las normas de la ley 100 de 1993, sino que ellos se basaron en jurisprudencias que se apartaron de las normas de esta última disposición. La pensión que se concedió por vía de sentencia surge de la jurisprudencia mas no de las normas de la ley 100, pues lo cierto es que si éstas se hubieran aplicado, la

decisión hubiera sido la negativa a las pretensiones de la demanda pues las semanas mínimas de cotización nunca se cumplieron. Radicación n” 53782 Los señores Magistrados tendrán que tener presente, se reitera, que la aseguradora delimitó su responsabilidad a los eventos previstos en la ley 100 y que el siniestro solamente se presenta cuando el derecho se reconoce en aplicación de esas normas. Así pues, si no se casa la sentencia lo único claro es que la pensión se concede con fundamento en principios diferentes a los de la ley 100 y en consecuencia el riesgo amparado nunca se configuró: el siniestro no es cualquier orden de pensión sino aquella que se profiera con sujeción y fundamento en la ley.”

XV. CARGO CUARTO Estima el recurrente que la sentencia objeto del recurso incurrió en “error de hecho en la apreciación de las pruebas que condujo a la violación indirecta del artículo 70 de la ley 100 de 1993”.

Defiende el cargo sosteniendo que el ad quem apreció erróneamente la totalidad de las pruebas documentales obrantes en el proceso, lo cual condujo a cometer los siguientes errores de hecho: ¡) dar por demostrado sin estarlo, que había un capital insuficiente para financiar la pensión demandada; y ii) dar por demostrado sin estarlo, que era necesaria una suma adicional para financiar la pensión de invalidez. Para la demostración del cargo asegura que quien alega un derecho está en la obligación de probarlo y que en el presente caso la demandada AFP SANTANDER - HOY ING S.A., ha debido probar dentro del proceso que en virtud de

la póliza suscrita con la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A., el capital para financiar la pensión de invalidez, era insuficiente y que, por lo tanto, era necesario el pago de una suma adicional para financiar la Radicación n' 53782 mencionada prestación, suma adicional a cargo de su representada.

XVI. LA RÉPLICA A LOS CARGOS TERCERO Y

CUARTO.

El apoderado de ING ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍA, se opone a la tesis liberatoria de las obligaciones derivadas del seguro previsional expuesta por el apoderado de la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A., manifestando que aquella no puede sustraerse del cumplimiento de sus deberes legales estipulados en los artículos 77 y 108 de la Ley 100 de 1993 y artículo 3% del Decreto 876 de 1994, que obligan a constituir pólizas previsionales para garantizar el pago de las pensiones de invalidez y sobrevivientes con la participación de la compañía de seguros en todo el trámite de reconocimiento y pago de dichos auxilios, Solicita el opositor que de no casarse la sentencia, se mantenga la condena a la aseguradora llamada en garantía de pagar el valor faltante para completar el monto de la pensión reconocida en las sentencias de instancia. XVII CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que los cargos formulados por el apoderado de la aseguradora se valen de las mismas normas, buscan los mismos efectos jurídicos y conforme con el alcance de la impugnación, pretenden casar la

sentencia de segundo grado obteniendo su absolución, esta Sala los estudiará y resolverá conjuntamente. Radicación n 53782 La sociedad llamada en garantía, en la demostración de los cargos, pretende negarle validez y eficacia a la interpretación que