CSJ - SL3410-2022

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3410-2022 Radicación n.° 86347 Acta 34 Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por LORENZO MOSQUERA BRAND y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.), contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2018 por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que le sigue el primero, en su propio nombre y en el de su hijo ASMM, a la segunda, al que fueron vinculados como litisconsortes necesarios

ALFONSO TUNUBALÁ TUNUBALÁ y WILMAN ALFONSO

TUNUBALA MONTANO.

I. ANTECEDENTES Accionó Lorenzo Mosquera Brand, en nombre propio y en representación de su hijo ASMM, contra Porvenir S.A.,

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Radicación n.° 86347 para procurar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de la señora Gertrudis Montano Tombe, más el retroactivo y los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que convivió con la causante en unión marital de hecho durante doce años, hasta el día de su fallecimiento (7 de septiembre de 2009), unión de la que nació ASMM; que la señora Gertrudis Montano Tombe estuvo casada con el señor

Alfonso Tunubalá Tunubalá, con quien procreó a Wilman Alfonso y Miller Andrés Tunubalá Montano y; que la de cujus estaba afiliada a la entidad demandada al momento morir. Relató que su convivencia con la fallecida fue permanente hasta el día en que murió, brindándose cariño, solidaridad y apoyo mutuo, por lo que al fenecer, quedó desamparado económicamente, y a cargo del hijo de la pareja; que el 21 de mayo de 2013 solicitó la pensión de sobrevivientes a la demandada, en su nombre y en el de ASMM, pero el 31 de ese mismo mes la pasiva le informó que la prestación había sido otorgada al señor Alfonso Tunubalá, y a sus dos hijos. Porvenir S.A., al responder el libelo inicial, se opuso a las pretensiones, pues ya había otorgado la pensión de sobrevivientes a quienes acreditaron ser el cónyuge e hijos de la causante, mientras, que el señor Lorenzo Mosquera Brand no tuvo la calidad de beneficiario, pues en la investigación administrativa realizada se encontró que no hacía vida marital con la difunta.

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Radicación n.° 86347 En relación con los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento de la señora Gertrudis Montano Tombe, su calidad de afiliada cotizante en la entidad y los hijos que tuvo con el señor Alfonso Tunubalá Tunubalá. Afirmó que la parte demandante no reclamó su derecho conforme al artículo 1° de la Ley 717 de 2001, razón por la que mediante comunicación del 31 de mayo de 2011 (sic), le

hizo saber que «[…] a la fecha no se ha radicado solicitud pensional por sobrevivencia del señor Lorenzo Mosquera y el menor AM, así las cosas no es posible atender satisfactoriamente su petición», y lo exhortó a que reuniera la totalidad de documentos necesarios para el estudio pensional, y «solicitar cita previa para radicar su requerimiento a una de nuestras oficinas a través de nuestra línea de servicio telefónico […]». Presentó las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia del derecho sustantivo, carencia de acción y falta de causa en las pretensiones de la demanda, buena fe, pago, compensación y petición antes de tiempo. Alfonso Tunubalá Tunubalá y Wilman Alfonso Tunubalá Montano, vinculados como litisconsortes necesarios, mediante escritos separados, se opusieron a las pretensiones. El primero, pidió, además, que la prestación en cuestión le fuera reconocida a él, junto con las mesadas adicionales, el retroactivo, los intereses moratorios y las costas del proceso.

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Radicación n.° 86347 En cuanto a los hechos, aceptaron la afiliación de la de cujus al fondo demandado, y su fecha de fallecimiento; que aquella tuvo una relación con el actor, de la cual nació ASMM, pero, que dicho vínculo fue pasajero, ya que el cariño, solidaridad, responsabilidad, apoyo mutuo fue con su consorte y sus dos hijos hasta el momento del deceso, y por

esto, les fue reconocida por parte de Porvenir S.A. la pensión de sobrevivientes. Presentaron las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por activa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de sentencia pronunciada el 20 de mayo del 2015, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, resolvió:

1. Declarar no probadas las excepciones propuestas salvo la de prescripción.

2. Declarar que el señor Lorenzo Mosquera Brand en su calidad de compañero permanente es beneficiario vitalicio de la pensión de sobreviviente de la causante inicialmente del 50% de la prestación económica a partir del 21 mayo del 2010 sin perjuicio del acrecimiento al 100% cuando se extinga el derecho del último de los hijos de la causante.

3. Declarar que el menor de edad ASMM es beneficiario de la pensión de sobreviviente de la madre causante desde el momento mismo de la muerte 7 septiembre 2009 y hasta cuando cumpla los 18 años sin perjuicio que acredite hasta los 25 años su condición de estudiante.

4. Condenar al demandado a liquidar y pagar al señor Lorenzo Mosquera Brand y al menor ASMM el 50% de la mesada pensional al primero desde el 21 mayo del 2010 y en lo sucesivo hasta tanto el último de los hijos pierda el derecho al cumplir la edad.

5. Condenar al demandado a liquidar y pagar el derecho pensional del menor ASMM desde el 7 de septiembre de 2009 hasta que cumpla los 18 años o los 25 si acredita su condición

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Radicación n.° 86347 de estudiante en el porcentaje que le corresponda respetando el derecho de sus otros hermanos.

6. Condenar al demandado a liquidar y pagar a los demandantes aquí declarados como beneficiarios los intereses de mora sobre la porción pensional que a ellos corresponde. El periodo de gracia de cuatro meses gravitará desde el 21 de septiembre del 2013 sobre el retroactivo pensional a que haya lugar.

7. Absolver al demandado de las pretensiones del integrado del señor Alfonso Tunubalá Tunubalá, no así respecto de los otros integrados.

8. Condenar al demandado en costas parciales en favor de los demandantes que triunfan y se fijan en agencias la suma a 3 smlmv.

En sentencia complementaria del 25 de mayo de 2015, dispuso:

1. Complementar la sentencia n.° 080 del 20 de mayo de 2015 en el sentido de aclarar su numeral tercero: declarar que el menor de edad ASMM es beneficiario del 25% de la pensión de sobreviviente de la causante desde el momento mismo de la muerte el 7 de septiembre del 2009 y hasta el 9 de agosto del 2010, a partir del 10 de agosto de 2010 se incrementará a 50% hasta que cumpla los 18 años sin perjuicio que acredite hasta los 25 años su condición de estudiante en consideración que para la fecha indicada cesa el derecho de su hermano Miller Andrés

Tunubalá.

2. Complementar la sentencia 080 del 20 de mayo de 2015 en el sentido de adicionar el numeral quinto que quedará así:

Condenar al demandado a liquidar y pagar el derecho pensional de ASMM este desde el 7 de septiembre del 2009 en un 25% hasta el 9 de agosto del 2010 a partir del 10 de agosto del 2010 se incrementará a 50% hasta que cumpla los 18 años sin perjuicio que acredite hasta los 25 años su condición de estudiante respetando el derecho que le correspondía los demás hermanos en caso particular de Miller Andrés Tunubalá.

3. Complementar la presente sentencia con un numeral adicional en el sentido de declarar que el otro hermano del demandante Wilman Tunubalá Montano no acreditó derecho a la pensión de sobreviviente por cuanto nace el 12 de abril de 1987, tenía derecho hasta el 12 de abril de 2005 cuando cumple los 18 años o hasta el 12 de abril de 2012 pero no se prueba en juicio estudios posteriores a los 18 años.

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Radicación n.° 86347

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver los recursos de apelación interpuestos por la demandada y Alfonso Tunubalá, mediante fallo del 2 de marzo de 2018, decidió: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia 080 de fecha 20 de mayo de 2015, complementada el 25 de mayo de 2015, proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de: REVOCAR los numerales 1°, 2°, 4° y 7° de la precitada sentencia

para en su lugar:

a) ABSOLVER a Porvenir S.A. de las pretensiones del demandante Lorenzo Mosquera Brand, por concepto de pensión de sobrevivientes, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. b) ORDENAR a Porvenir S.A. a reanudar vitaliciamente los pagos de las mesadas pensiónales causadas y no canceladas al señor Alfonso Tunubalá Tunubalá, las cuales deberán pagarse debidamente indexadas. En su condición de cónyuge supérstite, se continua el pago al señor Alfonso Tunubala Tunubalá, en proporción al 50% de la prestación económica, sin perjuicio del acrecimiento al 100% cuando se extinga el derecho del último de los hijos de la causante.

SEGUNDO: MODIFICAR los numerales 3° y 5°, para en su lugar reconocer el derecho a ASMM en un 50% a partir de la fecha de presentación de la demanda, 12 de julio de 2013.

TERCERO: CONDENAR a la demandada Porvenir S.A. al pago de los intereses moratorios, causados respecto al menor ASMM, a partir del 13 de septiembre de 2013, sobre el retroactivo pensional a que haya lugar, hasta que se verifique el pago efectivo.

CUARTO: ADICIONAR la sentencia para AUTORIZAR a Porvenir S.A. efectuar descuentos de la mesada pensional por aportes al Sistema General en Salud, de conformidad con los artículos 143, 157, 204 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 682 de 1994 y 10 de la Ley 122 (sic) de 2007.

QUINTO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás.

SEXTO: Sin costas en esta Instancia por haber prosperado la apelación Interpuesta por Porvenir S.A. y la del integrado Alfonso

Tunubalá Tunubalá. Consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar a quién le asistía el derecho al 50% de la

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Radicación n.° 86347 pensión de sobrevivientes que dejó causada la afiliada Gertrudis Montano Tombe, si al compañero permanente Lorenzo Mosquera Brand, o al cónyuge Alfonso Tunubalá Tunubalá, de quien se había separado de hecho y había disuelto la sociedad conyugal. También se propuso definir si había lugar a condenar a la demandada al pago de intereses moratorios a favor de ASMM. Como hechos probados, relacionó los siguientes: (i) la de cujus falleció el 7 de septiembre de 2009; (ii) conforme a la Ley 797 de 2003, modificatoria de la 100 de 1993, aquella dejó causado el derecho pensional; y (iii) Porvenir S.A. le reconoció la prestación a Alfonso Tunubalá y a su hijo Miller Andrés Tunubalá en forma retroactiva a partir del 7 de septiembre de 2009, en un porcentaje del 50% para cada uno. Explicó que los reclamantes debían demostrar su calidad de beneficiarios conforme al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que le exige al cónyuge acreditar el requisito de convivencia en cualquier tiempo, pese a existir sociedad conyugal disuelta, mientras que el compañero permanente

debe demostrar los cinco años de convivencia continuos anteriores al fallecimiento de la causante, sin perjuicio de que la prestación pudiese ser dividida entre ellos si ambos demostrasen la exigencia dispuesta por el precepto normativo. Para determinar quién acreditó el requisito de convivencia, el juez de la alzada examinó el material

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Radicación n.° 86347 probatorio, más precisamente los testimonios y las declaraciones de parte, y razonó así: Por parte del demandante Lorenzo Mosquera Brand, presunto compañero permanente, acudieron a rendir declaración los señores Álvaro Zamora Arrechea, Carlos Arbey Cosme, Elizama Caravalí Tegue, Engilberto Marroquín y James Castillo Díaz, de los cuales, el juez desechó en su mayoría porque no logran aproximar el periodo de convivencia por falta de fechas o épocas precisas que permitan hacer un cómputo; solamente dio valor a dos de esos testimonios, y con fundamento en ellos, le concedió al accionante la mitad del porcentaje total del derecho a la pensión de sobrevivencia, siendo estos el de los señores Zamora Arrechea y Caravalí Tegue, de los cuales consideran los recurrentes, no se puede determinar la convivencia efectiva en los términos que expresa la ley, por esa razón se procede a analizar la precitada prueba. Álvaro Zamora Arrechea manifestó conocer al señor Lorenzo desde hace 28 o 30 años como un gran líder de la región, y que conoce al niño [A], hijo de Lorenzo, lo conoció en la finca de

Lorenzo. Dice que conoció a Gertrudis en el año 1998 porque Lorenzo se la presentó, y que estuvo en una invitación que él le hizo en Lomitas. Ahí ella le contó que era educadora, que la vio por última vez en el año 2005, en julio o agosto, que conoce que convivían maritalmente en el año 1998, siempre los veía, él la esperaba y en la ciudad siempre la presentó como la señora con la que vivía en aquel entonces; que durante el tiempo que la conoció la vio dos o tres veces, y cuando se la presentó, él vivía en el barrio Morales Duque, pagaba un arriendo. Conoce que Gertrudis se enfermó y falleció, porque Lorenzo se lo contó. Se enteró de la muerte en el año 2008, aproximadamente. No sabe si era casada con otro, y cuando estuvo en embarazo, no la vio; que le consta que para la época del fallecimiento vivía con Lorenzo, que eso fue en el 2008. Elizama Caravalí nació en Santander de Quilichao - Cauca, todo el tiempo ha vivido allí, conoce a Lorenzo Mosquera por muchos años desde 1976, aproximadamente. Dice que su familia está muy emparentada con la del actor. Conoce a [AS], que tiene como 8 o 9 años de edad y es hijo de Lorenzo, que le conoció a una mujer en Cali con la que tuvo un hijo ya mayor, que se fue a vivir a Venezuela; que a la otra mujer, Gertrudis, la conoció en el año de 1999, él se la presentó, que en un tiempo la vio con mucha

frecuencia porque él tenía un apartamento en una casa y ellos compartieron una pieza en frente, eso fue en el barrio Morales Duque en Santander, aproximadamente en el año 2000, que duraron entre 2 y 3 años y cuando vivían allí no tenían hijos. La vio en embarazo, pero no precisa si vivían allí y no recuerda si durante el embarazo vivían juntos. Tampoco recuerda la última vez que los vio juntos. Cree que convivieron 10, 11 o 12 años, hasta donde murió, dice, el señor, cuando ella murió, convivía

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Radicación n.° 86347 con él. Sabe que convivían porque la veía en embarazo con Lorenzo y no sabe si salió del país; que el señor Lorenzo le dijo que le había nacido un hijo, pero no sabe dónde y le contó un día que ella estaba enferma, pero no sabe dónde la cuidaron ni cuánto tiempo estuvo enferma. […]. El señor Alfonso Tunubalá Tunubalá, en calidad de cónyuge supérstite, […] viene probado en el expediente que aquel contrajo nupcias con la señora Gertrudis Montano Tombe el 30 de julio de 1984, visible a folio 110 del expediente. También se encuentra acreditado que la pareja acudió ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Silvia - Cauca el 12 de diciembre de 1991, con miras a obtener separación de cuerpos de manera indefinida, lo cual fue declarado a través de sentencia en esa calenda, donde además de decretarse la separación de cuerpos en forma indefinida, que no el vínculo matrimonial de los esposos, se

declaró la disolución de la sociedad conyugal, manifestándoles que podían proceder a la liquidación por los medios legales, visibles a folios 171 a 175. Frente a la convivencia, acudió a rendir declaración el señor Glover Muñoz, residente del municipio de Silvia - Cauca, quien refiere que conoce a la pareja porque hizo negocios con Alfonso Tunubalá en el año 1988 y vivía con su esposa Gertrudis. Le consta que la pareja vivía en ese municipio y que la señora Gertrudis se dedicaba a la docencia en diferentes veredas y municipios, tales como Los Alpes, Corrales, El Naya, Huila, etcétera. Como pareja los vio por última vez en Piendamó, que tenían una casa en arriendo en Fátima. Conoce a cabalidad del estado matrimonial y la descendencia de la pareja, así como de la aventura que tuvo la difunta de la cual engendró un hijo, y que cuando ella murió, sus hijos y esposo la atendieron y sepultaron, pero también manifiesta no conocer de convivencia entre los desposados para el año 2005 a 2009. Adicional a este testimonio reposan declaraciones juramentadas con fines extraprocesales presentadas por el integrado a Porvenir S.A., fechadas 20 de abril y 25 de noviembre de 2010, visibles a folio 73 y 81 del expediente, donde declaró, entre otros aspectos los siguientes: «que contraje matrimonio en el año de 1983 con la señora Gertrudis Montano Tombe, cuya unión se mantuvo vigente hasta el año 1992, a partir de este año y hasta el 2008 estuvimos

separados de hecho hasta el momento de su fallecimiento ocurrido el 7 de septiembre del año 2009». Y en la segunda declaración varió la fecha final de separación hasta febrero 10 de 2007, es decir, no cumplía con la convivencia en los cinco años anteriores al fallecimiento de la consorte y se encontraba disuelta la sociedad conyugal, esto, si nos atenemos al tenor literal de la norma.

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Radicación n.° 86347 De los medios de convicción relacionados, extrajo que no se logró acreditar el requisito de convivencia del señor Lorenzo Mosquera Brand con la causante, pues las testimoniales fueron imprecisas y contradictorias en cuanto a los extremos temporales de la vida en común de la pareja. Tuvo en cuenta también que ASMM nació el 27 de abril de 2006 en Manaos, Brasil, (f.° 22) y que, según lo declarado por el cónyuge supérstite y los hijos mayores del matrimonio, la causante viajó a ese país en el 2005 y regresó en el año 2006 con el hijo menor en brazos, y que ella viajó embarazada, afirmación que corroboró el demandante en su interrogatorio de parte, lo que dio al traste con lo expuesto por uno de los testigos que, según su dicho, vio a la causante con el actor durante todo el tiempo de su estado de gravidez. A renglón seguido, al examinar la pretensión de Alfonso Tunubalá, se basó en las sentencias CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, CSJ SL, 18 may. 2016, rad. 45098 y CSJ SL, 13

mar. 2012, rad. 45038, para sostener que, en el caso de los cónyuges, la acreditación de los cinco años puede darse en cualquier tiempo, sin perjuicio de que se haya disuelto la sociedad conyugal, situación que deja ver que el reconocimiento de la pensión al interviniente fue correcto, pues se encuentra ampliamente acreditada la convivencia entre los esposos por un lapso superior al requerido. Finalmente, respecto de ASMM, el juez de alzada determinó que el reclamante era un sujeto de especial protección constitucional y legal, por lo que sus derechos tenían prevalencia en cualquier decisión, medida administrativa o judicial que debiera adoptarse. Con base en

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Radicación n.° 86347 ello, estimó procedente la condena al pago de intereses moratorios, tomando como fecha de solicitud ante Porvenir S.A., la de la presentación de la demanda, es decir, el 12 de julio de 2013, y por lo tanto, ordenó su reconocimiento a partir del segundo mes siguiente, o sea, desde el 13 de septiembre del mismo año, conforme al artículo 1º de la Ley 717 de 2001.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos tanto por el accionante como por la demandada, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolver en el orden propuesto.

• Lorenzo Mosquera Brand

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia «confirme parcialmente y modifique» la del a quo, así: A) CONFIRME lo dispuesto en los numerales;

(...) 1°. Respecto a la declaratoria de encontrarse no probadas las excepciones propuestas; (...) 3°. Con la aclaratoria contenida en el numeral la sentencia complementaria del 25 de mayo de 2018 en cuanto la declaratoria del derecho a la pensión proporcional que le corresponde a ASMM y hasta el cumplimiento de los 18 años de edad o hasta los 25 años por estudios ordenar al demandado a liquidar y pagar el derecho pensional de ASMM, desde el 07 septiembre de 2009 hasta que cumpla los 18 años de edad o los 25 si acredita su condición de estudiante en el porcentaje que le corresponda respetando el derecho de sus otros hermanos; (...) 5°. Adicionado con el numeral 2 de la sentencia complementaria del 25 de mayo de 2018, en cuanto, condena al demandado a liquidar y pagar el derecho pensional de ASMM desde el 7 septiembre de 2009 en un 25% hasta el 9 agosto del

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Radicación n.° 86347 2010; a partir del 10 de agosto del 2010 se incrementará a 50% hasta que cumpla los 18 años sin perjuicio que acredite hasta los 25 años de edad su condición de estudiante respetando el derecho que le correspondía los demás hermanos; (...) 9°. Correspondiente al numeral adicionado en la sentencia complementaria en el sentido de declarar que el otro hermano del Demandante Wilman Tunubalá Montano no acredita derecho a la pensión de sobreviviente por cuanto nace el 12 de abril del 1987, tenía derecho hasta el 12 de abril de 2005 cuando cumple

los 18 años o hasta el 12 de abril de 2012 pero no se prueba en juicio estudios posteriores a los 18 años (...)". B) MODIFIQUE lo dispuesto en los numerales: (...) 2°. En el sentido de declarar que tanto el Integrado al Proceso señor Alfonso Tunubalá Tunubalá, en calidad de cónyuge supérstite como el demandante Lorenzo Mosquera Brand en su condición de compañero permanente de la causante Gertrudis Montano Tombe son beneficiarios vitalicios de la pensión de sobreviviente de la causante en la proporción correspondiente a cada uno de ellos, por el tiempo probado de la convivencia; inicialmente sobre el 50% de la prestación económica a partir del 21 mayo del 2010 sin perjuicio del acrecimiento al 100% en la misma proporción que les corresponde a cada uno, cuando se extinga el derecho del último de los hijos de la causante que lo es el menor Anderson Santiago Mosquera Montano. (...). 6°. En el sentido de condenar al demandado a liquidar y pagar en la proporción correspondiente al tiempo probado de la convivencia de cada uno de ellos; tanto al señor Alfonso Tunubalá Tunubalá en calidad de cónyuge supérstite como al señor Lorenzo Mosquera Brand en su calidad de compañero permanente de la causante Gertrudis Montano Tombe, el valor que sumado entre los dos, corresponda al 50% de la mesada pensional desde el 21 mayo de 2010 y en lo sucesivo hasta cuando se extinga el derecho del último de los hijos, sin perjuicio del acrecimiento al 100% en la misma proporción que corresponde a cada uno de ellos, cuando se extinga el derecho

del último de los hijos de la causante, que lo es ASMM. (...) 7°. En el sentido de que se condene al demandado en costas parciales y proporcionales en favor del demandante Lorenzo Mosquera Brand y del interviniente Alfonso Tunubalá Tunubalá en la suma de 3 smlmv. Costas en las dos instancias y en este recurso a favor de la parte actora como lo disponga la Honorable Sala de la Corte. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por la demandada, los que se examinan conjuntamente, ya que persiguen idéntico fin y sus argumentos son complementarios.

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VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; 48 de la Ley 270 de 1996, en relación con el 50, 141 y 142 ibidem; 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

Le imputa al Tribunal los siguientes yerros fácticos:

1. No dar por demostrado, estándolo y siendo evidente, que el demandante señor Lorenzo Mosquera Brand, convivió como compañero permanente, con la causante señora Gertrudis Montano Tombe, al menos por el lapso de diez (10) años anteriores a su lamentable fallecimiento.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la parte demandante, logro probar con suficiencia el término de convivencia con la asegurada superior a los últimos 5 años precedentes al deceso de la compañera permanente del demandante.

Como medios de convicción defectuosamente apreciados, relaciona los siguientes: - Actas de Declaración Juramentada rendidas por el cónyuge supérstite (f.° 73 y 81) - Copia de la Sentencia Judicial de separación de cuerpos en Forma Indefinida y Disolución de la Sociedad Conyugal (f.° 176 a 181) - Registro civil de nacimiento del menor Anderson Santiago Mosquera Montano - Audio Cd f.° 183, 184 y 185 Esgrime que el juez de alzada se equivocó al no valorar de manera adecuada las testimoniales de Elizama Carabalí y Álvaro Zamora Arrechea, las cuales tuvo en cuenta la primera instancia para determinar que estaba probado el requisito de convivencia de cinco años anteriores al fallecimiento con la causante, así como de las demás

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Radicación n.° 86347 declaraciones que, si bien no son precisas en los extremos de la relación, dan veracidad del tiempo requerido. Aduce que el ad quem pasó por alto la valoración conjunta de todos los medios de convicción aportados al plenario, y de manera aislada tuvo en cuenta únicamente las imprecisiones de lo declarado por el señor Carabalí y Zamora Arrechea, sin contemplar que lo que ocurrió fue un dislate en la fecha inicial del vínculo, pero que el juez primigenio tuvo en cuenta aproximadamente entre los años 1998 y 2000, para establecer el requisito legal exigido. Destaca que cuando se trata de establecer los extremos temporales de la convivencia de compañeros permanentes, no se cuenta con un registro matrimonial que señale la fecha

exacta en que ello ocurrió, por lo que es apenas normal que las declaraciones no lo puedan precisar, ya que por lo general los testigos realizan manifestaciones que tienen respecto de la convivencia de la pareja, refiriendo hechos y circunstancias de modo, tiempo y lugar diversas, donde cada uno depone generalidades, pero que, […] tales faltas de coincidencia entre lo expresado por deponentes y entre estos y el demandante en cuanto a la fijación de año o el mes exacto en que inicia dicha convivencia, no puede echar por tierra la expresada realidad con la que se prueba la existencia de la unión marital que aquí en todo caso, supera los cinco años anteriores al fallecimiento de la causante del derecho, dada la incuestionable determinación del extremo final de la convivencia probada entre los compañeros permanentes, que lo fue hasta la fecha del 07 de septiembre de 2009. El cómputo que permite al juez aquo (sic) aproximar al menos por diez años sucesivos antes del deceso de la causante, el periodo de la convivencia entre ellos, resulta de la completa valoración probatoria efectuada en la instancia, todo ello muy a pesar de la aparente contradicción que señala el aquen (sic) entre

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Radicación n.° 86347 lo expresado por error involuntario en el hecho quinto de la demanda (inicio mayo de 2001) cuando previamente en el hecho tercero del mismo escrito, se afirma la convivencia marital por espacio de 12 años, la que fue aclarada y corregida en el interrogatorio de parte rendido por el demandante (Fl. 184. Aud.min.30.00 al 57.45).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la 797 de 2003, «que conllevó a la violación de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 4, 5, 13, 16, 29, 42, 48, 53, 85 de la CN; 18, 19, 21, 260 del CST y 46 (modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003), 48 y 50 de la Ley 100 de 1993».

En la demostración, aduce que erró el Tribunal al brindarle una hermenéutica equivocada al primero de los preceptos mencionados, pues dejó por fuera de estudio la compartibilidad de la prestación reclamada por convivencia alternativa o no simultánea. Explicó en este punto que se presentaron dos situaciones en el proceso, como lo son, por un lado, el derecho de Alfonso Tunubalá Tunubalá causado por haber convivido con la causante por un tiempo superior a cinco años en cualquier tiempo; y por el otro, la suya, que consiste en que él tiene derecho a la prestación debido a que está probado que vivió con aquella por un tiempo aproximado de diez años hasta la fecha del fallecimiento, «[…] del que se encuentra probado tanto por las pruebas documentales existentes que dan cuenta del nacimiento de su hijo el 27 de abril de 2006 y del conjunto de pruebas testimoniales que

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llevaron al juez de instancia a definir por aproximación un período de convivencia de diez años anteriores al fallecimiento de la causante». De lo anterior deduce que el Tribunal soslayó que él tenía el derecho a percibir la pensión en forma compartida, y en sustento de ello cita la sentencia CC T-190-1993. Esgrime que la jurisprudencia ha sido clara en desestimar la discriminación o trato desigual frente al compañero permanente; por ende, si la norma permite que se acrediten los cinco años en cualquier tiempo para el cónyuge, esta misma premisa debe aplicarse a la unión marital de hecho. Concluye entonces que, como en este caso ambos acreditaron el cumplimiento de la exigencia, se debió otorgar la prestación en proporción al tiempo compartido.

VIII. RÉPLICA En oposición al primer cargo, Porvenir S.A. afirma que a la luz del artículo 61 del CPTSS, los jueces pueden arribar a sus decisiones formando su convencimiento de forma libre, a través del análisis que les otorguen a los medios de convicción aportados, siempre y cuando no se verifique que aquella valoración fue descabellada o contraevidente. Cita la

sentencia CSJ SL13989-2016. Asegura que la acusación contiene errores de técnica, pues se basa únicamente en las testimoniales recibidas en el litigio, las