CSJ - SL3417-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3417-2022 Radicación n.° 85701 Acta 36 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CÉSAR JOSÉ MARTÍNEZ RIVERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 24 de enero de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra

CBI COLOMBIANA S. A.

I. ANTECEDENTES

César José Martínez Rivero demandó a CBI Colombiana

S. A., con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo del 12 de abril de 2013 al 21 de julio de 2014, y se condene a la empresa al reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa de conformidad con el artículo 64 del CST, por la suma de $22.315.680; así

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Radicación n.° 85701 mismo al pago de la liquidación causada a su favor, las cesantías en cuantía de $9.504.827, la sanción moratoria de que trata el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por $9.918.080; los intereses a las cesantías en el monto de $1.457.407; las primas de servicios que ascienden a $9.504.827; las vacaciones que corresponden a $4.752.413; la indemnización moratoria a que se refiere el artículo 65 del

CST y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró contrato de trabajo a término fijo con la demandada el 12 de abril de 2013, en desarrollo del que desempeñó el oficio de «Tubero tipo A», y terminó el 21 de julio de 2014. Indicó que su remuneración mensual correspondía a la suma de $7.438.560 «de acuerdo a todas las acreencias y bonificaciones HABITUALES obtenidas por el empleado y que constituyen parte del salario» en los términos de la cláusula cuarta del contrato suscrito, monto que «se mantuvo con variaciones durante los últimos meses». Sostuvo que la labor que le fue encomendada la ejecutó de manera personal y directa, atendiendo las instrucciones del empleador y cumpliendo el horario señalado por este, sin que se llegara a presentar queja alguna o llamado de atención en su contra; que no obstante ello, se dispuso de manera unilateral e injusta, la terminación del contrato aun cuando subsistía la materia de trabajo y las causas que le dieron origen.

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Radicación n.° 85701 Manifestó que a la finalización del vínculo de trabajo la accionada le retuvo de manera ilegal «descuentos de anticipo» por la suma de $1.007.740 y no le canceló en su totalidad las cesantías ni las vacaciones. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones con excepción de aquella encaminada a obtener la declaración de la existencia de un contrato de trabajo entre las partes del 12 de abril de 2013 y 21 de julio de 2014 y, en cuanto a los hechos, aceptó la

suscripción del contrato en la fecha y modalidad indicada por el actor y la finalización el 21 de julio de 2014. Frente a los restantes supuestos fácticos aseveró que no eran ciertos. En su defensa explicó que el vínculo de trabajo culminó por la expiración del plazo pactado, en la calenda indicada por el promotor de la contienda, pero mediando el preaviso entregado a este el 22 de mayo de 2014. En cuanto al pago de la liquidación final de acreencias laborales sostuvo que correspondía a un pedimento «temerario» en tanto el mismo actor la había adjuntado y en ella se establecía que le fueron reconocidas a la terminación del vínculo las acreencias reclamadas, además dejó constancia de haber recibido a satisfacción las sumas canceladas y por ello la declaró a paz y salvo por todo concepto.

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Radicación n.° 85701 Por otro lado y sobre la base salarial tomada para el cálculo de las acreencias laborales causadas durante la vigencia de la relación laboral, indicó que el trabajador no señaló «de manera concreta las supuestas operaciones defectuosas efectuadas por mi mandante al calcular, el confeso, ese sí, “reconocimiento” de sus prestaciones sociales; menos cómo arribó el demandante a los invocados “$7.438.860” como salario que, además, contradictoriamente» manifestó que tuvo variaciones durante los últimos meses, lo que impedía proferir una condena en su contra. A pesar de lo anterior destacó que si lo que pretendía el accionante era la inclusión, como factor salarial, de la bonificación a que se refiere la cláusula cuarta del contrato

de trabajo, había que advertir que esta fue tenida en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales, tal y como fue pactado por las partes. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó buena fe, prescripción y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de junio de 2016 absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas al actor.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, a través de la providencia del 24 de enero de 2018 confirmó la decisión de primer grado, sin imponer costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico establecer si los conceptos recibidos por el actor en vigencia de su vínculo de trabajo tenían connotación salarial y, en caso afirmativo si existían diferencias causadas a su favor. Con el fin expuesto, de manera preliminar indicó que ni en la demanda inaugural ni en la apelación, el demandante había mencionado cuáles eran las bonificaciones o auxilios percibidos, a los que se les debía asignar incidencia salarial, en tanto se limitó a señalar que el salario recibido correspondía a la suma de $7.438.560, sin realizar un detalle

de tal monto. Precisó que los factores que constituyen salario en los términos del artículo 127 del CST, son todos aquellos que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte. Así mismo señaló que el artículo 128 del mismo código indicaba que no constituían salario las sumas que

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Radicación n.° 85701 ocasionalmente y por mera liberalidad perciba el trabajador tales como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibía en dinero o en especie, no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación y medios de transporte. Puso de presente que la Corte Constitucional mediante la sentencia CC C710-1996 se refirió a la definición de lo que era factor salarial y destacó que era todo aquello que recibía el trabajador como contraprestación directa de su servicio sin importar su denominación, dado que, en dicha materia, la realidad primaba sobre la forma pactada por los sujetos que intervenían en la relación laboral. A continuación enfatizó que para efectos de reconocer un pago como salario, debía estar definido que en efecto correspondiera a una contraprestación directa del servicio, condición que debía probar quien aspiraba a que se le diera tal connotación, por ello, y en lo que se refería a la bonificación asistencial, adujo que las partes en el contrato de trabajo obrante a folio 28 del expediente, estipularon que

las mismas se consideraban como factor salarial para efecto de liquidar las prestaciones sociales. Y que de conformidad con el folio 42, en el que reposaba la liquidación de acreencias laborales correspondiente al periodo trabajado por el demandante desde el 12 de abril de

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Radicación n.° 85701 2013 a 21 de julio de 2014, se advertía que la demandada tuvo en cuenta el bono asistencial por la suma de $1.097.133, de manera que no había lugar a efectuar la reliquidación deprecada. En punto a los beneficios de alimentación (almuerzo), servicio de transporte, habitación, auxilio mensual de alimentación, gastos de transporte cada 16 semanas de trabajo, auxilio en gastos de transferencias bancarias y auxilio de lavandería, destacó que estos contribuían a minimizar el impacto económico que representaban esos gastos para el sostenimiento del trabajador quien venía traslado de Venezuela. Que así las cosas, tales reconocimientos estaban direccionados a «contrarrestar sus gastos de sostenimiento» y no para beneficio del trabajador, ni para enriquecer su patrimonio, de manera que no tenían connotación salarial. Respecto al pago de las vacaciones, adujo que se encontraba acreditado y que emergía de los volantes de nómina allegados por la demandada y visibles de folios 154 a 174 de expediente, según los cuales el actor disfrutó del descanso anual de manera fraccionada. Por último, frente a lo expuesto en el recurso de apelación en torno a las horas extras, destacó que dicho tópico no fue pretendido en la demanda inicial ni fue debatido

en la primera instancia, lo que impedía efectuar un pronunciamiento sobre el particular, más cuando carecía de las facultades ultra y extra petita de conformidad con lo

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Radicación n.° 85701 dispuesto en el artículo 50 del CPTSS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que: […] proceda dar prosperidad a las prestenciones (sic) consagradas en el libelo demandatorio en los petitum cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, en el sentido que se ordene la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones del demándate (sic) conforme al salario realidad probado en el proceso. Además se le entregue prosperidad a la petición NOVENA de la demanda en el sentido que se le dé aplicabilidad a la sanción moratoria Consagrada en el artículo 65 C.S.T.

Como consecuencia de lo anterior deje sin efectos la sentencia del tribunal en lo que se refiere a la confirmación de juez de primera instancia en lo que respecta a no atribuirles caracteres salariales a las bonificaciones que se recibían habitualmente por el trabajador. La decisión del juez de primera instancia deberá correr la misma suerte pues se deviene se revoque en su totalidad y se proceda concender (sic) los petitun (sic) de la demanda en lo que se refiere a la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones y a la aplicación de la sanción moratoria establecida en el artículo 65 del C.S.T.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación; la demandada replica todos los cargos menos el tercero. La Sala resolverá de manera conjunta los tres primeros pues a pesar de estar encauzados por distinta

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Radicación n.° 85701 vía buscan el mismo propósito y se complementan en sus argumentaciones; y finalmente se analizará el cuarto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por infracción directa en tanto desconoció los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53 y 93 de la CP; 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43, 127 y 65 del CST; así como el artículo 1 del convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992.

Para demostrar el cargo sostiene: En la decisión adoctada (sic) por el tribunal, la cual se solicita se CASE, en su parte motiva, no hace referencia al convenio 095 de la OIT en su artículo 1, para manifestar lo siguiente: “la difinicion (sic) del Convenio sobre salario estan (sic) amplio que considera salario Todo”. Como solo es unica (sic) expresión (sic) desprecia la maxima (sic) definición de salario que contempla nuestro Ordenamiento jurídico, pues esta hace parte del Bloque de Constitucionalidad y por ende hace parte integrar (sic) de nuestra Constitución Policita (sic), por mandato del artículo 93 de la propia Carte (sic) de Derechos y además esta debe prevalecer art 4 C.N. Siendo esta la definición de salario de mayor jerarquía dentro de

nuestro ordenamiento jurídico, no es dable que se decida una controversia como la aquí planteada sin que recura (sic) a tal definición. Se debe recordar que las parte (sic) no le es dable cambiar la esencia de las cosas y así lo hiciera esto se tendrá como no escrito o no eticas (sic) artículo 43 C.S.T. toda vez que el trabajador no puede renunciar a sus derechos mínimos art 13 y 14 C.S.T. Reproduce un fragmento de la decisión CSJ SL, sin fecha, rad. 39475 y asevera que de su contenido se puede deducir que el acuerdo entre las partes «no le quita el fator (sic) salarial a lo que constitucionalmente lo tiene».

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Radicación n.° 85701 A continuación plantea que el sentenciador de segundo grado se equivocó al establecer que las bonificaciones de alimentación, servicio de transporte, habitación, auxilio mensual de alimentación, auxilio gastos de transporte cada dieciséis semanas de trabajo, auxilio de gastos de transferencia bancaria y auxilio de lavandería, tenían como propósito minimizar el impacto económico que las «actividades cotidianas del empleador representan esos ingresos» como consecuencia de su calidad de trabajador extranjero; pues contrariamente lo que realmente significan esas erogaciones es el incremento de su patrimonio, lo que hace que constituyan salario.

VII. RÉPLICA La demandada se opone a la prosperidad del cargo indicando que las conclusiones a las que arribó tanto el juez de primer grado como el Tribunal tienen relación directa con el debate probatorio surtido en el trámite del proceso, del

cual emerge que las partes de forma libre y voluntaria establecieron qué conceptos tenían naturaleza salarial y cuáles no; lo que así mismo resulta coherente con el desarrollo jurisprudencial sobre la materia. Manifiesta que los falladores de las instancias tuvieron en cuenta las pruebas documentales para determinar con certeza si las sumas y conceptos reconocidos al actor eran o no salario, lo que se desprende del contrato de trabajo, sus otrosí, «las convenciones y demás documentos presentados» de los que se deriva que las partes del contrato pactaron que

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Radicación n.° 85701 «a partir de una fecha específica, algunos conceptos encajarían en los presupuestos del artículo 128 del C.S.T., por causación y forma de reconocimiento, lo que permitía a su vez concluir que no debían estar incluidos dentro de la base salarial». Destaca que, conforme a lo adoctrinado por esta corporación, la interpretación que debe darse a los artículos 127 y 128 del CST consiste en determinar cuál es la finalidad de los pagos individualmente considerados, lo que fue advertido por el colegiado por haberse así demostrado. En respaldo reproduce apartes de las sentencias CSJ SL, 24 abr. 2007, rad. 27851; CSJ SL, 7 feb. 2006, rad. 25734; CSJ SL, 6 mar. 1978, sin radicado; CSJ SL, 18 nov. 1982, rad. 899.

VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la decisión de segundo grado por la vía

indirecta «POR ERROR DE HECHO, LO QUE RESPECTA

CARÁCTER SALARIAL DE LOS PAGOS RECIBIDOS EN LA

RELACIÓN LABORAL».

Indica que el Tribunal al desatar el recurso de apelación «toma como rango de validación de las pretensiones de la demanda, los nombres de los incentivos o bonificaciones que se encuentran regulados dentro del contrato laboral o que se dieron en sus anexos, obviando que lo que se pide en la demanda no son lo que se comprometieron en pago de acuerdo al contrato» sino los valores efectivamente recibidos, de manera que el estudio debió empezarse con lo que se probó se percibió en la ejecución del vínculo de trabajo por

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Radicación n.° 85701 encontrarse descrito en los desprendibles de nómina y esos pagos «acompañarse y acompasarse con lo que se decía de ellos en el contrato laboral» así como las circunstancias en que se cancelaban y si estos, por el acuerdo de las partes o por primacía de la realidad constituían o no salario. Asevera que en la decisión atacada se verificaron los nombres que se le dieron a los bonos descritos en los anexos uno y dos del contrato de trabajo y se arribó a la conclusión de que constituían salario, no obstante, no se tuvo en cuenta que dichos beneficios «dentro de la demanda no se consideraran como un factor salarial», en tanto esta se limita a los valores que se recibían en dinero por el trabajador mes a mes, y no a los beneficios de alimentación, servicio de transporte, habitación, auxilio gastos de transporte cada dieciséis semanas de trabajo, motivo por el que el colegiado «valoró pruebas que eran impertinentes y no conducentes pues dichas pruebas no afectaban en nada las resultas del proceso,

pues sobre ellos no recaía ninguna pretensión que deviniera de los hechos de la demanda». Manifiesta que el escrito de demanda es claro y que lo que se busca es establecer que los valores que recibía el trabajador de forma habitual, bajo distintas denominaciones eran salario, al tenor de lo previsto en los artículos 127 del CST; 1 del Convenio 95 de la OIT; 53 y 93 de la CP y de las sentencias CC T-1029-2012; CSJ SL, sin fecha, rad. 39475 y

CC SU995-1999.

Arguye que la convocada al proceso al momento de

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Radicación n.° 85701 plantear su defensa se limitó a señalar que todas las sumas que se recibieron durante la relación laboral, diferentes al salario ordinario, se encontraban bajo cláusulas de exclusión salarial de conformidad con el artículo 128 del CST, en especial la cláusula quinta; sin embargo, ello no se acompasa con los desprendibles de pago allegados, de los que se deriva la cancelación por concepto de: i) progreso convencional: ii) incentivo de progreso de tubería convencional; iii) incentivo a la productividad del proyecto; iv) prima técnica convencional; v) incentivo HSE convencional; vi) bono de asistencia; vii) incentivo hora adicional convencional; viii) Sodexo no gravado; ix) auxilio mensual de alimentación; x) auxilio de gastos de transferencia bancaria; y xi) auxilio de lavandería. Sostiene que adicionalmente le fueron reconocidos bonos, primas, auxilios o incentivos que no corresponden

con los que se encuentran descritos en el contrato de trabajo, los cuales se le pagaron mensualmente y «no fueron explicados bajo que modalidad se recibiría o donde estaba consagrados», tales como: i) prima técnica convencional; ii) incentivo de progreso convencional; iii) incentivo de progreso de tubería convencional; iv) incentivo HSE convencional; v) bono de asistencia; vi) incentivo hora adicional convencional. Los que aumentaban de «manera lícita» su patrimonio y se recibían «bajo la premisa de contrarrestar los servicios que este prestaba a la empresa demandada». Precisa que esta corporación ha sido reiterativa en establecer que «si existieron pagos dentro de una relación laboral sobre los cuales no estén probados que las partes

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Radicación n.° 85701 expresamente hayan determinado la desregularización de este pago estos se tendrían como salario de acuerdo a lo mandado en el artículo 127 del C.S.T.» sin que en todo caso la existencia de cláusulas de «desregularización» les reste automáticamente la connotación salarial, en tanto le corresponde al juez laboral «bajo el principio de primacía de la realidad determinar si este pago ostentaba o no dicha calidad». Agrega que de una debida valoración de las pruebas obrantes en el plenario se deriva que las bonificaciones reconocidas en vigencia del vínculo constituían parte del salario del actor, como quiera que la única finalidad admisible para tales pagos es la retribución directa del servicio y la consecuente obligación de que dichos valores se tengan en cuenta para liquidar prestaciones sociales y

vacaciones, en los términos solicitados en la demanda inicial.

IX. RÉPLICA La accionada se opone al éxito de la acusación destacando el «desapego» de la técnica de sustentación del recurso extraordinario, dado que a pesar de que se enrostra al fallador de segundo grado «no darse por demostrado que los pagos efectuado (sic) por la empresa eran “esencialmente parte del salario”» este no se desarrolla, lo que pone de relieve que la censura no cuenta con elementos fácticos, probatorios y/o argumentativos para soportar que «estos conceptos son “esencialmente” salario, y con el fin de demostrar cuales (sic)

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Radicación n.° 85701 son los supuestos errores en los que incurre el Juez de instancia al momento de valorar las pruebas». En lo que hace al fondo de la acusación asevera que no existe un error de hecho manifiesto generado por una prueba calificada, que permita concluir que alguno de los conceptos reconocidos al trabajador fueron salariales, menos cuando de conformidad con los medios de convicción allegados «siempre que se causó un determinado concepto existió una fuente que derecho que regulo (sic) su naturaleza, causación y pago, estableciéndose de forma clara y expresa si las partes consideraban o no que determinado concepto fuera salarial o no salarial». Además afirma que fue el demandante quien «por medio de su “omisión probatoria” NO logró demostrar cómo era que supuestamente se constituía un ingreso superior a siete millones de pesos, todo lo contrario, se trató de una afirmación de carácter subjetivo que no tuvo soporte alguno en la

demanda» pues de todos los conceptos identificados y señalados por este, no se demostró su causación y/o pago y de los que sí acreditó que se cancelaron no probó que tuvieran como finalidad ser una contraprestación del servicio.

X. CARGO TERCERO Dirige su reparo por la vía indirecta «POR ERROR DE HECHO, POR FALTA DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA» e indica que el fallador de la alzada no valoró lo concerniente

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Radicación n.° 85701 al «incentivo de productividad del proyecto» el cual se encuentra en el anexo tres del contrato de trabajo «por lo cual no se tiene como probado estándolo que el incentivo de productividad del proyecto constituye salario, (verifíquese medición por horas anexos 3 del contrato de trabajo incentivo a la producción del proyecto)» lo que deriva que los valores recibidos por el trabajador bajo este concepto no represente en sí mismo el avance del proyecto, sino la contraprestación que este recibe por los aportes realizados. Argumenta que señalar que un incentivo que se paga en proporción a las horas efectivamente trabajadas, no se recibe como contraprestación del servicio, es ir en contra de la propia definición de lo que es salario al tenor del Convenio 95 de la OIT ratificado por la Ley 54 de 1992, así como lo dispuesto en el artículo 127 del CST y la interpretación que se debe efectuar al artículo 128 del mismo código.

XI. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que a pesar de que la demanda extraordinaria no es un modelo, ya que el primer cargo no es explícito en señalar la senda por la que se dirige el ataque y

en los restantes aun cuando indica que lo hace por la vía de los hechos, no menciona el sub motivo de infracción que le endilga a la decisión combatida, unido a que no relaciona en forma ordenada los medios de convicción de los que alega su indebida apreciación, ni precisa su ubicación en el expediente; de estos tres primeros cargos se infiere un reproche jurídico y otro fáctico, frente a la sentencia

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Radicación n.° 85701 fustigada, viables de ser definidos. Importa recordar que, para el juez plural en los términos del artículo 127 del CST y de la sentencia CC C7101996, salario es todo aquello que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, dado que en dicha materia la realidad prima sobre la forma pactada por los sujetos de la relación laboral. Y que al tenor del artículo 128 ibidem no son salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad perciba el colaborador tales como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibía en dinero o en especie, no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación y medios de transporte. Conforme a lo anterior al descender al caso en concreto el fallador de segundo grado se refirió a la bonificación asistencial, de la que adujo que las partes en el contrato de

trabajo suscrito y obrante a folio 28 del expediente, estipularon que se consideraría como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, como en efecto ocurrió y emergía de la documental visible en el folio 42. Por otro lado, frente a los beneficios de alimentación (almuerzo); servicio de transporte; habitación; auxilio

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Radicación n.° 85701 mensual de alimentación; gasto de transporte cada 16 semanas de trabajo; auxilio en gastos de transferencias bancarias; y auxilio de lavandería, el colegiado destacó que como en realidad dichos pagos habían contribuido a disminuir el impacto económico que le representó al trabajador su traslado desde de Venezuela, no correspondían a salario. Insistió en que tales reconocimientos tenían como propósito «contrarrestar sus gastos de sostenimiento» más no se habían dado para beneficio del trabajador, ni para enriquecer su patrimonio, de manera que no tenían connotación salarial. Respecto al pago de las vacaciones, advirtió que de las documentales visibles a folios 154 a 174 de expediente, se infería que el actor disfrutó del descanso anual de manera fraccionada. A su turno la censura sostiene desde la óptica del puro derecho, que el colegiado se equivocó al no llamar a operar para desatar la controversia, el artículo 1 del Convenio 95 de la OIT, así como en la interpretación dada a los artículos 127 y 128 del CST, al considerar que las bonificaciones, incentivos y auxilios percibidos por el actor durante la vigencia del contrato de trabajo carecían de connotación

salarial. Y desde la fáctica, que el juez de la alzada erró al no tener por demostrado, a pesar de estarlo, que las bonificaciones, incentivos y auxilios reconocidos, a pesar de las cláusulas de exclusión salarial suscritas respecto de

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Radicación n.° 85701 estos, eran concedidos como contraprestación de los servicios prestados, unido a que acrecentaban su patrimonio. Y si, por ende, desde una y otra perspectiva, debieron tenerse en cuenta como factor salarial para la liquidación de las acreencias laborales del trabajador, en los términos previstos en el artículo 127 CST. En consecuencia, corresponde a la Sala dilucidar si el juez de la apelación se equivocó desde la vía del puro derecho al no llamar a operar, para desatar la controversia, el artículo 1 del Convenio 95 de la OIT; e igualmente si erró al interpretar los artículos 127 y 128 del CST y considerar que las bonificaciones, incentivos y auxilios percibidos por el actor carecían de connotación salarial. Y si desde la perspectiva fáctica erró al no tener por demostrado, a pesar de estarlo, que los conceptos antes referidos, pese a la cláusula de exclusión salarial suscrita respecto de estos, eran concedidos como contraprestación de los servicios prestados y acrecentaban su patrimonio. Pues bien, desde lo jurídico, en primer lugar, y en lo que atañe a la inaplicación del artículo 1 del Convenio 95 de la OIT, relativo a «la protección del salario» ratificado mediante

la Ley 52 de 1962, es preciso señalar que a pesar de que el Tribunal no aludió de forma expresa a este instrumento internacional, lo cierto es que sí lo tuvo en cuenta al referirse al artículo 127 del CST, en la medida que la definición de salario que allí se establece coincide con lo normado en el

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Radicación n.° 85701 mencionado convenio de la OIT. Lo indicado como quiera que en los términos del artículo 1 del Convenio 95 de la OIT: […] el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. Por su parte, el artículo 127 del CST, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, expresamente invocado por el fallador de segundo grado como sustento de su decisión dispone: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

De tal suerte que a pesar de que el colegiado no incluyó dentro de las premisas normativas sustento de su decisión, la definición de salario dispuesta por el artículo 1 del Convenio 95 de la OIT, ello no impone el quebrantamiento de la decisión confutada, toda vez que el juez plural acudió a la disposición interna que de manera expresa regula la materia, y que conforme emerge de las transcripciones traídas tienen como elemento común que definen como salario todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, sin consideración a la forma o denominación que se adopte.

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Radicación n.° 85701 Por otro lado, y en lo que tiene que ver con aquellas disposiciones que regulan lo atinente a los pagos que constituyen salario, debe destacarse que la jurisprudencia de la Sala en la sentencia CSJ SL2441-2018, dijo: A efecto de definir el asunto es conveniente recordar que el principal compromiso del empleador lo constituye la retribución de los servicios prestados por el trabajador, obligación que se debe cumplir con l