CSJ - SL3407-2019

RepúbdleCi oclao mbia ConSeu prdeeJm uas ticia Sala de Casación laboral Sala de Desconueslión N.• 4 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3407-2019 Radicación n. 69553 º Acta 13 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE GAS S.A -COLGAS-, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 30 de mayo de 2014 en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES. Trámite al que fueron vinculados JAIME VERGARA LONDOÑO, PEDRO DE JESÚS LEAL POVEDA y PEDRO PABLO PARRA MÉNDEZ en calidad de litisconsortes necesarios. l. ANTECEDENTES La Compañía Colombiana de Gas S.A. (en adelante Colgas S.A.), demandó al Instituto de Seguros Sociales hoy

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Radicación n.º 69553 Colpensiones, (en adelante ISS), con el fin de que se le condenara al reajuste de las pensiones de Pedro Pablo Parra Méndez, Pedro Jesús Leal Poveda y Jaime Vergara Londoño con base en la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera: 1) Para el caso de Pedro Pablo Parra Méndez, teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación (IBL) de

$327 .372.00, con una tasa de reemplazo del 85% por acreditar 1452 semanas cotizadas. 2) Para Pedro Jesús Leal Poveda, considerando un IBL de $289.507.00 y un porcentaje del 82% por acreditar 1392 semanas de cotización. 3) Y para Jaime Vergara Londoño, un IBL $282. 784.00 con un porcentaje del 82°/ci por acreditar 1393 semanas de cotización. Adicionalmente, solicitó que se reconocieran y pagaran las diferencias existentes entre las cuantías de la pensiones de vejez concedidas inicialmente y las que se solicitan; el pago del retroactivo causado de esta diferencia hasta cuando se hagan efectivos los pagos; los intereses moratorias; la indexación de las sumas reconocidas; y que se ordenara al ISS cancelar todos los valores adeudados como resultado de las reliquidaciones solicitadas por los trabajadores por efecto de la compartibilidad pensiona!. Las peticiones frente a cada uno de los ex trabajadores se fundamentaron así:

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Radicación n.º 69553 Pedro Pablo Parra Méndez fuseu t rabajaednoterrl e 16d em aydoe 1 95y7e l7d en oviemdbe1r 9e8y 9al término del ar elacliaóbnol rera elc onpoecnisóid óejn u bilaac ión partdei7lrd en oviemdbe1r 9e8 9c,o nl ac ondidceiq óune éstfau ecroam parctoiendl Ia S Se,nc uanmteínas uianli cial de$ 12.75 98.E0lI0 n.s timttu-tdoi,la anR tees oluncº.i ón

0808d7e1 99c5,o nceldapi eón sdieóv ne jaep za rdtei1lr4 den oviemdber1 e9 9p4o rv aldoer$ 178.1P1a9re.as e momenltaop ,e nsais óunc arcgoor respao$ n4d1í4a. 404. Pors up artPeed,ro Jesús Leal Poveda también trabajdaeld aeo mrp reesnat,er l3ed em arzdoe1 95y8e l1º dee nedreo1 98a9,lq uet ambiléefn u ree conopceindsai ón dej ubileancc iuóann itníiacd ie$a 9l3 .5E3lI1 S.mS e diante laR esoluncº.i0 ó8n0 5d2e1 99o4t,o rpgeón saip óanr dteilr 18d ed iciemdbe1r 9e9 3e,nc uanitníiac mieanls udael $123.e9n2t 8a,n qtuole a p ensais óunc arcgoor respao ndía $328.291. Poúrl tiJmaiom,e V ergara Londoño, trabajeandtorre el1 0d ed iciemdbe1r 9e5 y7 el1 0d ee nerdoe1 989, pensiopnoalrdae o n tiadp aadr dtei2lrd ee nedreo1 98e9n cuanitníiacd ie$a 8l2 .3A9li3 g.u qaulee n l oost rcoass oesl, ISSm,e dialnaRt ees oluncº.i0 ó7n7 6d8e1 994a,t enldai ó

solicdiept eunds yip órno ceads iuró e conociamp iaernttior de1lº d ee nerdoe1 994e,nc uantmíean suianli cdiea l $12932.8 p.e somso;m enptaor ealc uallap restaacs iuó n caregroda e $ 267.590. 3 SCLAJPT-10 V.DO Radicancº.6i 9ó5n5 3 Para efectos de la compartibilidad, continuó cancelando la diferencia resultante de las pensiones de jubilación inicialmente concedidas con las pensiones de veJez reconocidas por el ISS; y a pesar que realizó la reclamación administrativa ante el Instituto, no obtuvo respuesta alguna. Al contestar la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones argumentando que carecían de fundamento legal ya que las pensiones de vejez fueron reconocidas con todos los factores que constituían el IBL y con la tasa de reemplazo que a cada uno de los trabajadores le correspondió. En cuanto a los hechos dijo que no le constaban pue«s.[]. s .o lpoo díasnea rd mitiod noesg adpoosr unt ercero». En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, compensación, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, prescripción y falta de legitimación. Por auto de fecha 10 de agosto de 2011, el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá dispuso integrar el litis consorcio necesario con Pedro Pablo Parra Méndez, Pedro Jesús Leal Poveda y Jaime Vergara

Londoño, y el día 18 de junio de 2013, se tuvo por no contestada la demanda por parte de éstos.

11S.E NTEDNECP IRAI MEIRAN STANCIA

SCLAJPT-10 V.DO Radicación n.º 69553 El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 de noviembre de 2013 resolvió absolver a la entidad demandada.

111S.E NTENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA

La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 30 de mayo de 2014, confirmó la sentencia apelada por la empresa demandante. El Tribunal inició estableciendo que el problema jurídico a resolver era determinar si procedía la reliquidación de la pensión de vejez de Pedro Pablo Parra Méndez, Pedro Jesús Leal Poveda y Jaime Vergara Londoño. Para resolverlo, inició estableciendo que no existía discusión acerca de la compartibilidad de las pensiones reconocidas por el empleador Colgas S.A. y del ISS, respecto de los ex trabajadores Pedro Pablo Parra Méndez, Pedro Jesús Leal Poveda y Jaime Vergara Londoño. Adujo que, de las resoluciones y del reporte de semanas, era claro que Pedro Pablo Parra Méndez, era el único beneficiario del régimen de transición, siéndole aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año en cuanto los requisitos, pero tratándose del IBL la norma aplicable sería la Ley 100 de 1993. 5

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Radicanc.i6ºó9 n5 53 Respecto de Pedro Jesús Leal Poveda y Jaime Vergara Londoño, señaló que no ·eran beneficiarios del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 pues ya habían cumplido con los requisitos para obtener el derecho a la pensión de vejez bajo la normatividad del propio Acuerdo 049 de 1990, de manera que ya habían consolidado su derecho antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. Estableció que no era viable lo pretendido por la empresa demandante pues las pensiones analizadas fueron liquidadas debidamente por el ISS, tal como lo ordena la normatividad vigente al momento de causarse el derecho pensional de cada uno de ellos. De manera que continuaba a cargo del empleador el reconocimiento y pago del mayor valor existente entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la empresa demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó la sentencia proferida por el Aquo (sic) yc ondenó en costas a mi representada», para que en sede de instancia, «[.]..l u ego de revolcasa ern tpernocfipeaor eriAl dq au( soic), condaeln e

INSTITUDTEO S EGUROSSO CIALESh oyA DMINISTRADORA

SCLAJPVT.-0100

Radicación n. º 69553

COLOMBIADNEA PENSION<ECSO LPENSIaO NlEaS >

totaldiedl aapdsr etenseinlo nafe osr mpae diednae ll ibelo introducdtiosripoo,n iseonbdrole a sc ostalso que corresponda». Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados y que se resolverán conjuntamente, ya que están orientados por la misma vía, denuncian similar conjunto normativo y persi en i al finalidad. gu gu VI.C ARGPOR IMERO Acusó la sentencia impugnada de «.[.}. q uebrantar DIRECTAMEpNoTarEp ,l iciancdieóbndi edalar tí3c6ud lelo a Ley1 00d e1 993y 12y 20d elA cuer0d4o9d e1 990, aprobapodrDo e cre7t5o8d emli smaoñ oy pori nfracción diredcetl ao asr tíc2u1l,3o 3s3, 4 1,5 1y 288L ey1 00d e 199. 3» Manifestó que el Tribunal fue rebelde frente al artículo 288 de la Ley 100 de 1993, ya que éste dispone la aplicación de la norma más favorable para efectos pensionales en cotejo con la norma anterior, debiendo aplicarse la seleccionada en su integridad. Precisó que, si bien es cierto en principio las normas que re laban el cálculo del IBL eran las vigentes gu para el momento en que se hacía exigible el derecho pensional, ello no impedía que por voluntad legal y en aplicación del principio de favorabilidad desarrollado por la 7

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Radicación n. º 69553 citada norma del nuevo Sistema, el IBL se calcularía en su

integridad conforme lo señalaba la nueva Ley 100 de 1993. Por lo anterior, concluyó que, de no haber incurrido el Tribunal en los anteriores desaciertos jurídicos, hubiera concluido que les asistía a los ex trabajadores, la posibilidad de aplicarles las normas generales de pensiones (Ley 100 de 1993 en su integridad) por resultarles más favorables que los regímenes pensionales anteriores. VIIC.A RGOS EGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por vía indirecta «[. ..} en el concepto de aplicación indebida de los Artículos 21, 33, 34, 36, 151 y 288 de la Ley 100 de 1993, Artículo 35 de la Ley 712 que reformó el artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral y Artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año». Acusó al Tribunal de haber cometido los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que lo pedido con la demanda es la aplicación del Régimen General de Pensiones, con base en el Régimen de Transición. No dar por demostrado, estándola, que las pensiones de vejez de los ex trabajadores de la empresa COLGAS S.A. fueron reconocidas con posterioridad a la vigencia del nuevo Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994). No dar por demostrado, estándola, que el acto de reconocimiento de la Pensión de vejez del señor PEDRO JESÚS LEAL PO VEDA fue

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8 Radicación n. º 69553 proferido el día 28 de mayo de 1994, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994). No dar por demostrado, estándola, que, al 1 O de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del nuevo Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, el señor PEDRO JESÚS LEAL POVEDA acreditaba tener cumplidos los requisitos para acceder a la Pensión de Vejez en aplicación del Régimen General de Pensiones. No dar por demostrado, estándola, que el acto de reconocimiento de la Pensión de Vejez del señor JAIME VERGARA LONDOÑO fue proferido el día 25 de mayo de 1994, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993. No dar por demostrado, estándola, que desde el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del nuevo Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, el señor JAIME VERGARA LONDOÑO acreditaba tener cumplidos los requisitos para acceder a la Pensión de Vejez en aplicación del Régimen General de Pensiones. No dar por demostrado, estándola, que en el caso de los señores PEDRO JESÚS LEAL POVEDA y JAIME VERGARA LONDOÑO, la pensión de vejez les resultaba en cuantía superior si se reconocía por aplicación del Régimen General de pensiones y no con el Régimen de Transición. No dar por demostrado, estándola, que el promedio Ingreso Base

o de Liquidación obtenido de los salarios sobre los cuales los señores PEDRO JESÚS LEAL POVEDA y JAIME VERGARA LONDOÑO cotizaron durante los últimos 1 O años, es muy superior, al promedio de los salarios sobre los cuales se cotizó durante las últimas 1 00 semanas. No dar por demostrado, estándola, que en el caso del señor PEDRO JESÚS LEAL POV EDA, si bien el reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación del Régimen General de pensiones implicaba la liquidación con una tasa de remplazo del 82% (inferior a la reconocida de 90%), no es menos cierto que esta se aplicaba a un Ingreso Base de Liquidación muy superior al tasado según las normas anteriores. No dar por demostrado, estándola, que en el caso del señor JAIME VERGARA LONDOÑO, si bien el reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación del Régimen General de pensiones implicaba la liquidación con una tasa de remplazo del 82% (inferior a la reconocida de 90%}, no es menos cierto que esta se aplicaba a un Ingreso Base de Liquidación muy superior al tasado según las normas anteriores. 9 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n.º 69553 Señaló como erróneamente apreciadas las siguientes pruebas: (i) el escrito de demanda; (ii) la copia de las cédulas de ciudadanía del señor Jaime Vergara Londoño y Pedro de Jesús Leal Poveda; (iii) las copias de las Resoluciones n. º 007768 de 1994 y n. º 008052 de 1994 expedidas por el ISS;

(iv) las copias de los derechos de petición radicado por Colgas S.A. ante el ISS del 6 de abril de 2009 y 22 de diciembre de 2009; (v) las historias laborales expedidas por el ISS de los señores Jaime Vergara Londoño y Pedro de Jesús Leal Poveda; y (vi) el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. Consideró que el Tribunal entendió erróneamente lo pretendido, pues en la petición radicada ante el ISS, la demanda y el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el aq uase, ev idencia que se buscaba la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a Pedro Jesús Leal Poveda y Jaime Vergara Londoño; toda vez que resultaba más favorable la pensión de vejez en aplicación del Régimen General de Pensiones consagrado por la Ley 100 de 1993. Señaló que no se discutía que los ex trabajadores s1 adquirieron el derecho pensional con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, pero que a ninguno de los dos le fue reconocido. SCLAJPT-10 V.DO Radicación n.º 69553 VIIIC.A RGOT ERCERO Acusó la sentencia recurrida por violación indirecta«[. .. } ene lc oncedpeta op licaicnidóenb diedl ao Asr tíc2u1l3,o3 s, 343,6 1,5 1y 2 88d el aL ey1 00d e1 9933,5d el aL ey7 12d e 2001q,u er eforemlAó r tíc66u Al doe Cló didgeoP rocedimiento

Laborya1 l2y 2 0d eAlc uer0d4o9d e1 990a,p robapdooer l Decre7t5o8d emli smaoñ o». Señaló la comisión de los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que lo pfidido con la demanda es la aplicación del Régimen General de Pensiones, con base en el Régimen de Transición. No dar por demostrado, estándolo, que las pensiones de vejez de los ex trabajadores de la empresa COLGAS S.A. fueron reconocidas con posterioridad a la vigencia del nuevo Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 (1 ro de abril de 1994). No dar por demostrado, estándolo que en el caso del señor PEDRO PABLO PARRA MÉNDEZ, cuando cumplió los 60 años de edad (14 de noviembre de 1994) acreditaba tener cumplidos los requisitos para acceder, tanto a la pensión de vejez en aplicación del Régimen de Transición, como a la pensión de vejez en aplicación del Régimen General. No dar por demostrado, estándolo que en el caso del señor PEDRO PABLO PARRA MÉNDEZ, la pensión de vejez resulta en cuantía superior si se reconoce en aplicación del Régimen General de pensiones y no del Régimen de Transición. No dar por demostrado, estándolo, que el promedio de los salarios sobre los cuales el señor PEDRO PABLO PARRA MÉNDEZ efectuó cotizaciones durante los últimos 1 O años, es muy superior, al promedio de los salarios sobre los cuales se cotizó durante los últimos 2 años.

No dar por demostrado, estándolo, que en el caso del señor PEDRO PABLO PARRA MÉNDEZ, si bien el reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación del Régimen General de pensiones implicaba la liquidación con una tasa de remplazo del 85% (inferior a la reconocida de 90%}, no es menos cierto que esta se aplicaba 11

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Radicación n. º 69553 au nIn gresBaos e deL iqdauciimóuny s uperailto ars atdeon iendo enc uenltaans o rmaanst er. iores Los anteriores errores fueron cometidos por el Tribunal por la errónea apreciación de las siguientes pruebas: (i) el escrito de la demfida; (ii) la copia de la cédula de ciudadanía del señor Pedro Pablo Parra Méndez; (iii) la copia de la Resolución n. 0 008087 de 1995, expedida por el ISS; (iv) la copia del derecho de petición radicado por Colgas S.A ante el ISS el día 22 de diciembre de 2009; (v) el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia; (vi) y la historia laboral expedida por el ISS del señor Pedro Pablo Parra Méndez. Sustentó el cargo considerando que el juez de alzada interpretó erróneamente lo pedido ante el ISS en la demanda y en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juez de primera instancia. Manifestó que lo solicitado era la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a Pedro Pablo Parra Méndez, como consecuencia del cálculo del IBL conforme al artículo 21 de la Ley 100 de

1993. Agregó que los errores protuberantes de hecho endilgados al Tribunal resultaban por no haber leído lo pedido en el derecho de petición radicado el día 22 de diciembre de 2009, las pretensiones de la demanda y el recurso de apelación interpuesto, para as1 concluir indiscutiblemente que lo pedido, en nada tenía que ver con el régimen de transición.

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12 Radicación n.º 69553 Lo reclamado, por el contrario, era el reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación de la Ley de por 100 1993, resultar más favorable y por cumplir i almente los gu requisitos para acceder a ella, siendo lo más importante, aplicar la tasa de reemplazo de este nuevo régimen pensiona!. Concluyó que, si el Tribunal hubiera apreciado como correspondía las pruebas relacionadas, su conclusión habría sido la de reconocer que Pedro Pablo Parra Méndez también cumplía con los requisitos para acceder a la prestación en aplicación del Régimen General de Pensiones y hubiere tenido derecho a ella por resultarle más favorable que la inicialmente reconocida.

IX. RÉPLICA Señaló el ISS que en el primer cargo no se demostró de forma alguna que la Ley 100 de 1993 fuera más benéfica que el Acuerdo 049 de 1990 en términos del monto de la prestación económica por vejez que se pretendía reliquidar.

Frente al se ndo y tercer cargo, manifestó que el Tribunal gu no había estimado nin na cédula de ciudadanía ni derecho gu de petición alguno, y estas pruebas fueron acusadas como

erróneamente. Además, consideró que el recurso i almente fracasaría gu debido a que en el caso de Pedro Jesús Leal Poveda y de Jaime Vergara Londoño, independientemente de la fecha en la cual se solucionaron las solicitudes, los derechos pensionales fueron reconocidos cuando no estaba en vigor la 13

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Radicacni.º6ó 9n5 53 Ley 100. Señaló que en tal sentido el Tribunal no había cometido ninguno de los errores referenciados.

X. CONSIRADCEIONES Para proceder al estudio de los cargos presentados, esta Sala se centrará en resolver, si procede o no el reajuste a la pensión de vejez con base en la Ley 100 de 1993 de Jaime

Vergara Londoño, Pedro de Jesús Leal Poveda y de Pedro Pablo Parra Méndez. En los dos primeros casos, al que se refiere el segundo cargo del recurso de casación, el juez colegiado sostuvo que la prestación pensional reconocida por el ISS fue ajustada a derecho, como quiera que las pensiones debían ser reconocidas y liquidadas con base en el Acuerdo 049 de

1990. Por el contrario, el recurrente objetó tal conclusión y sostuvo que de haberse acogido el Sistema de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993, las pensiones resultarían liquidadas con un valor más alto.

En este sentido, se advierte desde ya que, no le asiste razón a la censura pues lo que pretende, implica la aplicación retroactiva de la ley a un hecho que se consolidó en el pasado. Esta Sala no encuentra error jurídico en la decisión

impugnada, pues la controversia no versó sobre la aplicación del principio de favorabilidad, como lo entendió equivocadamente Colgas S.A., al pretender la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993. Y ello es así, porque dicho principio procede cuando existe duda en la aplicación de dos

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Radicación n.º 69553 o mas normas vigentes aplicables al caso, evento que es conocido como la o cuando haya duda relgam ásf avorable sobre diversas interpretaciones de la misma disposición jurídica, que es el caso del de manera ind ubipor oo perario, que la favorabilidad al trabajador no implica, como lo quiere hacer ver la censura, acudir a la aplicación de normas futuras a un caso consolidado bajo la vigencia de leyes anteriores, porque claramente no hay coexistencia de normas que regulen el asunto. Si se tiene en cuenta que en el caso de Jaime Vergara Londoño éste cumplió la edad el 1 de enero de 1994 momento en el cual contaba con 1.394 semanas, la norma aplicable era la vigente al momento, esto es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año. En tanto que, tratándose de Pedro de Jesús Leal Poveda cumplió la edad el 17 de diciembre de 1993 y contaba con 1.392 semanas cotizadas, la conclusión es igual a la anterior. Adicionalmente, el recurrente acusó la violación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sobre el que esta Corporación ha manifestado que se establece un evento especial de favorabilidad, ·definido y delimitado por el propio

legislador, en tanto dispone que todo trabajador privado u oficial, funcionario, empleado o servidor público, tendrá derecho a que a la vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime más favorable, bajo la condición de que se someta a la totalidad de las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

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Radicacni.º6ó 9n5 53 Así, la jurisprudencia de esta Corte ha dispuesto que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cualquier persona puede acceder a ella, siempre y cuando se solicite su aplicación en su integridad; sin embargo, olvida la censura que al momento en que los trabajadores Jaime Vergara Londoño y Pedro de Jesús Leal Poveda solicitaron la pensión, esta norma no estaba vigente, sino el Acuerdo 049 de 1990, razón por la cual el ISS concedió la pensión con la norma adecuada. (CSJ SL450-2018) En el punto de debate, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que · el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que las normas del trabajo y de la seguridad social tienen efecto general inmediato, de manera que no tienen consecuencias retroactivas sobre situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, de suerte que tienen vocación de regular las situaciones que estén en ejecución o en curso, al momento en que comienza su vigor jurídico hacia el futuro. En efecto, en materia de pensión de vejez ha definido la Sala que, corresponde al juzgador determinar la norma

aplicable, teniendo como referente el momento en el que se produjo el riesgo. Así, la norma que define el derecho es la aplicable al momento de la contingencia, que en este caso, se reitera, sería cuando se dieron los supuestos para acceder a la pensión de vejez, es decir, cuando los trabajadores cumplieron la edad y las semanas exigidas, en la norma vig,ee ntstoees elA cue0r4dd9oe 1 990a,pr obapdooerl Decreto 758 de la misma anualidad.

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16 Radicación n. º 69553 Por lo anterior, no encuentra la Sala que el Tribunal se hubiera equivocado al establecer que el ISS reconoció adecuadamente estas dos pensiones de vejez pues la norma aplicable era el Acuerdo 049 de 1990. En consecuencia, no prosperan los cargos respecto del reajuste de las pensiones de los señores Pedro de Jesús Leal Poveda y Jaime Vergara Londoño. En cuanto a la petición respecto de la pensión de Pedro Pablo Parra Méndez, se evidencia que el Tribunal sí cometió un error dado que a la fecha en la que él solicitó el reconocimiento de la pensión, esto es el 25 de enero de 1995, y cumplió con los requisitos 15 de noviembre de 1994, bien podía ser beneficiario del régimen de transición o de la Ley 100 de 1993 en su integridad en virtud del artículo 288 denunciado. A pesar de la existencia de esta posibilidad, el juez de alzada no realizó el estudio para evidenciar cuál de estas dos normativas podría resultarle más favorable. Así, lo que debió realizar el Tribunal fue la comparación entre el valor de la

pensión aplicando el artículo 36 de la mencionada Ley de 1993 y el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobada por el Decreto 758 de 1990 o el de la Ley 100 de 1993 en su integridad. Dado lo anterior, procede el cargo y se casa la sentencia en este sentido.

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Radicación n. º 69553 Sin costas en el recurso extraordinario de casac1on dada la prosperidad del cargo.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Estando en sede de instancia, y con el fin de resolver el recurso de apelación, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si al señor Parra Méndez se le debe reajustar la pensión de vejez con base en la Ley 100 de 1993 o del Acuerdo 049 de 1990 en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como beneficiario del régimen de transición.

Pues bien, se tiene que el accionado contaba con una pensión de jubilación con condición de ser compartida a partir del 7 de noviembre de 1989, en cuantía mensual inicial de $127.598.00 y que el ISS mediante la Resolución n. º 08087 de 1995, le reconoció la pensión de vejez a partir del 14 de noviembre de 1994, en cuantía inicial de $178. 1 19 con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 inciso segundo en el que se establece que para los trabajadores del sector privado, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos años a la entrada en vigencia de esta ley, el IBL

para liquidar la pensión es el promedio de lo devengado en los dos últimos años. Tratándose de la Ley 100 de 1993, el artículo 21 de la mencionada Ley, consagra que el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión,

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18 Radicación n.º 69553 actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE. Adicionalmente que, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podría optar por esta fórmula, siempre y cuando hubiera cotizado 1250 semanas como mínimo. Ahora, se insiste en que no puede aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues este consagra la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a las que les faltara menos de 1 O años para consolidar su derecho pensional tal y como lo asumió el I.S.S al momento del reconocimiento pensional. Por esta razón, la pretensión de la empresa demandante es la aplicación de la ley 100 de 1993 de acuerdo al artículo 288, es decir, aplicada en su integridad. Del estudio realizado, se constata que el promedio de los últimos 10 años cotizados por el trabajador debidamente indexados, con una tasa de reemplazo del 85% dado que cotizó 1452 semanas, resulta ser superior al concedido por

el ISS, tal como se evidencia en el siguiente cuadro: Indexacairótn. Promedio Periodo IBC No.d ías 21L ey1 00/93 Ponderado nov-84 $3 9.310 16 $3 55.323 $ 1.579 dic-84 $ 39.310 30 $ 355.323 $ 2.961 ene-85 $ 39.310 30 $ 300.400 $2 .503 feb 85 $ 39.310 30 $ 300.400 $ 2.503 mar-85 $ 39.310 30 $ 300.400 $ 2.503

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicacni.ºó6 n9 553 abr-85 $ 3 9.310 30 $ 3 004.00 $ 2 5.03 may-85 $ 3 9.310 30 $ 3 004.00 $ 2 5.03 jun-85 $ 3 93.10 30 $ 3 004.00 $ 2 .053 iul-85 $ 3 9.130 30 $ 3 00.400 $ 2 5.03 $ $ $ ago-85 393.10 30 3004.00 2.053 $ $ $ sept-85 39.310 30 300.400 2.053 $ $ $ oct-85 39.310 30 3004.00 2.053 $ $ $ nov-85 41.400 30 3136.20 2.164 $ $ $ dic-85 41.400 30 313.620 2.614 $ $ $ ene-86 41.400 30 2561.91 2.134 $ $ $ feb-86 41.400 30 2561.91 2.134

$ $ $ mar-86 41.400 30 2561.91 2.134 $ $ $ abr-86 473.70 30 295.623 2.644 $ $ $ may8-6 473.70 30 295.623 24.64 $ $ $ iun-86 473.70 30 295.623 2.644 $ $ $ jul-86 473.70 30 2956.23 24.64 $ $ $ ago-86 47.370 30 29.5263 2.644 $ $ $ sept-86 473.70 30 295.623 24.64 $ $ $ oct-86 473.70 30 295.623 2.644 $ $ $ nov-86 54.360 30 340.913 2.481 $ $ $ dic-86 54.630 30 340.913 2.481 $ $ $ ene-87 54.360 30 281.886 23.49 $ $ $ feb-87 111.000 30 5727.49 47.73 $ $ $ mar8-7 11.0100 30 5727.49 4.773 $ $ $ abr-87 1110.00 30 5727.49 4.773 $ $ $ may-87 702.60 30 362.355 3.012 $ $ $ iun-87 70.260 30 362.355 3.012 $ $ $ ilu-87 702.60 30 3625.35 3.201 $ $ $ ago-87 702.60 30 3625.35 30.21 $ $ $ sept-87 702.60 30 3625.35 3.201

$ $ $ oct-87 792.90 30 409.129 34.09 $ $ $ nov8-7 792.90 30 409.129 3.049 $ $ $ dic-87 792.90 30 409.129 3.049 $ $ $ ene-88 792.90 30 3298.58 2.479 $ $ $ feb-88 792.90 30 32.9885 2.479 $ $ $ mar-88 79.290 30 3298.58 27.49 $ $ $ abr-88 79.290 30 3298.85 2.479 $ $ $ mav-88 79.290 30 3298.85 27.49 $ $ $ iun-88 792.90 30 32.9885 2.479 $ $ $ iul-88 792.90 30 3298.58 27.49 $ $ $ a1:.10-88 1502.70 30 6251.96 5.120 setp-88 $ 150.720 30 $ 6251.96 $ 5.120 oc8t8- $ 1052.70 30 $6 251.69 $5 .120 $ $ nov-88 $ 890.70 30 3705.75 3.808

SCLAJPT-10 V.DO

20 Radicación n.º 69553 dic-88$ 8 9.700 30 $3 70.755 $ 30.88 $ $ ene-89 890.70 30 2892.30 $2 .410 $ $ feb-89 $ 150.20 7 30 487.960 4.606 mar-89$ 105.20 7 30 $4 879.60 $4 0.66

abr-89$ 1502.70 30 $4 87.960 $4 .606 mav-89$ 105.20 7 30 $4 879.60 $4 0.66 iun-89$ 8 90.70 30 $2 89.320 $2 .140 iul-89$ 8 90.70 30 $ 2 89.230 $ 2 .410 ago-89 $ 1651.80 30 $5 363.76 $4 4.70 seot-8$9 1 651.80 30 $5 363.76 $4 4.70 $ o