CSJ - SL341-2013

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

Magistrado Ponente SL 3412013 Radicado No. 41802 Acta No. 15 Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil trece (2013). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, de fecha 29 de mayo de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue LUZ ANDREA DELGADO ARBOLEDA contra la recurrente y el señor

CESAR NULE BENÍTEZ.

I. ANTECEDENTES

Casación: Rad.41802

LUZ ANDREA DELGADO ARBOLEDA, quien actúa en representación de su hijo menor JUAN SEBASTIÁN NUÑEZ DELGADO, demandó a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a que dice tiene derecho su menor hijo, junto con el pago de los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como fundamento de sus pretensiones manifiesta que convivió en unión libre con el causante JORGE HERNÁN NÚÑEZ ZAMORANO por espacio de 6 años, y procrearon al menor JUAN SEBASTIÁN NÚÑEZ DELGADO; su compañero

trabajó al servicio de la PANADERÍA ÁRABE desde el 15 de mayo de 2004 hasta su deceso trágico el 27 de junio de 2005; el fallecido fue afiliado a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. desde el 28 de noviembre de 2001; la demandada negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, al dar por establecida la falta de cumplimiento del requisito consagrado en el numeral segundo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, e indicar que los aportes correspondientes a los meses de enero a julio de 2005, no pueden ser tenidos en cuenta para la definición del derecho, al haber sido cancelados con posterioridad a la fecha del siniestro; el señor CESAR NULE BENÍTEZ propietario de la PANADERÍA ÁRABE adelanta proceso concordatario ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cali. 2

Casación: Rad.41802

El señor CESAR NULE BENÍTEZ, se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda, al exponer que durante el tiempo que duró la vinculación del causante, mayo 15 de 2004 al 27 de junio de 2005, realizó los aportes correspondientes al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. como fondo de pensiones obligatorias; no formuló excepciones. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda; expuso que no se cumplió con el requisito

consagrado -50 semanas de cotización dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimientoen el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para conceder la pensión deprecada, dado que no podía tener en cuenta para la estructuración del derecho los aportes correspondientes a los meses de enero a junio de 2005, toda vez que, fueron cancelados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, con posterioridad a la fecha de la ocurrencia del siniestro, cual fue el 27 de junio de 2005-, los cuales fueron restituidos al empleador en el mes de septiembre de ese mismo año. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, en sentencia de 24 de octubre de 2008, condenó a la Administradora de Fondo de Pensiones y 3

Casación: Rad.41802

Cesantía Protección S.A. a reconocer y pagar al menor JUAN SEBASTÍAN NÚÑEZ DELGADO la pensión de sobrevivientes por muerte de su padre JORGE HERNÁN NUÑEZ ZAMORANO a partir del 27 de junio de 2005, en monto igual al salario mínimo legal de cada anualidad, en los términos del literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003; autorizó a la demandada a descontar del retroactivo causado las sumas que eventualmente pudo haber pagado a la

demandante como devolución de saldos; condenó al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas a partir del 27 de junio de 2005; absolvió de todas las pretensiones incoadas en contra del señor CESAR NULE BENÍTEZ, condenó en costas a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantía Protección S.A..

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, confirmó la decisión proferida por su inferior, mediante sentencia fechada el 29 de mayo de 2009.

Luego de analizar las pruebas obrantes en el procesorespuesta proferida por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. (fl 17 a 19), contratos individuales de trabajo a término fijo de uno a tres años (fl. 20 y 21), registro de defunción del señor JORGE HERNÁN NÚÑEZ ZAMBRANO (fl. 22), registro civil 4

Casación: Rad.41802 de nacimiento del causante (fl. 23), registro civil de nacimiento de JUAN SEBASTIÁN NUÑEZ DELGADO -8 de noviembre de 2002- (fl. 24), declaración extraproceso rendida por el causante y LUZ ANDREA DELGADO ARBOLEDA fechada el 12 de mayo de 2004 (fl.25), declaración extraproceso rendida por PATRICIA GARCIA DE LA TORRE y GUSTAVO ANDRÉS OROZCO GUERRERO (fl. 26), constancia proferida por la Fiscalía Seccional 22

Adscrita a la Unidad de Delitos Contra la Vida, Integridad Personal y otros de Cali (fls. 27 , 28 y 72), Resolución CGPIVC No. 001015 del 21 de junio de 2006, proferida por el Ministerio de la Protección Social (fl. 29 a 33), fotocopias de las cédulas de ciudadanía de JORGE HERNÁN NÚÑEZ ZAMORANO y LUZ ANDREA DELGADO ARBOLEDA (FL. 33 y 34 respectivamente), liquidación de prestaciones sociales (fl. 35), formularios de autoliquidación de aportes proferida por PROTECCIÓN S.A. (fl. 57 a 71 y 93 a 98), solicitud de pensión de sobrevivientes formulada por la compañera permanente fechada el 18 de agosto de 2005 (fl.92), carta de aceptación de la historia laboral (fl. 99), certificación de tiempo no cotizado por el señor NÚÑEZ ZAMORANO (fl. 100), declaración juramentada para devolución de saldos por fallecimiento del afiliado (fl. 101 y 102), documento proferido por la AFP fechado el 1 de septiembre de 2005, mediante el cual le notifican al empleador la devolución de los aportes por los periodos comprendidos entre enero y junio de 2005 por extemporáneos y la devolución del saldo (fl. 104), expuso: “Se debe establecer si para el 27 de junio de 2005, fecha del fallecimiento del señor HERNAN JORGE NUÑEZ ZAMORANO, su 5

Casación: Rad.41802 empleador había cotizado las semanas requeridas, es decir 50

semanas dentro de los tres (3) años anterior a la muerte, esto es del 27/06/2002 al 27/06/2005, pues al fallecer sí estaba cotizando, aunque en mora; así como que el causante hubiere cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre la fecha que cumplió 20 años de edad [21/05/2001] y la fecha del fallecimiento [27/06/2005] Siendo rigurosos el pago de aportes de folio (sic) 57 a 64 en la relación de Autoliquidación de Aportes se tiene que de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2004, cotizó 210 días, dividido en 7 da 30 semanas, con lo que no se cumpliría el requisito de las 50 semanas. Y, en gracia de discusión, teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas en los último tres años de vida del señor JORGE HERNAN NUÑEZ ZAMORANO, aún las cotizadas extemporáneas, de junio a diciembre de 2004 y de enero a junio de 2005, en total cotizó 390 días, dividido entre 7, da 55.7142 semanas; con lo que se reúne el requisito del artículo 46 literal a) y b) del numeral 2°, de la Ley 100/93 Modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, lo que tiene respaldo en las copias de los Formulario de Autoliquidación de Aportes proferida por el FONDO DE PENSIONES OBLIGATORIAS PROTECCIÓN S.A, (F. 57-71); es de advertir que el causante cumple con el requisito de porcentaje de fidelidad al sistema, aun sin no se tuvieran en

cuenta los aportes realizados extemporáneamente (f. 18). El que el empleador hubiese y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS-PROTECCIÓN S.A.-, se lo hubiese permitido y recibido con intereses de mora, pagado fuera de los días siguientes al mes de causación de nómina, sin requerimiento por parte del FAP, ni comunicación al empleado de la mora en que se hallaba el patrono, así lo dispone el Decreto 1161/94, artículo 12: ‘ART.12—Aviso al vinculado. Las administradoras deberán dar aviso a sus vinculados a través de los extractos, de las demoras en que haya incurrido el empleador en el pago de las cotizaciones. En aquellos casos en los cuales los empleadores no hayan consignado las sumas descontadas a los afiliados, éstos podrán comunicar el hecho al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a fin de que éste adopte las medidas que sean pertinentes, entre ellas poner el hecho en conocimiento de las autoridades judiciales competentes, dado el carácter público de los recursos correspondientes a cotizaciones. Lo anterior sin perjuicio de que cualquier persona que tenga conocimiento del hecho, lo denuncié directamente ante las autoridades.’ 6

Casación: Rad.41802

En consecuencia, ante tal ausencia de comunicación, no debe soportar las consecuencias ni el afiliado y con mayor razón tampoco los derechohabientes del causante, como lo ha dicho la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en un cambio de jurisprudencia de los últimos meses. Estima la Sala que habiendo quedado demostrada la relación laboral, es fácil deducir que la PANADERIA ARABE de

propiedad del señor CESAR NULE BENITEZ le asistía la obligación de afiliar al causante no sólo para salud, sino a además a un fondo de pensiones, tal como lo enuncia el artículo 17 de la ley 100 de 1993 ‘Obligatoriedad de las cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores. Con base en el salario que aquellos devenguen’. Y el artículo 204 id. ‘La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. (...) .. Parágrafo 1 °. La base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, será la misma contemplada en el Sistema General de Pensiones de esta ley. (...)’ “. (art. 204,Ley 100/93, en armonía con el 157 id.). Es obligación del empleador consignar los aportes a pensiones, así lo dispone el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, que para mayor claridad nos permitimos transcribir parcialmente: “OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que

expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladara estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro del plazo que para el efecto determine el Gobierno “. (Ver arts. 157 y 249 y ss., Ley 100/93). Para el Sistema de Seguridad Social, nunca el empleador está ni debe estar eximido del pago de las cotizaciones, pues aún para el caso de las extemporáneas y las causadas pero consignadas después del siniestro, se deben pagar con los intereses moratorios que rigen para el impuesto sobre la renta y complementarios (art. 23, Ley 100 de 1993), lo que importa es que se ponga al día con el sistema. Otra cosa distinta son los efectos para el reconocimiento de la prestación, que es lo que la Corte Constitucional y la Suprema de Justicia ha venido 7

Casación: Rad.41802 modulando en sentido progresivo, para que ningún grupo familiar se quede desprotegido al fallecer el jefe cabeza de familia.

En esa evolución sentencia la Corte ha dicho: (..). Surge como consecuencia obvia de todo lo dicho que respecto de cotizaciones deficientes por parte de un empleador con destino al respectivo ente gestor de seguridad social y en tratándose de prestaciones de tracto sucesivo no causadas, es perfectamente razonable y avenido al fundamento legal que el responsable de ellas — empleador— debe pagar al destinatario de las mismas —entidad de seguridad social— la diferencia adeudada. Corolario de lo anterior es que en casos como el presente el Instituto de los Seguros Sociales tiene la obligación correlativa de recibir dicha diferencia ordenada por sentencias judiciales,

sin perjuicio de las demás consecuencias que pueda imponerle al empleador moroso, con arreglo a los reglamentos. También ha precisado esta Sala que no es procedente en eventos como el presente erigir al patrono en coasegurador futuro del riesgo asumido por el Instituto de Seguros Sociales so pretexto de la cotización deficiente porque lo que procede en estos casos es prevenir que por causa de esa cotización incompleta, con prescindencia del motivo que la origine, el afiliado y el empleador salgan perjudicados, por lo que se puede enmendar oportunamente el desmedro en los aportes, consultando así el sustento de la normatividad referida que está en consonancia con los derroteros de un régimen de seguridad social. Tampoco consulta el espíritu de los preceptos aplicables pretender convertir al afiliado en beneficiario directo de la diferencia adeudada por concepto de cotizaciones por cuanto ese beneficio aparente, si no va a las arcas de su verdadero destinatario que es el organismo de seguridad social, devendría en un perjuicio para el propio afiliado, dado que a la postre obtendría una pensión aminorada y no la que en estricto derecho le corresponde con base en el salario real de cotización. Por eso igualmente ha precisado esta Sala que “en los casos en que aún no se ha causado la prestación económica cuyo reconocimiento futuro hará eventualmente el seguro social, nada impide que, como consecuencia de la decisión judicial que ordene el reintegro y la continuidad del contrato, el empleador pague los aportes correspondientes al lapso en que el trabajador estuvo cesante.

De esta manera no sólo se logra el reconocimiento efectivo del derecho a la seguridad social para el afiliado sino que también se evitan futuras consecuencias desfavorables para el empleador que ha omitido la cancelación de los aportes a su cargo fundado en la creencia de que el contrato no continuaba vigente” (Sent., dic. 13/94, Rad. 6917) “. (Cas. Laboral, Sent. ene. 29/97, Rad.

8426. MP. José Roberto Herrera Vergara).

8

Casación: Rad.41802

Así las cosas, toda vez que el deceso del señor JORGE HERNAN NÚÑEZ ZAMORANO, se produjo el 27 de junio de 2005, debemos referimos a los señalamientos del artículo 46 literal a) y b) del numeral 2°, de la Ley 100/93 Modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, que establece: “REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES: Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años

de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”. El literal e) del artículo 47 Ibidem., Modificado art. 13 de la Ley 797 de 2003 señala: Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno, y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; Texto subrayado declarado INXEQUIBLE por la Corte Constitucional. Así mismo, estableció la ley 100 de 1993, entre sus objetivos y en el desarrollo del principio constitucional el de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (art. 48) y con el fin de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que 9

Casación: Rad.41802 puede sufrir el ser humano como es la muerte, disminuyendo los requisitos exigidos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las consecuencias económicas no quedaran desamparados.

Criterio que ha sido reiterado por la H. Corte Suprema de

Justicia-Sala de Casación Laboral, en este sentido: (…) (Sentencia Rad. 19610 del 4 de marzo de 2003. MP. Dr. Carlos Isaac Nader) Ahora bien, respecto a la mora en el pago de los aportes por parte del empleador es de anotar que cuando dicho retardo sea la causa para no conceder la prestación económica, la misma estará a cargo del empleador, tal como lo indicó la a-quo. La H. Corte Suprema de Justicia, a través de su Sala de Casación Laboral en sentencia N° 16573 del 11 de julio de 2002, indicó: (…) Ahora bien, tal como lo señala el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, modificado por el artículo 9° del Decreto 510 de 2003, los pagos que se realizan, entre otros, al Sistema General de Pensiones deben someterse a las reglas de imputación que se transcriben a continuación: “Imputación de pagos en los sistemas de seguridad social en salud y pensiones. La imputación de pagos por cotizaciones realizadas al sistema general de pensiones, se aplicará conforme a las siguientes prioridades: “1. Cubrir los aportes voluntarios realizados por los trabajadores. “2. Cubrir las obligaciones con el fondo de solidaridad pensional. “3. Cubrir la obligación con el fondo de garantía de pensión mínima del régimen de ahorro individual. “4. Aplicar al interés por mora por los aportes no pagados oportunamente correspondientes al período declarado. “5. Cubrir las cotizaciones obligatorias del período declarado. En el caso de pensiones, se entienden incluidos los aportes para la pensión de invalidez y sobrevivientes, al igual

que los gastos de administración y reaseguro con el fondo de garantías. “6. Acreditar lo correspondiente a aportes voluntarios efectuados por el empleador en favor de sus empleados. “Parágrafo. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para los afiliados voluntarios “. 10

Casación: Rad.41802

Así las cosas, una vez los empleadores trasladan el valor correspondiente a los aportes, las administradoras los aplican a las prioridades descritas en la ley, de manera tal que antes de ‘cubrir las cotizaciones obligatorias del período declarado’ se cubren los aportes voluntarios realizados por los trabajadores, las obligaciones con el fondo de solidaridad pensional, con el fondo de garantía de pensión mínima y el interés de mora que se adeude por aportes no pagados o los pagados de manera extemporánea. Volviendo al tema central, si él empleador extemporáneamente cancela los aportes y los recibe el FAP, o si durante la mora, éste no lo requiere ni inicia las reclamaciones correspondientes al cobro, ni comunica al afiliado el estado de mora del patrono, la entidad de seguridad social administradora en pensiones asume la prestación. Así lo dijo la Sala Laboral en sentencia del 22 de julio de 2008: (…) Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una

enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre una afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. 11

Casación: Rad.41802

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro. El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que

la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado. El FAP cuenta con los mecanismos para realizar el cobro coactivo y así hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se

pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo; de no ser así debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Los procedimientos en cita se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas. 12

Casación: Rad.41802

De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social. (C.S.J. Sala de Casación Laboral, Sentencia del 22 de julio de 2008, Expediente 34270 en ordinario de Carmen Cristina Cárdenas Rueda Contra Instituto De Seguros Sociales. M.P. Eduardo López Villegas). Respecto a la devolución de los aportes extemporáneos por parte de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A al empleador CESAR NULE BENITEZ (f. 103-104), es de anotar que el pago del patrono es valido y el FAP no tenía la posibilidad de rechazar tales pagos, pues fueron hechos si bien extemporáneos a buena cuenta de las cotizaciones del occiso, teniendo la facultad legal de cobrar las sanciones de ley por extemporáneos, luego la devolución de tales aportes solo producirán efectos entre quienes la misma se

efectúa, y sin que se pueda predicar efectos reflejos que perjudiquen al trabajador o a sus causahabientes, aportes individualmente devueltos, los que debieron haberse acreditado en la cuenta de ahorro individual del trabajador a quien únicamente corresponde su titularidad, es decir, que esos aportes una vez captados por el FAP, no son propiedad del patrono [téngase en cuenta que hay descuentos salariales para el aporte], ni tampoco son propiedad del Fondo el que los debe abonar en la cuenta, por lo tanto, la devolución la hace el FAP bajo su cuenta y riesgo sin que lo exima ni lo sustraiga de la obligación de la prestación para con el afiliado o sus causahabientes. En este orden de ideas, siendo efectivas las cotizaciones extemporáneas, antes y después del siniestro deviniente en el fallecimiento del señor JORGE HERNAN NUÑEZ ZAMORA, ocurrido el 27 de junio de 2005, época para la cual era afiliado y cotizante activo, por lo que presenta la densidad requerida comoquiera que de junio de 2004 a junio de 2005 cotizó 55.7 142 semanas; con lo que cumple con la exigencia del artículo 46 literal a) y b) del numeral 2°, de la Ley 100/93 Modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, por lo que la empresa administradora de pensiones dentro del contexto de la Ley 100 de 1993, debe asumir la prestación económica reclamada, en consecuencia se confirme la sentencia de primera instancia.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN

13

Casación: Rad.41802

Lo interpuso la parte demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. y con él pretende que la Corte “case el fallo acusado. Luego, se pide que revoque la providencia del primer grado para que, finalmente, se absuelva a Protección de todo lo deprecado contra ella y, en su lugar, se condene a César Nule Benítez a asumir el pago de la pensión solicitada.” Con esa intención presentó dos cargos, que fueron replicados, los cuales se estudiaran conjuntamente, en virtud del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente, por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, por cuanto pese a estar dirigidos por vías y modalidades de violación diferentes, persiguen el mismo fin; además porque en el primer cargo acusado por vía indirecta, en los que denominó errores de hecho realmente son juicios jurídicos dado que hacen relación a la validez de las cotizaciones realizadas después del fallecimiento del afiliado, los efectos de la mora por parte del empleador en el pago de los aportes, la consecuencia que asume las AFP por no realizar el cobro coactivo de los aportes y la determinación de la obligación jurídica de quien reconoce la prestación. PRIMER CARGO “Como consecuencia de los errores de hecho que más adelante se enunciarán, la providencia acusada aplicó indebidamente los artículos 12, numeral 2°, y 13, literal c), de la Ley 797 de 2003, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, 12 del Decreto

14

Casación: Rad.41802 1161 de 1994, 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, 9° del Decreto 510 de 2003 y 1603 del Código Civil. Dejó de aplicar los artículos 1°, 13, literal d), y 22 de la Ley 100 de 1993, 4° y 7° de la Ley 797 de 2003, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993), 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8° del Decreto 832 de 1996, 13 del Decreto 1161 de 1994, 1609 del Código Civil, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 48 y 230 de la Constitución Política, 174 del Código de Procedimiento Civil, que rige según lo dispuesto por el artículo 145 de la codificación de Procedimiento Laboral, y 60 de esa misma codificación.

(Según la enseñanza permanente de la H. Sala, cuando un cargo se plantea por la vía indirecta, como ahora, la falta de aplicación se equipara a la aplicación indebida). Los errores de hecho que cometió el fallo acusado son los siguientes: 1Dar por cierto, sin serlo, que todas las cotizaciones efectuadas por el empleador, aun las realizadas después del fallecimiento de Jorge Hernán Núñez, eran “efectivas” para cumplir con las exigencias legales del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. 2Dar por cierto, sin serlo, que como Protección estaba obligada

a ejercer acciones de cobro contra el patrono, el no haberlo hecho excusaba la mora de éste en el pago de los aportes del señor Núñez a la seguridad social. 3No dar por demostrado, estándolo, que en la medida en que la obligación patronal de pagar los aportes a la seguridad social es periódica, el deber de Protección de cobrarlos, cuando existiere una mora en la consignación, también es periódica, de manera que en el asunto bajo examen sólo podría atribuirse alguna responsabilidad a la Administradora porque hipotéticamente no ejerció una labor de cobranza en lo