CSJ - SL3407-2021

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3407-2021 Radicación n.° 85043 Acta 27 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintiuno (2021) La Corte decide el recurso de casación formulado por JORGE STEPHANOU NÚÑEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 31 de octubre de 2018 en el proceso ordinario laboral que el recurrente adelantó en contra de INDUSTRIAS REAL S.A.

EN REORGANIZACIÓN.

I. ANTECEDENTES Jorge Stephanou Núñez promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo vigente entre el 1 de julio de 1985 y el 29 de enero de 2016; que al término de su vinculación su salario ordinario ascendía a la suma mensual de $21.400.000, el cual percibió por desempeñar el cargo de gerente de ventas y

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Radicación n.° 85043 primer suplente del gerente; y que fue despedido sin justa causa. En consecuencia, solicitó que se condene a la accionada a reconocer y pagar a su favor la reliquidación de los salarios ordinarios causados desde el 1 de junio de 2015; el auxilio de cesantías en los términos del artículo 249 del CST y los intereses sobre las cesantías por todo el tiempo laborado; la sanción prevista en el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 y el Decreto 116 de 1976; la prima de servicios

causada para los años 2014 y 2015; las vacaciones generadas desde el 1 de julio de 2013; la indemnización por despido sin justa causa; la indemnización moratoria (art. 65 del CST) y la indexación. De igual forma, reclamó el pago de la diferencia entre lo debido y lo pagado por concepto de aportes a seguridad social a partir de la fecha en que la empresa modificó unilateralmente su salario con destino a la entidad de seguridad social respectiva; los aportes «obrero patronales debidos» al sistema general de pensiones y salud conforme al salario base de liquidación y las costas. Para sustentar sus pretensiones, indicó que entre las partes existió un contrato de trabajo vigente desde el 1 de julio de 1985 hasta el 29 de enero de 2016. Inicialmente desempeñó el cargo de ingeniero mecánico y luego gerente de ventas; este último lo ejerció de manera simultánea con las labores de manejo de producción y planta, diseño de tejidos, dirección de cartera y primer suplente del gerente, lo cual

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Radicación n.° 85043 cumplió de manera personal y subordinada hasta la finalización del vínculo. Afirmó que su último salario ordinario percibido como gerente de venta y primer suplente del gerente fue de $21.400.000, el cual es base para la liquidación del contrato de trabajo. Informó que en mayo de 2015 la empresa le presentó un documento contentivo de una cláusula adicional a su contrato con la finalidad de modificar la forma de remuneración como salario integral, pero se abstuvo de firmarlo por no resultarle beneficioso porque se reducirían

sus derechos laborales, y por tanto no autorizó la modificación de sus condiciones salariales. Refirió que, en todo caso, a partir del 1 de junio de 2015 el empleador, de manera unilateral, decidió «pretender cambiar» la modalidad del salario y en sus registros internos discriminó como asignación $14.980.007 y como supuesto factor prestacional $6.420.003. Además, el 11 de junio de 2015 la empresa le entregó una liquidación final de prestaciones sociales en la que se indicaba un supuesto retiro de la empresa el 31 de mayo de 2015 por causa de «cambio de régimen» y sueldo básico de $21.400.000, lo que evidencia la mala fe de la demandada. Al no estar de acuerdo con tal liquidación, el trabajador no la firmó y finalmente nunca le fue pagada. Agregó que en diferentes oportunidades le manifestó a la empresa su desacuerdo sobre la forma como se discriminaba su remuneración y el retraso en el pago de las

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Radicación n.° 85043 acreencias laborales mensuales, quien desatendió tal reclamo, en cambio, adelantó conductas tendientes a entorpecer sus labores e inducirlo a renunciar. Indicó que la demandada se acogió al proceso de reorganización empresarial previsto en la Ley 1116 de 2006, hecho que le fue comunicado el 28 de octubre de 2015 así como que el saldo a su favor era de $62.150.122, valor que no corresponde al total adeudado y tampoco le ha sido pagado. Manifestó que el 29 de enero de 2016 le fue notificado

su despido, fundado en una «supuesta justa causa» y se le entregó una liquidación definitiva de prestaciones sociales por valor de $8.454.341, que es inferior a lo realmente debido. Señaló que no fue llamado a descargos para explicar las faltas endilgadas en la carta de despido y que durante toda su vinculación laboral no recibió ningún llamado de atención; además, nunca fue afiliado a un fondo de cesantías y, por ende, tampoco le fue consignado dicho auxilio anualmente como lo ordena la ley. Al dar respuesta a la demanda, Industrias Real S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la existencia del contrato de trabajo y su vigencia, la entrega al actor del otro sí sobre la modificación de la modalidad salarial para que lo suscribiera; que hizo una liquidación de prestaciones sociales el 11 de junio de 2015 y también aceptó que le presentó un carta de despido; los hechos endilgados en ésta; que la empresa se acogió al proceso de reorganización y de ello se informó al demandante y que éste

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Radicación n.° 85043 no recibió llamados de atención; de los demás adujo que no eran ciertos. En su defensa señaló que el demandante sí consintió el cambio de esquema salarial, pues fue un tema debatido y definido en las juntas de los órganos de dirección de la empresa de los que él hacía parte en su condición de socio y representante legal. Nunca manifestó oposición a ello y recibió los pagos mensuales de tal remuneración sin objeción

alguna; aunque le fue entregado el otro sí al contrato de trabajo para la constancia respectiva, nunca lo devolvió. Además, durante el tiempo en que se causaron las cesantías, el actor solicitó su pago parcial y sí le fueron canceladas. Afirma que solamente luego de terminado el contrato de trabajo, y ante «riñas familiares» presenta esta reclamación, lo que evidencia un comportamiento de mala fe, pues mientras fue directivo de la empresa nunca presentó desacuerdo frente a las condiciones laborales y tampoco tomó las medidas correspondientes para «enrutar» algún aspecto incorrecto de su contrato. Finalmente propuso las excepciones de pago, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones reclamadas, buena fe, prescripción, compensación, «no es dable alegar la propia culpa y el salario integral no requiere fórmulas sacramentales».

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia dictada el 18 de septiembre de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el señor JORGE STEPHANOU NÚÑEZ y la sociedad demandada INDUSTRIAS REAL S.A EN REORGANIZACIÓN existió un contrato de trabajo que se verificó desde el 1° de julio de 1985 y 29 de enero de 2016, sin solución de continuidad, cuyo último salario mensual fue la suma de

$21.410.000.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a INDUSTRIAS REAL S.A EN REORGANIZACIÓN a realizar el pago

de la reserva actuarial que determine Colpensiones y Aliansalud EPS, teniendo en cuenta las diferencias salariales, los salarios insolutos desde el 1° de junio de 2015 y hasta 29 de enero de 2016.

TERCERO: CONDENAR a la demandada INDUSTRIAS REAL S.A.

EN REORGANIZACIÓN a reconocer y pagarle al demandante las siguientes sumas de dinero: a. La suma de $434.996.559,22 por concepto de liquidación definitiva de auxilio de cesantías. b. La suma de $5.152.666,67 por concepto de intereses a las cesantías c. La suma de $5.152.666,67 por concepto de sanción por no pago oportuno de intereses a las cesantías. d. La suma de $44.523.909,69 por concepto de prima de servicios e. La suma de $6.182.225,11 por concepto de vacaciones.

CUARTO: CONDENAR a la sociedad INDUSTRIAS REAL S.A EN REORGANIZACIÓN a pagar las sumas de dinero contenidas en los numerales precedentes debidamente indexadas.

QUINTO: ABSOLVER a INDUSTRIAS REAL S.A. EN REORGANIZACIÓN de las restantes pretensiones incoadas en su contra por el demandante.

SEXTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la demandada en relación con los derechos causados y no reclamados con anterioridad a 29 de enero del año 2013. DECLARAR probada la excepción de compensación propuesta por la parte demandada y NO PROBADAS las restantes en relación con las pretensiones que alcanzaron prosperidad.

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SÉPTIMO: SIN COSTAS en esta instancia, como quiera que la demanda prosperó parcialmente.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver los recursos de apelación formulados por las partes, mediante sentencia del 31 de octubre de 2018, resolvió: PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2018 por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas el cual quedará así: PRIMERO: DECLARAR que entre el señor Jorge Stephanou Núñez y la sociedad demandada Industria Real S.A. en reorganización existió un contrato de trabajo que se verificó desde el 1 de julio de 1985 hasta el 29 de enero de 2016 sin solución de continuidad cuyo último salario fue en la modalidad integral y ascendía la suma de $21.410.000

SEGUNDO: REVOCAR los numerales segundo, tercero, cuarto y sexto de la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2018 por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas y en su lugar absolver a la demandada de dichas pretensiones.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. Las de primera instancia estarán a cargo de la parte demandante.

Señaló que el problema jurídico consistía en determinar si las partes modificaron el salario de ordinario a integral, y en caso negativo, definir si procedía la indemnización moratoria. Además, indicó que le correspondía establecer si

había lugar a condenar al pago de la indemnización por despido sin justa causa y a declarar la prescripción de los intereses sobre las cesantías.

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Radicación n.° 85043 Afirmó que para resolver el primer problema jurídico debía tener en cuenta la totalidad de la prueba documental, los interrogatorios de parte y los testimonios de Rosa Castellanos, Eduardo Fula, Luis Carlos García, Héctor Francisco Stephanou y Yolanda Fernández de Salamanca. Agregó que el marco normativo y jurisprudencial de su decisión estaba integrado por «los artículos 65, 132 del CST el 64, 62, 7 parágrafo del Decreto 2351 de 1965»; y las decisiones CSJ SL4442-2018 y la identificada con el número de radicación 36737. Advirtió que no era objeto de discusión la naturaleza del contrato de trabajo a término indefinido, ni la calidad de las partes, esto es, «primero, que los une lazos de parentesco y segundo que el trabajador es dueño de la empresa y tiene la calidad de socio». Explicó que la jurisprudencia ha señalado como requisitos del salario integral reglado en el artículo 132 del CST, que se trate de una asignación igual o superior a 10 smlmv más el factor prestacional que no podrá ser inferior a 30% de dicha cuantía y que exista estipulación expresa o tácita de dicha modalidad salarial; por lo que, de no concurrir estos elementos el acuerdo contractual se torna ineficaz. Resaltó que, en este caso, los socios y propietarios de la empresa propusieron fórmulas para disminuir los gastos

generados por los altos salarios de los administradores y que producían el mayor déficit al año (folios 537 y 544). Para ello, la asamblea de socios dio una clara instrucción a la Junta Directiva, tal como se constata a folio 572 en el acta n.° 40 y en virtud de ella, en «el acta siguiente» se informó que a tres

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Radicación n.° 85043 trabajadores se les había modificado su remuneración a la modalidad integral, entre ellos, al actor (folio 582). Advirtió que, en este caso, no se trata de un trabajador subordinado en los términos del Código Sustantivo del Trabajo, sino del dueño de una empresa respecto de la cual ostenta la calidad de trabajador y en la que tiene incidencia en cuanto a sus decisiones y gestión. Precisado lo anterior, refirió que solo en la demanda inicial el actor manifestó que no estuvo de acuerdo con tal modificación y que por ello no suscribió el documento que se le había entregado para «legalizarla», pese a que se realizó desde junio de 2015. Este comportamiento no evidencia que el contrato se hubiese ejecutado de buena fe, por el contrario, lo que muestra es que el demandante, como socio de la empresa, incumplió su deber de lealtad al no manifestar, de manera oportuna, la no aceptación del pacto de salario integral. Por el contrario, lo recibió por más de siete meses, lo que generó el convencimiento de la empresa sobre su aceptación. Dijo que haber recibido el pago de un salario integral por más de siete meses permite colegir que existió un consentimiento tácito de tal modalidad de remuneración,

aunado a que ello obedeció a una instrucción dada a la Junta Directiva por la Asamblea en la que participó el actor, y con el objeto de asegurar el futuro de la empresa de la cual era propietario, dada su calidad de accionista, ya que lo advertido era que los salarios de los administradores eran los generadores de un gran déficit.

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Radicación n.° 85043 En cuanto a que el actor no suscribió el acuerdo sobre la modalidad de salario integral, resaltó que las pruebas permitían colegir que quienes eran los dueños de la sociedad, no cumplían con las exigencias de las normas laborales. Refirió que la testigo Yolanda Fernández de Salamanca, auxiliar contable hasta el año 2002 informó que las cesantías «se giraban anualmente, el pago parcial se hacía para todos, que en la práctica llevaban los soportes de lo que se fuera a realizar con las cesantías y en la caja les giraban los cheques», y que, pese a que todos se encontraban afiliados al fondo de cesantías, «ellos escogían que les pagaran las cesantías anticipadamente». Tales afirmaciones se constatan con las diferentes liquidaciones de cesantías e intereses a las cesantías que se aportaron al proceso. El testigo «Héctor Francisco» igual adujo que en cuanto a las cesantías «siempre les preguntaban y escogían el pago parcial él y sus hermanos». Agregó que la testigo Yolanda Fernández informó que el cambio de régimen de cesantías «fue para todos», aunque no recordaba si el actor estaba para la época en que ello se dio, lo que permite concluir al Tribunal que «al suscribir el

demandante el contrato de trabajo antes de la vigencia de la Ley 50 de 1990, también se acogió al régimen anualizado de las cesantías reglamentado en esta ley». Dijo que en las primeras liquidaciones parciales de cesantías su cálculo se hacía bajo el sistema tradicional y luego, de manera anual, sin que el actor hubiese formulado reparo alguno al respecto.

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Radicación n.° 85043 Por tanto, consideró que de la prueba testimonial y documental podía colegirse que los «miembros de la empresa» decidieron acogerse al sistema anual de cesantías y de hecho se afiliaron a un fondo con dicho fin, aunque preferían el pago anticipado de dicho auxilio. Así, indicó que, aunque el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990 exige que la modificación del régimen de cesantías debe constar por escrito, lo cierto es que en razón a la calidad de socio de la empresa y al comportamiento demostrado durante el «proceso» relativo a que participaba de las decisiones y gestión de la demandada, el actor no cumplía con las exigencias legales como era firmar los documentos que «patentizaban dichas modificaciones». En esa medida, bajo las reglas de la sana crítica y teniendo en cuenta la doble calidad que ostenta el actor como socio y trabajador, concluyó que éste sí aceptó la modificación a su contrato de trabajo en cuanto a la modalidad salarial y el régimen de cesantías. En relación con la indemnización por despido sin justa causa, refirió que de la prueba testimonial podía concluirse, como lo hizo la juez de primer grado, que el comportamiento

del demandante no era el más acorde con las obligaciones de un empleado de propender por una buena relación respetuosa y con la consideración debida a sus compañeros. Resaltó que los declarantes dieron cuenta de los malos tratamientos por parte del accionante, los cuales no se justifican, mucho menos en su condición de jefe y dueño de

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Radicación n.° 85043 la empresa. Por el contrario, constituyen una falta grave y justa causa para terminar el contrato. Agregó que el despido no es una sanción disciplinaria y que no existe un procedimiento reglado en la empresa para decidirlo; además, de la prueba testimonial se infiere que el tema del mal trato por parte del actor se trató en la Junta de Directivos y no se le requirió por escrito sino verbalmente, lo que muestra que por la calidad del trabajador se le dio un manejo discreto; ello no permite evidenciar transgresión alguna al derecho de defensa que alega la parte demandante. Frente a la indemnización moratoria, consideró que la falta de pago de las vacaciones al término del contrato no genera la aplicación del artículo 65 del CST, y en cuanto a la liquidación efectuada en mayo de 2015 que no se canceló, refirió que la empresa se había sometido a la Ley 1116, por lo que dijo que «no se pronunciaría sobre esta liquidación» porque tal deuda puede generar la modificación de la prelación de créditos ya definida, y por tanto, afectaría a los demás acreedores que se sometieron al acuerdo de pago de obligatorio cumplimiento. Por estas consideraciones, indicó que se abstenía de estudiar los demás puntos de la apelación.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case la decisión del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la demandada a reconocer y pagar al actor «todos los dineros y por los conceptos que especificó la juez de primera instancia en su sentencia, pero añadiéndole la indemnización por falta de pago prevista en el artículo 29 de la Ley 789 de 2002».

Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y serán estudiados de manera conjunta, dado que denuncian similar elenco normativo, la sustentación se complementa y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 164 y 167 del CGP, 60 y 61 del CPTSS, violación medio que condujo a la infracción directa de los artículos 18 numeral 2 (que modificó el artículo 132 del CST), 98 numeral 1 y parágrafo de la Ley 50 de 1990; 13, 43, 186, 189, 249, 253 (modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 11965) y 306 del CST, 1 de la Ley 52 de 1975, 1 y 2 del Decreto 1176 de 1991, 4 de la Ley 797 de

2003, 13 literal d), 22 y 161 de la Ley 100 de 1993; 10 de la Ley 1122 de 2007, 29 de la Ley 789 de 2002 (que modificó el artículo 65 del CST) y 29 y 230 de la Constitución Política.

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Radicación n.° 85043 Explica que según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia es «absolutamente indispensable» que el pacto de salario integral conste por escrito (acto ad solemnitatem), pues de lo contrario, la remuneración que percibe el trabajador se entiende acordada en las condiciones salariales ordinarias. En este caso, no se allegó documento en el que conste por escrito que el demandante hubiese acordado con la empresa accionada que recibiría un salario integral. Esta omisión probatoria pone en evidencia la equivocación del colegiado, al concluir que las partes habían convenido tácitamente dicha modalidad de remuneración. Si el trabajador no aceptó expresamente un esquema salarial como el discutido, es incontrovertible que su salario es el ordinario y, por ende, tiene derecho al pago de prestaciones como la prima de servicios, cesantías y sus intereses. Luego de citar el texto del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, refiere que no es objeto de controversia que el demandante se vinculó a Industrias Real S.A. el 1 de julio de 1985, esto es, antes de la vigencia de la referida legislación, tal como lo estableció el Tribunal. Por tanto, estaba sometido al régimen ordinario de cesantías previsto en los artículos 249 y 253 del CST. Sin que exista prueba de la aceptación

expresa del trabajador de acogerse al nuevo sistema de cesantías que estableció la Ley 50 de 1990. En esa medida, tal auxilio debía ser liquidado con base «en el salario que devengara cada año, haciendo retroactivos sus efectos hasta

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Radicación n.° 85043 la fecha inicial de su contrato de trabajo». Sustenta lo anterior en lo expuesto en decisión CSJ SL2731-2015. Resalta que, además de que no existe prueba escrita de que el actor se hubiese acogido al nuevo sistema de cesantías, tampoco se demostró que se hubiera liquidado este auxilio como lo disponen los artículos 1 y 2 del Decreto 1176 de 1991. Ello evidencia la equivocación del colegiado al absolver a la demandada frente a las reclamaciones de la demanda inicial. Agrega que, si al término de la relación de trabajo, la accionada no le pagó al trabajador la correspondiente liquidación de cesantías, calculada conforme al régimen tradicional previsto en el Código Sustantivo del Trabajo, queda en evidencia que incurrió en mora, la cual debe ser «sancionada» en los términos del artículo 65 del CST. La indemnización prevista en esta norma también resulta procedente ante la falta de pago de los intereses a las cesantías y las primas de servicios a que tiene derecho el demandante, dado que su remuneración no fue integral sino ordinaria. Aclara que los argumentos expuestos no pueden entenderse como un debate en materia probatoria, pues la vía directa exige conformidad con las conclusiones que al respecto hubiese adoptado el colegiado. La acusación simplemente parte de ellas, para controvertir las

consecuencias que derivó el Tribunal de los hechos que dio por establecidos.

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VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segundo grado por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 164 y 167 del CGP, 60 y 61 del CPTSS, violación medio que condujo a la aplicación indebida del artículo 18 numeral 2 (que modificó el artículo 132 del CST) y a la infracción directa de los artículos 98 numeral 1 y parágrafo de la Ley 50 de 1990; 13, 43, 186, 189, 249, 253 (modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 11965) y 306 del CST, 1 de la Ley 52 de 1975, 1 y 2 del Decreto 1176 de 1991, 4 de la Ley 797 de 2003, 13 literal d), 22 y 161 de la Ley 100 de 1993; 10 de la Ley 1122 de 2007, 29 de la Ley 789 de 2002 (que modificó el artículo 65 del CST) y 29 y 230 de la Constitución Política.

La sustentación de esta acusación plantea idénticos argumentos a los expuestos en el primer cargo, por tanto, la Sala se remite a ellos.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de segundo grado por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 164 y 167 del CGP, 60 y 61 del CPTSS, violación medio que condujo a la interpretación

errónea del artículo 18 numeral 2 (que modificó el artículo 132 del CST) y a la infracción directa de los artículos 98 numeral 1 y parágrafo de la Ley 50 de 1990; 13, 43, 186,

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Radicación n.° 85043 189, 249, 253 (modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 11965) y 306 del CST, 1 de la Ley 52 de 1975, 1 y 2 del Decreto 1176 de 1991, 4 de la Ley 797 de 2003, 13 literal d), 22 y 161 de la Ley 100 de 1993; 10 de la Ley 1122 de 2007, 29 de la Ley 789 de 2002 (que modificó el artículo 65 del CST) y 29 y 230 de la Constitución Política. Este cargo se sustenta en los mismos argumentos planteados en el cargo primero, por lo que la Sala se remite a ellos.

IX. RÉPLICA La empresa demandada se opone conjuntamente a las acusaciones jurídicas. Señala que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que las fórmulas del salario integral no son sacramentales, que esta modalidad de remuneración puede deducirse de documentos como nóminas, aportes, certificaciones etc.; que debe existir claridad para los contratantes sobre la existencia de este tipo de salario y que el consentimiento sobre el mismo puede ser tácito, tal como lo concluyó el Tribunal en este caso.

Refiere que según el criterio de la Corte lo determinante es establecer la conducta de las partes para definir la existencia del salario integral. En este asunto, se aportaron

los comprobantes de nómina en los que se consignó dicha modalidad salarial, así se señaló igualmente en las reuniones de Junta Directiva en que participó el demandante, por lo que en su doble condición de trabajador y «socio codueño» de

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Radicación n.° 85043 la empresa tenía claro el cambio de esquema de remuneración para los directivos.

X. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de segundo grado por ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de infracción directa de los artículos 164 y 167 del CGP, 60 y 61 del CPTSS, violación medio que condujo a la aplicación indebida del artículo 18 numeral 2 (que modificó el artículo 132 del CST) y la infracción directa de los artículos 98 numeral 1 y parágrafo de la Ley 50 de 1990; 13, 43, 186, 189, 249, 253 (modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 11965) y 306 del CST, 1 de la Ley 52 de 1975, 1 y 2 del Decreto 1176 de 1991, 4 de la Ley 797 de 2003, 13 literal d), 22 y 161 de la Ley 100 de 1993; 10 de la Ley 1122 de 2007, 29 de la Ley 789 de 2002 (que modificó el artículo 65 del CST) y 29 y 230 de la Constitución Política.

Señala que el colegiado incurrió en el siguiente error de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que, por un lado, el doctor Stephanou se acogió al régimen de salario integral, y en tal

virtud, no era beneficiario del auxilio de cesantías, de sus respectivos intereses y de la prima de servicios, y por otro lado, que en lo concerniente a sus cesantías, aceptó regirse con las normas propias de la Ley 50 de 1990 y no con las previsiones del Código Sustantivo del Trabajo. Indica que esta equivocación se derivó de la indebida

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Radicación n.° 85043 valoración de las siguientes pruebas: a.) Actas de la Junta Directiva y de la Asamblea de accionistas de Industrias Real S.A. (folios 498 a 591) b.) Documentos relacionados con el pago parcial de cesantías (folios 160 a 471) c.) Testimonios de Yolanda Fernández Salamanca y Henry Francisco Stephanou (folio 702) Afirma que el Tribunal derivó de las actas de Junta Directiva y de la Asamblea General de Accionistas que se había dado una aceptación tácita en cuanto al cambio de modalidad salarial; sin embargo, contrario a lo advertido en la sentencia impugnada, estos documentos no demuestran que el actor efectivamente hubiese admitido acogerse al régimen de salario integral. Refiere que desde la reunión de marzo de 2013 fue constante la alusión expresa al hecho de que la empresa estaba en una difícil situación económica a raíz de la crisis del mercado textil en el país, lo que se evidenció en la reducción en las ventas y las pérdidas que ello conllevó. Para septiembre de 2014 se planteó la posibilidad de adelantar un proceso de reestructuración en los términos de la Ley 1116

de 2006, pero solo hasta abril de 2015 se mencionó la posibilidad de retirar a uno de los administradores de la empresa, ya que ninguno quiso hacerlo de manera voluntaria, y se sugirió la opción de pagarles un salario integral. Así se desprende de las actas vistas a folios 536 a

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Radicación n.° 85043 582. Aclara que, aunque en la asamblea realizada en marzo de 2016, cuya acta obra a folios 579 a 591, se indicó que desde el 1 de junio de 2015 se cambió el esquema salarial de Jorge Stephanou, de ordinario a integral, no hay evidencia alguna de que el trabajador hubiese aceptado esta modificación unilateral del empleador. Lo que estas pruebas informan es una recomendación de cambiar el régimen salarial de los administradores en razón a la difícil situación económica de la empresa, y que dicho cambio se implementó en junio de 2015; sin embargo, insiste en que, no existe convenio escrito en que el trabajador hubiese manifestado su voluntad o conformidad con dicho cambio. De ahí que resulta equivocado considerar, como lo hizo el colegiado, que en este caso hubo una aceptación tácita de ese cambio en las condiciones salariales; de hecho, el mismo juzgador reconoce que el trabajador nunca devolvió a la empresa el documento que ésta le entregó para su suscripción a fin de «legalizar dicho cambio de salario». Advierte que, en esa medida, si el actor no se acogió al esquema salarial integral, tiene derecho al pago de las prestaciones sociales reclamadas y que la accionada le adeuda.

En relación con el auxilio de cesantías, indica que, al haberse vinculado a la empresa demandada en el año 1985, el trabajador está cobijado por el régimen tradicional de cesantías contemplado en el CST, el cual conservó hasta el

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Radicación n.° 85043 término de su vinculación laboral, dado que no existe prueba de su manifestación expresa de acogerse al régimen previsto en la Ley 50 de 1990 ni de la liquidación de cesantías ordenada en el artículo 2 del Decreto 1176 de 1991. El hecho de que periódicamente hiciera retiros parciales de cesantías no demuestra el régimen que lo