CSJ - SL3416-2020

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3416-2020 Radicación n.° 67716 Acta 34 Estudiado, discutido y aprobado en Sala Virtual Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Corte profiere fallo de instancia en el proceso ordinario laboral instaurado por MARÍA SIRLEY ALZATE GIRALDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS, hoy COLPENSIONES, en el cual se resolvió el recurso extraordinario de casación el 25 de septiembre de 2019 (CSJ SL4110 -2019), mediante la cual se casó la decisión proferida el 17 de marzo de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. En dicha providencia, se dispuso oficiar a Colpensiones con el fin de que en el término de 15 días contados a partir del respectivo oficio, remitiera certificación en la que constaran los salarios que sirvieron de base para efectuar las cotizaciones al riesgo de pensión de José Luis Serna Giraldo,

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Radicación n.° 67716 entre el 1 de enero de 1967 y el 14 de noviembre de 1979. Recibida la documentación respectiva y surtidos los traslados del caso, la Sala procede a dictar la decisión respectiva:

I. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de casación, la Corte estableció que José Luis Serna Giraldo, cónyuge de la demandante, María Sirley Alzate Giraldo, falleció el 14 de noviembre de 1979, habiendo

cotizado al ISS un total de 505.29 semanas. La Sala concluyó que el Tribunal había incurrido en un error al no estudiar la solicitud pensional elevada por la actora, a la luz del artículo 1º de la Ley 12 de 1975, pese a que esa norma resultaba aplicable al caso concreto, en tanto se encontraba vigente al momento en que se produjo el deceso del afiliado causante. Al respecto, dicha disposición prevé: El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas (Subraya la Sala). En consonancia con lo anterior, esta Sala concluyó que el juez de segundo grado también se había equivocado al no tener en cuenta que el causante contaba con la densidad de semanas necesaria para haber accedido en vida al reconocimiento de la pensión de vejez, pues el artículo 11 del

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Radicación n.° 67716 Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, también vigente para la fecha de fallecimiento del afiliado, disponía: Tendrán derecho a la pensión de vejez, salvo lo dispuesto en el artículo 57 del presente reglamento, los asegurados que reúnan los siguientes requisitos: a. Tener 60 años, o más de edad si es varón y 55 o más años

si es mujer; b. Haber acreditado un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. Es de advertir que la calidad de beneficiaria de la actora no fue objeto de controversia en este proceso, y fue reconocida expresamente a la demandante como cónyuge supérstite, por la entidad demandada en la Resolución 007756 del 28 de abril de 2010 (f.º 12), en la cual se le negó la pensión de sobrevivientes y la indemnización sustitutiva. Ahora bien, la historia laboral del afiliado fallecido, reporta la siguiente información:

HISTORIA LABORAL

AÑOS Nº DIAS Nº SEMANAS SALARIO Desde Hasta 1/01/1967 31/05/1968 517 73,86 $ 1.290 1/06/1968 31/08/1971 1.187 169,57 $ 1.770 1/09/1971 30/09/1971 30 4,29 $ 1.770 1/10/1971 31/03/1974 913 130,43 $ 2.430 1/04/1974 30/06/1974 91 13,00 $ 1.770 1/07/1974 30/09/1974 92 13,14 $ 3.300 1/10/1974 31/12/1974 92 13,14 $ 2.430 1/01/1975 22/07/1975 203 29,00 $ 3.300 4/08/1975 9/01/1976 159 22,71 $ 1.290

7/03/1979 14/11/1979 253 36,14 $ 5.790 3.537 505,29 Para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, el artículo 15 del Acuerdo 224 de 1966 dispone que se

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Radicación n.° 67716 obtendrá multiplicando por el factor 4.33 la ciento cincuentava parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas 150 semanas de cotización, que en el presente caso arroja un IBL de $113.897, así: ÙLTIMAS 150 SEMANAS COTIZADAS AÑOS Nº DIAS Nº SEMANAS SALARIO PROMEDIO Desde Hasta 23/10/1973 31/03/1974 160 22,86 $ 2.430 $ 1 2.960 1/04/1974 30/06/1974 91 13,00 $ 1.770 $ 5 .369 1/07/1974 30/09/1974 92 13,14 $ 3.300 $ 1 0.120 1/10/1974 31/12/1974 92 13,14 $ 2.430 $ 7 .452 1/01/1975 22/07/1975 203 29,00 $ 3.300 $ 2 2.330 4/08/1975 9/01/1976 159 22,71 $ 1.290 $ 6 .837 7/03/1979 14/11/1979 253 36,14 $ 5.790 $ 4 8.829 1.050 150,00 $ 1 13.897 Así mismo, el artículo mencionado señala que dicha

prestación se integrará de la siguiente forma: con una cuantía básica igual al 45% del salario mensual de base y con aumentos equivalentes al uno y dos décimos por ciento (1.2%) del mismo salario mensual de base por cada 50 semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización. De modo que, a dicho ingreso base de liquidación de $113.897 se le aplicó el 45% -toda vez que no se registran más de 50 semanas adicionales a las primeras 500-, lo que arroja la suma de $1.480, valor que se eleva al monto del salario mínimo legal para el año 1979, que fue de $3.450. Sobre ese guarismo se cuantificó el retroactivo hasta el 31 de agosto de 2020, en la suma de $126.810.923, como se explica a continuación:

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Radicación n.° 67716 Salarios ùltimas 150 semanas = $ 113.897

SALARIO MENSUAL DE BASE = $113.897,oo / 150 X 4,33 = $ 3.288

SEMANAS COTIZADAS = 505,29 % DE PENSIÒN = 45%

FECHA DE PENSIÒN = 14/11/1979

VR. PENSIÒN = $ 1.480

VR. PENSIÒN DE VEJEZ (Nivelada al SMLV 1.979) = $ 3.450

FECHAS Nº DE VALOR TOTAL INICIO FIN PAGOS MESADA MESADAS 14/11/1979 31/12/1979 Prescripciòn $ 3 .450 Prescripciòn

1/01/1980 31/12/1980 Prescripciòn $ 4 .500 Prescripciòn 1/01/1981 31/12/1981 Prescripciòn $ 5 .700 Prescripciòn 1/01/1982 31/12/1982 Prescripciòn $ 7 .410 Prescripciòn 1/01/1983 31/12/1983 Prescripciòn $ 9 .261 Prescripciòn 1/01/1984 31/12/1984 Prescripciòn $ 11.298 Prescripciòn 1/01/1985 31/12/1985 Prescripciòn $ 13.558 Prescripciòn 1/01/1986 31/12/1986 Prescripciòn $ 16.812 Prescripciòn 1/01/1987 31/12/1987 Prescripciòn $ 20.510 Prescripciòn 1/01/1988 31/12/1988 Prescripciòn $ 25.638 Prescripciòn 1/01/1989 31/12/1989 Prescripciòn $ 32.560 Prescripciòn 1/01/1990 31/12/1990 Prescripciòn $ 41.025 Prescripciòn 1/01/1991 31/12/1991 Prescripciòn $ 5 1.720 Prescripciòn 1/01/1992 31/12/1992 Prescripciòn $ 6 5.190 Prescripciòn 1/01/1993 31/12/1993 Prescripciòn $ 8 1.510 Prescripciòn 1/01/1994 31/12/1994 Prescripciòn $ 9 8.700 Prescripciòn

1/01/1995 31/12/1995 Prescripciòn $ 1 18.934 Prescripciòn 1/01/1996 31/12/1996 Prescripciòn $ 1 42.125 Prescripciòn 1/01/1997 31/12/1997 Prescripciòn $ 1 72.005 Prescripciòn 1/01/1998 31/12/1998 Prescripciòn $ 2 03.826 Prescripciòn 1/01/1999 31/12/1999 Prescripciòn $ 2 36.460 Prescripciòn 1/01/2000 31/12/2000 Prescripciòn $ 2 60.100 Prescripciòn 1/01/2001 31/12/2001 Prescripciòn $ 2 86.000 Prescripciòn 1/01/2002 31/12/2002 Prescripciòn $ 3 09.000 Prescripciòn 1/01/2003 31/12/2003 Prescripciòn $ 3 32.000 Prescripciòn 1/01/2004 31/12/2004 Prescripciòn $ 3 58.000 Prescripciòn 1/01/2005 1/07/2005 Prescripciòn $ 3 81.500 Prescripciòn 2/07/2005 31/12/2005 6,97 $ 3 81.500 $ 2.657.783 1/01/2006 31/12/2006 14 $ 4 08.000 $ 5.712.000 1/01/2007 31/12/2007 14 $ 4 33.700 $ 6.071.800 1/01/2008 31/12/2008 14 $ 4 61.500 $ 6.461.000

1/01/2009 31/12/2009 14 $ 4 96.900 $ 6.956.600 1/01/2010 31/12/2010 14 $ 5 15.000 $ 7.210.000 1/01/2011 31/12/2011 14 $ 5 35.600 $ 7.498.400 1/01/2012 31/12/2012 14 $ 5 66.700 $ 7.933.800 1/01/2013 31/12/2013 14 $ 5 89.500 $ 8.253.000 1/01/2014 31/12/2014 14 $ 6 16.000 $ 8.624.000 1/01/2015 31/12/2015 14 $ 6 44.350 $ 9.020.900 1/01/2016 31/12/2016 14 $ 6 89.455 $ 9.652.363 1/01/2017 31/12/2017 14 $ 7 37.717 $ 1 0.328.038 1/01/2018 31/12/2018 14 $ 7 81.242 $ 1 0.937.388 1/01/2019 31/12/2019 14 $ 8 28.116 $ 1 1.593.624 1/01/2020 31/08/2020 9 $ 8 77.803 $ 7.900.227 $ 126.810.923 El valor de la mesada para agosto de 2020, se fijará en $877.803. La prestación será reconocida a partir del 14 de noviembre de 1979. No obstante, como quiera que en el

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Radicación n.° 67716 proceso obra reclamación administrativa presentada por la accionante, el 2 de julio de 2008 (f.º 12); la cual fue resuelta mediante Resolución 007756 del 28 de abril de 2010 y la demanda inaugural fue presentada el 9 de septiembre de 2010 (f.º 1), se declararán prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 2 de julio de 2005, en los términos de los artículos 488 y 489 del CST y 151 del CPTSS y tal como lo refleja el cuadro precedente. No se accederá a la imposición de los intereses moratorios, en la medida que la prestación se causó con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y, si bien esta Sala ha establecido, en jurisprudencia reciente, que los mismos proceden frente a pensiones otorgadas en virtud del régimen de transición después de la entrada en vigencia de esa normativa (sentencia CSJ SL1681-2020), en este caso se trata de un derecho causado con anterioridad al momento en que dicha ley entró a regir en el ordenamiento -14 de noviembre de 1979y regulado integralmente por disposiciones anteriores, por lo que no hay lugar a su reconocimiento. Se autorizará a la convocada a efectuar los descuentos en salud con destino a la EPS a que esté afiliada o se afilie la demandante, de conformidad con el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que operan por ministerio de la ley. Serán dispuestos y por ende descontados del retroactivo generado desde que se causó el derecho. En sentencia CSJ SL2376-2018, en la que rememoró la

CSJ SL 12037-2015, dijo la Corporación:

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Radicación n.° 67716 Pese a que el asunto de los aportes a salud no fue materia de estudio, esta Sala debe precisar que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el artículo 42 inciso 3 del Decreto 692 de1994 cuando señala: ‘Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.’ De igual forma, cabe resaltar que, al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, el pensionado tiene la obligación de asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud desde el momento mismo en que ostenta esa calidad. Por ende, no es viable argüir la no afiliación o no disfrute del servicio so pretexto de eximirse del pago, pues, se itera, la obligación legal de contribución se adquiere a la par con la condición de pensionado. Los demás medios exceptivos quedan resueltos implícitamente en estas consideraciones. Costas de primera instancia a cargo de la entidad demandada. No se causan en la alzada.

II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

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PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida el 31 de marzo de 2011, por el Juzgado Segundo Adjunto del Circuito de Medellín y, en su lugar, CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS, hoy COLPENSIONES S.A. a reconocer y pagar en favor de MARÍA SIRLEY ALZATE GIRALDO la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite del causante José Luis Serna Giraldo, a partir del 14 de noviembre de 1979, en cuantía inicial de TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS ($3.450), suma que deberá ser reconocida junto con las mesadas adicionales y los reajustes legales que para los años siguientes fije el Gobierno Nacional. El valor de la mesada para el año 2020 se determina en la suma de OCHOCIENTOS SETENTA Y

SIETE MIL OCHOCIENTOS TRES PESOS ($877.803).

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 1º de julio de 2005, conforme a las consideraciones expuestas en precedencia.

TERCERO: CONDENAR a la accionada a reconocer y pagar, a título de retroactivo pensional por las mesadas causadas entre el 2 de julio de 2005 y el 31 de agosto de 2020, la suma de CIENTO VEINTISÉIS MILLONES

OCHOCIENTOS DIEZ MIL NOVECIENTOS VEINTITRÉS

PESOS ($126.810.923).

CUARTO: AUTORIZAR a la demandada a descontar de dicha cantidad, lo correspondiente a aportes a salud desde que se causó el derecho, con destino a la EPS a que esté

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Radicación n.° 67716 afiliada o se afilie la demandante, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones.

SEXTO: DECLARAR no probados los medios exceptivos propuestos.

Costas como se dijo en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

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