CSJ - SL3426-2018

RepúbdleCi oclao mbia conSeu predmeJa u sticia Sadleac asaLcaibóonr al SadleaD esconNu:a4 s tlón OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3426-2018 Radicación n. 59432 º Acta 027 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HUMBERTO ADOLFO VELÁSQUEZ CHAVERRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de junio de 2012, en el proceso que le instauró a FÁBRICAS

UNIDAS DE ACEITES Y GRASAS VEGETALES S.A.

FAGRAVE S.A.

l. ANTECEDENTES

Humberto Adolfo Velásquez Chaverra demandó a Fábricas Unidas de Aceites y Grasas Vegetales S.A. Fagrave S.A., pretendiendo que le reconociera y pagara «mediante consignación en su cuenta individual de ahorro pensiona[[. .. ] la diferencia existente entre el valor del bono pensional que se

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Radicación n. º 59432 le emitió[. .. ] liquidado con un salario base de $427.560, y el valor del bono que le corresponde liquidándolo con un salario debidamente actualizado. base de $866.623», Fundamentó sus peticiones en que estuvo vinculado con la demandada desde el 13 de abril de 1992 hasta el 26

de agosto del mismo año, siendo afiliado al ISS para los riesgos de IVM; que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través del Fondo de Pensiones Protección; que para el 30 de junio de 1992 devengaba un salario por valor de $866. 623; que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, mediante la Resolución n. 4681 de 2007, liquidó el bono pensional por º valor de $243. 199. 000, teniendo como base un salario de $427.560 inferior al realmente devengado, afectando así el valor de la pensión anticipada por vejez reconocida por la administradora de pensiones a partir del 12 de diciembre de 2007, pues el verdadero valor del bono pensional era de $492. 062. 000. Mediante auto del 26 de enero de 2010, el Juzgado dio por no contestada la demanda.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 29 de octubre de 2010, condenó a Fagrave S.A. al pago de la diferencia en la liquidación del bono pensional y a trasladar dicho valor a Protección S.A., tomando como salario base el de $866.623, de conformidad

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Radicancº.5i 9ó4n3 2 con el cálculo efectuado por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 111S.E NTENCDIESA E GUNDIAN STANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 15

de junio de 2012, al resolver el recurso de apelación de ambas partes, modificó la sentencia proferida por el a quean cuanto a que el salario base era de $665.070, equivalente a la categoría 51 de los reglamentos del ISS.

El Tribunal dio por probado: (i) que Humberto Adolfo Velásquez Chaverra estuvo vinculado a Fagrave S.A. entre el 13 de abril y el 26 de agosto de 1992 en el cargo de gerente del distrito Medellín con un salario de $866.623; (ii) que la demandada efectuó cotizaciones al ISS por un salario de $427.460; y, (iii) que el bono pensiona! fue emitido el 13 de septiembre de 2007 por valor de $243.199.000 en el que se tuvo como salario a 30 de junio de 1992 el de $427.460.

Procedió a explicar, cu{lles eran las características, las modalidades y la normativa aplicable a los bonos pensionales y en lo que interesa al recurso extraordinario dijo que la norma aplicable al caso era el Acuerdo 048 de 1989 aprobado por el Decreto 261 de la misma anualidad, en cuyo artículo O 2 se indicó como categoría máxima de cotización la 51, cuyo monto mensual ascendía a la suma de $665.070, en tanto sería la categoría más alta vigente al período de liquidación. 3

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Radicación n. º 59432 Por lo que modificó el valor del salario base de cotización indicado por el a qua, ordenando la liquidación del bono pensiona! con un salario de $665.070 vigente al 30 de junio

de 1992, para lo cual se apoyó además en la sentencia CSJ SL 36340, 9 may. 2010. IV.R ECURSOD EC ASACIÓN Interpuesto por ambas partes, el propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. El recurso extraordinario de casación interpuesto por la demandada, fue desistido.

V. ALCANCDEE LAI MPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el aq ua.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, sin que merecieran réplica, los que serán resueltos de manera conjunta porque contienen similar grupo normativo y argumentación complementaria.

VI.C ARGPOR IMERO

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4 Radicnaº.c5 i9ó4n3 2 Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: [. .. } 70, 72 y 76 del Acuerdo 44 de 1989 (Aprobado por Decreto 3063 de 2989); 4 del Decreto 261 O de 1989 (Acuerdo 048 de 1989); 1, 11, 12, 75 del Decreto 2665 de 1988, en armonía con el 5º del Decreto 1299 de 1994; 1, 11, 21, 74, 117 de la ley 100 de 1993, 1 y 2 del Decreto 3666 de 2007, , (sic) 72 y 76 del Acuerdo 44 de

1989 (Aprobado por Decreto 3063 de 1989), 1, 11, 12, 75 del Decreto 2665 de 1988 (sic), 20, 21, 22, 23, 24 de la Ley 100 de 1993, artículos 8 del decreto 1642 de 1995, 12, 22, 24, 39 del Decreto 1406 de 1999, 2 del Decreto 2633 de 1994, y aplicación indebida del 15 del numeral 1 ºi nciso 6ºd el Decreto 147 4 de 1997, 45 de la Ley 270 de 1996. Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional. Para la sustentación del cargo reprodujo apartes de la sentencia del adq uempa,ra concluir que no compartía la decisión. Dijo que las normas atacadas no permitían una cotización superior de la categoría 51, pero que de conformidad con los artículos 72 y 76 del Decreto 3036 de 1989, existía la obligación de reportar el valor real del salario, no a título meramente informativo, sino con el objetivo de servir para el reconocimiento de los derechos de la seguridad social. Continuó señalando que si bien el artículo 3 del Acuerdo 048 de 1989 aprobado mediante Decreto 261 O de la misma anualidad, estableció unas reglas de cotización por categorías, siendo la máxima la 51 equivalente a un salario de $665.070; el artículo 4 permitía a los empleadores asegurar a los trabajadores hasta por un valor de 21 veces el salario mínimo legal mensual vigente. 5

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Así pues, aceptó que existía un límite asegurable, pero resaltó que ello no era óbice para que se impusiera una reliquidación, por la obligación de reportar el salario realmente devengado. VIIC.A RGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos: f. ..] 64, 70 y 72 del Acuerdo 44 de 1989 (Aprobado por Decreto 3083 de 1989), 4 del Decreto 261 O de 1989, mediante el cual se º aprobó el Acuerdo 048 de octubre 19 de 1989; 1, 11, 12, 75 del Decreto 2665 de 1988, 20, 21, 22, 23, 24 de la Ley 100 de 1993 e infracción directa de los artículos 8 del Decreto 1642 de 1995, 12, 22, 24, 39 del Decreto 1406 de 1999, 2 del Decreto 2633 de 1994, 15 numeral 1 º inciso 6º del Decreto 1474 de 1997; a consecuencia de lo cual se infringieron también directamente los artículos 12, 21, 22 del Acuerdo 049 de 1990 (Aprobado por Decreto 0758 de 1990), 36, 5, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional. Presentó similar argumentación a la propuesta en el cargo anterior. Agregó que en el artículo 76 se encontraba la obligación de reportar las novedades, en específico «los salarrieoasl deesv egnadosp ore st, oasún cuando dichos

salarsioobsr epaeslleím ni tseu peiorrd el am áximaca tgeoria señaldaa pore lIS S [. ].».. Concluyó que, si el empleador no hizo el reporte de manera veraz y oportuna, deberá asumir la consecuencia de pagar la diferencia del bono pensiona!, que en el tuvo sub li, te una liquidación deficitaria, por no existir reporte del salario real devengado.

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Radicancº.i 5 ó9n4 32 VICIOIN.S IDERACIONES Dada la vía escogida, en ambos cargos, la directa, los siguientes supuestos fácticos quedaron incólumes: (i) que Humberto Adolfo Velásquez Chaverra trabajó para Fagrave S.A. desde el 13 de abril hasta el 26 de agosto de 1992; (ii) que el salario real devengado por él a 30 de junio de 1992, era de $866.623; (iii) que durante el tiempo en que estuvo laborando para la empresa, ésta reportó el salario devengado por él correspondiente a la categoría 51, que era el tope colocado por la norma; y, (iv) que desde el 12 de diciembre de 1997 fue pensionado de manera anticipada por Protección S.A. El juez de apelaciones accedió a la condena por la diferencia del bono pensiona! solicitada por el demandante a cargo de su exempleador, pero limitándolo al salario máximo asegurable para el año 1992, correspondiente a la categoría 51 que equivalía a $665.070, y no la pretendida, que era el salario devengado para ese momento por valor de $866.623.

Así las cosas, el problema jurídico para la Sala se centra en determinar si para la reliquidación del bono pensiona!, del señor Velásquez de be tomarse como base un salario superior al correspondiente a la categoría 51 señalada en el Acuerdo 048 de 1989 aprobado por el Decreto 261 O de la misma anualidad, por haber devengado una cifra superior 7

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Radicación n. º 59432 El tema se encuentra regulado en los artículos 72 y 76 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, que en su tenor literal preceptúan: ARTÍCULO 72. INSCRIPCION O REPORTE INEXACTO EN CUANTO A LA CUANTIA DEL SALARIO. El patrono que no haya infonnado al Instituto el salario real del trabajador dando lugar a que se le disminuyan las prestaciones económicas que le pudieren corresponder a dicho trabajador o a sus derechohabientes en caso de muerte, deberá cancelar al beneficiario el valor de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el Instituto con base en caso el salario asegurado y la que le hubiere correspondido en de haberlo reportado correctamente, sin perjuicio de la sanción a que hubiere lugar. ARTÍCULO 76. NOVEDADES SOBRE CAMBIOS DE SALARIOS. Los patronos están obligados a infonnar al Instituto, tanto en la sus inscripción de trabajadores como en las relaciones mensuales éstos, de novedades los salarios reales devengados por aun cuando dichos salarios sobrepasen el límite superior de la máxima categoría señalada por el ISS.

Lo transcrito significa que antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, era una obligación a cargo del empleador, reportar al Seguro Social el salario real devengado por los trabajadores, independientemente de la categoría en la que estuvieren situados, con el fin de que las prestaciones económicas a que hubiere lugar fueran acordes con éste; debiendo as1m1smo asumir las consecuencias de la disminución en ellas para los trabajadores. Sin embargo, esta disposición debe armonizarse con lo dispuesto en el artículo 2 del Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, que fijó las categorías de aportes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, en el que se estableció como categoría máxima la 51,

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Radicanc.ºi5 ó9n4 32 con un salario base mensual max1mo asegurable de $665.070, suma inferior a la devengada por el señor Velásquez Chaverra. Por lo expuesto, advierte la Sala que, cuando se trata de estimar el valor del bono pensiona!, pese al mandato contenido en el artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989, existe una justificación legal para que el empleador reporte como salario el valor de la categoría máxima asegurable, y no el realmente devengado, tal y como acertadamente lo concluyó el ad quem; por ello no puede afirmarse que se desconoció el mandato anteriormente señalado o que fue mal interpretado. Al respecto, y en un caso similar, se pronunció esta Corporación en sentencia CSJSL 39986, 7 ag. 2010,

reiterada en la SLl 7905-2017: Con todo, importa anotar que esta Sala de la Corte ha explicado que la conducta del empleador de reportar el salario confa rme a las tablas y parámetros señalados por el Instituto de Seguros Sociales, a pesar de que el trabajador devengase una suma superior, no le acarrea consecuencia legal de cara a la determinación del valor del bono pensiona[. Así se dijo, entre otras, en la sentencia del 9 de mayo de 201O (Rad. 36.340), a la que pertenecen los siguientes pasajes: [. .. ] Apoyó ese criterio en la sentencia de esta Sala del 7 de diciembre de 2006, radicación 23216, y por ello debe precisar la Sala que si bien en esa decisión de instancia se consideró, en términos generales, respecto del caso que estaba bajo análisis y de cara a establecer el monto del bono pensiona[ deprecado, que la entidad demandada debió reportar para el 30 de junio de 1992 el salario realmente devengado por el trabajador, a diferencia de este asunto, allí no estaba en discusión el ingreso surgido de las categorías de aportes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. Con todo, la Sala considera que el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de referencia, para la 9 SCLAJPT-10 V.DO Radicanc.iº5 ó 9n4 32 obtención del valor del respectivo bono pensiona[, debe ser aquel con el que se aportaba al Instituto de Seguros Sociales al 30 de junio de 1992 sobre la categoría máxima, esto es, el que se tomó

de referencia para efectuar los aportes, por ser el máximo asegurable bajo el sistema existente a la fecha mencionada, de acuerdo con las tablas de categorías y aportes contemplados en el Decreto 261 O de 1989, esto es, la categoría 51, equivalente a la suma de $665.070,oo. De tal suerte que la existencia de una remuneración mayor a la mencionada, para tal fecha, no debe tener ninguna repercusión de cara a la determinación del salario de referencia para liquidar el bono pensiona[ de los afiliados que se trasladaron de régimen. En efecto, la Sala reunió sus apreciaciones jurídicas sobre el tema del salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia, en sentencia de 31 de marzo de 2009 radicado 31. 855, se dijo, lo siguiente: La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117 , tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley. [. ..] Asimismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensiona[ administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera. Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 261 O del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.0 70.

Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía -ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos--, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como o inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido. "En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el "salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer sesenta y dos o (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar lab ased e cotizacdieólan fi liaad o3 0d ejundieo1 992,e n su defecto, o elú ltismaol adreivoe ngaandtoed sed icfheac hsaip a rlaa m isma se encontrase cesante ... "(Se resalta). (El resaltado es del fallo trascrito).

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Radicación n.º 59432 No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara "las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario,

y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual". En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5°, literal aj 1994, titulado como "Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia", asentó que "a) Tratándose de personas que estaban cotizando que hubieren cotizado al ISS o o o o a alguna caja fondo de previsión del sector público privadofi o salario el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a o o la respectiva entidad en la misma fecha, el último salario ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando". (Subrayado del fallo citado). Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes. Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.0 70, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante

una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley. En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. "Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-14 7, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: "Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de fa rma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la 11

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Radicacni.ºó5 n9 432 Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica", por eso puntualizó que "no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho. Quiere decir que para aquellas personas que

se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo ºd el Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió 5 la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo º es plenamente aplicable. La sentencia T91 de 2006 lo 5 O explicó así: "De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de para la determinación del base bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo º del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el 5 salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992" decir, que según lo dicho por alta Corporación, el Es esa artículo ° del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y seguirá 5 los surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo . . su vzgencza. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo ° del Decreto 1299 de 1994, no 5 puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a límites de los cotizaciones a cuales debía el empresario inscrito en los someterse el ISS, las establecían un salario máximo asegurable, por mismas encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía

recibir cotizaciones. Igualmente, la Corte reiteró dicha posición en la sentencia CSJ SL10225-2017, donde precisó: En este orden de ideas, no pudo incurrir el ad quem en los yerros fácticos achacados, puesto que, en atención a lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el 7 bono pensiona[, irrelevante el que, a 30 de junio de 1992, el es empleador no hubiese reportado el salario real devengado por el actor, en la medida que el salario real era superior al de la categoría 51 sobre la que se cotizó, la máxima asegurable, pues, si resultare que el empleador cotizó con base en una categoría inferior a lo realmente percibido, sí tendría consecuencias jurídicas. Adicionalmente, dicho sea de paso, como lo advierte el propio recurrente, el empleador comunicó al ISS el 1 ºd e octubre de 1992 el cambio salarial. Para esta época, el empleador cotizaba

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Radicnaº.c5 i9ó4n3 2 pore ls istetmarad icioyn naolt eníoata r alternatsiivnqaou e cotizasro ber els aliaord el ac ategoerníl aaq uec lasificaebla trajbaadodrea cuedroc one ls aladreivoe ngadcoo,m eo ne fectloo hizsoe,g úlnoa sentapdoore lju eczo glieado. Eno trpaasl aabsrc,o nofrmae l as enten3c18i5a5q uel es irvdieó fundameanljt uoe dze a lzapdaaar negalra psr etensieolnn oe s,

habseerr peotradeol s alardieov engapdoore le mpleadogre nae r consecuejnucdriiíacsa csu andeole mpleadohra c otizsaodboer unac ategodriísat ian ltaqa u el ec orrpesondíaa lt rabaja,pd oerro estneof uee lc aso. El ordenamiento jurídico es un todo y debe ser interpretado como tal. No es un error considerar, como lo hizo el recurrente, que los empleadores tenían la obligación de reportar el verdadero ingreso de sus trabajadores para evitar que se les disminuyeran sus prestaciones económicas provenientes de los riesgos asegurados, pero siempre teniendo como base la categoría en la que estuvieran asegurados. Cada una de las categorías cubría un rango. Por ejemplo, la 51 incluía los salarios devengados entre $626. 791 y $665.070; sin embargo, todos los que estuvieran en ella, tendrían como base para liquidar sus prestaciones económicas $665.070, sin importar si devengaban menos o mas. Estima la Sala entonces que, en la sentencia acusada el Tribunal realizó una correcta intelección de las citadas disposiciones; y consecuencialmente, no vulneró ninguna norma sustancial de las que conforman la proposición jurídica en que se soportó la demanda de casación.

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Radicación n. º 59432 Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de junio de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral Sin costas. expediente al tribunal de origen. , C{W/a fi .

ANA Mfi ,. UÑOZ SEGURA

MAR

SCLAJP1T0-V .DO