CSJ - SL3433-2018

RepúbdleCi oclao mbia cone Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

Sala de Desconoeslión N: 2

CARLOASR TURGOU ARÍJNU RADO Magistproandeon te SL3433-2018 Radicanc.i4 ó7n6 23 º Act2a6 BogoDt.áC ,.o ,c h(o8 d)ea gosdtedo o msi dli eciocho (2018). DecildaSe a lealr ecudresc oa saciinótne rppuoers to ABELJ OSÉH ERRERAH ERRERcAo,n tlraas entencia profeproirdl aaS alLaa bordaellT ribuSnuaple rdieolr DistJruidtiocd ieBa olg oetltá r,e i(n3td0ae)a brdiedl o msi l die(z2 01e0ne) lp, r ocqeusieon stacuornóte rlIa N STITUTO

DES EGUROSSO CIALEENSL IQUIDACIÓN.

LaS alnai,e glaas olicpirteusde nptoarld aap arte demandadnetf eo,l 6i5oa s 6 8d eclu adedrenl oaC orte, consisetnefi njtafere cdheaa udiepnacrieaas cuchdaer lo, conformciodnla odd i spueense tlao r tí9c7uC lPToS Sp,o r resuletxatre mporcáonmeoqa u,i eqruae l ost redsí as siguiealn atfi ensa lizdaectlié órnm dieno op osipcairóeanl , efecvteon,c ieel2r 1od nee nedreo2 01(f1.º 44i,bíd em), yl a

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Radicación n. º 4 7623 solicitud fue presentada el 8 de febrero de 2016 (f.º 65 a 68, ibídem). Se acepta el impedimento manifestado por el doctor

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO.

l. ANTECEDENTES ABEL JOSÉ HERRERA HERRERA llamó a al

JUICIO INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, entre el 5 de agosto de 1999 hasta el 30 de junio de 2003. En consecuencia, pidió que se condenara a la demandada a reconocerle y pagarle: cesantías y sus intereses, primas de servicio, vacaciones; los montos descontados por retención en la fuente y pólizas; el valor de los aportes a salud, pensión y seguridad social a cargo de la empleadora; el cómputo actuarial de las sumas cotizadas por salud y pensión; que se tengan en cuenta las cotizaciones efectuadas, entre el 5 de agosto de 1999 y el 30 de junio de 2010, para acceder a la pensión una vez cumpla la edad, más la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; el pago de la diferencia salarial entre lo que devengó y el salario de un trabajador oficial en el mismo cargo y todo lo que resultara probado, en virtud de las facultades ultra y extra petita, teniendo en cuenta para el efecto, en especial, el acuerdo suscrito entre el demandado y SINTRASEGURIDADmSáOs lCasIA cLos,ta s. En subsidio, solicitó el reintegro al cargo que

desempeñaba al momento del despido y el pago de los

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Radicación n.º 47623 º salarios dejados de percibir, desde que fue desvinculado (f. 64 a 65, cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, en que desde el 5 de agosto de 1999 hasta el 30 de junio de 2003, suscribió sucesivos contratos de prestación de servicios con el ISS; que ejerció el cargo de médico general, devengando como último salario mensual $2.097.740; que los convenios suscritos fueron ininterrumpidos; que prestó sus servicios bajo continua subordinación, de forma personal y directa; que recibía órdenes de su jefe inmediato y los servicios eran prestados en la entidad; que cumplía horarios de trabajo de 8 horas diarias; que en la demandada se establecían turnos rotativos de lunes a domingo y era evaluado cada 3 meses por su jefe inmediato; que le es aplicable el Acuerdo suscrito en 2001 entre la accionada y SINTRASEGURIDADSOCIAL; que en el transcurso de la relación laboral, se violaron constantemente los artículos 3 7, 84, 117 y 130 de dicho acuerdo; que agotó º reclamación administrativa el 13 de junio de 2006 (f. 63 a 64, ibídem). El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, negó la existencia de un contrato de trabajo, del elemento subordinación, de la prestación del servicio ininterrumpida y del salario como remuneración; aceptó la

suscripción de contratos de prestación de servicios, la realización del servicio contratado en sus instalaciones, los turnos rotativos de 8 horas diarias, así como las evaluaciones realizadas, aclarando que en las cláusulas pactadas en los 3 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 4 7623 contratos, se establecieron las condiciones bajo las que se prestaría el servicio, como contratista independiente; que las evaluaciones no eran realizadas por un jefe inmediato. Sobre los demás, dijo que no eran ciertos. Propuso en su defensa, las siguientes excepciones de mérito: prescripción, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, exclusión de la relación laboral, buena fe del ISS, cobro de lo no debido, relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, compensación, oposición e innominada (f.º 99 a 117, ibídem).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 9 de agosto de 2007, corregida el 27 de agosto

del mismo año, resolvió: PRIMERO:C ONDENAALRI NSTITUDTOE L OSS EGUROS SOCIALaEp Sa gaarlD rA.B EJLO SHÉE RRERAH ERRERA identificcoaCnd.C o. N o1.9 .298d.eB6 o6g6o ltaáss i guientes sumas: UNM ILLCOUNA RENYTO AC HOM ILO CHOCIENSTEOTSE NTA PESO(S1 .048.p8o7cr0o ,n0c0de)epp troi dmeas ervicios.

UNM ILLTORNE INYTC AU ATRMIOTL R ESCIEDNOTSPO ESS OS CON3 61/0 (01 0.3 4.30p2o,cr3o 6n)c deepv taoc aciones.

OCHOM ILLONTERSE SCIENSTEOSSE NTYA UN MIL OCHOCIENTVOESI NTICUAPTERSOO SC ON 721/0 0 (8.36712.p)8o 2cr4o ,n cdeepc teos antías.

SEGUNDOA: B SOLVaE lRa d emandaddeal asd emás pretenisnicoonaeednssa ucs o ntra.

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Radicna.4c7 i6ó2n3 º TERCEDREOC:LARA R probada la excepción de prescripción indicados propuesta por la parte demandada en los términos anteriormente y no demostradas las demás excepciones.

CUARTCOO: ND ENARen costas a la parte demandada (Negrilla del texto original) 238 a 255,

(fº. ibídem).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa presentación del recurso de apelación por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de abril de 2010, confirmó la sentencia de primer grado y se abstuvo de imponer costas.

El Tribunal, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 53 de la CN y 20 del D 2127 de 1945, con base en los documentos de f.º 132 a 133, y el testimonio de Carlos Hugo Rivera Prieto de f.º 129 a 131, encontró demostrada la

prestación personal subordinada del servicio del actor a la demandada, entre el 5 de agosto de 1999 y el 30 de junio de 2003, como trabajador oficial. Argumentó, que no obstante que las partes suscribieron . . libremente contratos de prestación de serv1c1os, estos quedaron desvirtuados pues, como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-154-1997, cuando declaró la exequibilidad condicionada del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el contrato estatal sobre el que se elucubra, queda desquiciado al demostrarse la subordinación; que en el caso no se probó que el cargo desempeñado por el demandante, no pudiera realizarse con

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Radicación n.º 47623 personal de planta de la entidad, como lo requieren los contratos de prestación de servicios; que, por el contrario, esa actividad era de apoyo al objeto general de la demandada, cuestión que para la jurisprudencia, ha determinado la existencia del contrato de trabajo, allende a que el vínculo no fue celebrado por un tiempo «estrictamente indispensable». Expuso, que no había errado el Juez de primer grado al declarar la existencia de la prescripción de algunas acreencias laborales, pues contrario a lo aducido en la impugnación, ésta no estaba supeditada a ninguna condición, como el temor a reclamar, sino al paso del tiempo sin reclamación; que la indemnización moratoria no procede de forma automática, pues requiere que sean analizadas, [. ..] las circunstancias que rodean el juicio, para establecer la procedencia de la misma. En el sub - examine, no sobra recordar

que desde que se trabo (sic) la Litis la demandada siempre estuvo convencida que las partes estuvieron vinculadas por un contrato de prestación de servicios. Posición que aún mantiene en el recurso, es decir entre las partes se presentó controversia acerca de la clase de contrato, lo que per se descarta la mala fe. Adujo, que su conclusión está soportada en las sentencias CSJ SL, 28 jul. 2009, rad. 36542 y CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27371, citadas en la CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 30935 (f. 291 a 304, º ibídem).

IV. RECURSOD EC ASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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Radicación n. º 4 7623

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, [. ..] CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada[. ..] , y así la Sentencia impugnada desaparezca parcialmente del ordenamiento jurídico; Fallo de segundo grado que CONFIRMO

(sic) en su INTEGRIDAD la sentencia proferida por el Juzgado Trece (13) Laboral del Circuito de Bogotá. Sentencia de segundo grado que condenó a la demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a pagar las siguientes acreencias laborales: Prima de servicios, Vacaciones en dinero y Auxilio de Cesantía y absolvió a la demandada de las demás pretensiones, declaro (sic) igualmente probada parcialmente la

excepción de prescripción propuesta; Para que en su lugar y una vez se constituya en sede de instancia esta honorable Corte declare probado que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES debe pagar a favor de ABEL JOSÉ HERRERA HERRERA la indemnización contenida en el artículo 1 ºd el Decreto 797de 1949. Por cuanto la entidad demandada incumplió sin justa causa el pago de las prestaciones sociales para con su extrabajadora; actuando durante toda la relación laboral de mala fe como lo demuestran contundente y notoriamente las pruebas recaudadas y por último se condene al pago de costas y gastos del proceso en todas las instancias al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES 8,c uadedreln aoC orte). (f.º Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por el ISS. VI.C ARGÚON ICO Acusa que la sentencia del Tribunal, [. .. ] VIOLÓ INDIRECTAMENTE la ley sustancial por error de hecho respecto de los artículo (sic) 1 ºd el Decreto 797 de 1949, artículos 1 º,1 1, 17 de la Ley 6ª de 1945, artículo 2ºd e la Ley 64 de 1946, artículos 18, 20 y 25 del Decreto 2127 de 1945; artículo 1 ºde la Ley 65 de 1946; artículos 1 º,3 ºy 4 ºd el Decreto 1160 de 194 7; artículo 3ºd el Decreto 3118 de 1968; artículo 8º,1 7, 25, 30 y 45 del Decreto 1045 de 1968; artículos 3º, 4º,1 4, 18, 20, 21 y 492

del CódigO Sustantivo del Trabajo; Decreto 1848 de 1969; artículo

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Radicación n. º 4 7623 32, numeral 3 del Decreto Ley 80 de 1993 y el artículo 122 de la º Constitución Nacional de Colombia (f.º 8, ibídem). Laasn teriionrfreasc cliaoanste rsi baul yosesi guientes errodreeh se cho:

1. El Tribunal Superior de Bogotá dio por demostrado, sin estarlo que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES actuó de buena

Je.

2. El Tribunal Superior de Bogotá no dio por demostrado, a pesar de estarlo que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES actuó de malafe (f.º 8, ibídem).

Dicqeu,ee la dq uesme p reciepnie tsóoe sr roproers aprecmiaallr,a ssi guiepnrtueesb as:

1. Tumos de Medicina Interna. Folios 5 al 50

En estas abundantes agendas, están las horas laboradas por mi mandante mensualmente, firmadas por él y su jefe inmediato, se observa que estas agendas de actividades, está inscrito en la parte superior el nombre del demandante ABEL JOSÉ HERRERA HERRERA, en algunos de estos tumos aparece [. . .] como Jefe de Tumo Dr. JAIME ARTURO HERNÁNDEZ RUÍZ (folio 47 ) "NEGRILLA Y MAYÚSCULA JEFE DE TURNO'fi como se puede apreciar estos tumos eran elaborados por el Departamento Clínicas Médicas de la Clínica Carlos Lleras Restrepo.

2. Memorando de fecha 6 de noviembre de 2002. (Folio 51).

Emitido por el Gerente de la Clínica Carlos Lleras Restrepo y dirigido a las áreas asistenciales y administrativas de la Clínica, en donde se solicita el envió de las agendas y programación de actividades del recurso humano, incluida las horas 12 totales promedio por mes.

3. Memorando de fecha 30 de agosto de 2001. (folio 52) Emitido por la Dra. Gladis Monzón López y dirigido al departamento y áreas de la Clínica Carlos Lleras, donde le solicita presentar las 'Justificaciones" para la renovación de contratos de prestación de servicios, y recuerda que todos los contratistas deben estar a Paz y Salvo en los aportes a pensión y salud de los mesdeejs u njiuolai,go oy,sd tioói embre.

4. Memorando de fecha 5 de abril de 2001. (folio 53)

8

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Radicación n.º 47623 Emitido por el Dr. JOSÉ IGNACIO ROZO NIÑO, Jefe del Departamento de Recursos Humanos, en donde remite el instructivo para el diligenciamiento de los contratos de prestación de servicios, presentar justificaciones y límite de fechas.

5. Memorando de fecha 28 de junio 2002 de la Doctora Ruth Espinosa para JEFES, AUXILIARES y CAMILLEROS DE MEDICINA INTERNA, TURNO MAÑANA - TARDE y NOCHES 1 y 2, prohibiendo los cambios de tumo verbal. (folio 54) Después de más de 3 años de labores desempeñando el cargo de enfermero jefe al demandante, le era prohibido cambiar los tumos

de manera verbal sin el visto bueno de la coordinación del Departamento. Si el demandante era contratista como lo indicó el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES en su discurso, ¿porque razón mi mandante no podía hacer los cambios de tumo con independencia? La razón, fue que mi mandante siempre actuó como trabajador oficial, subordinado con jefes a granel, con un pago mensual, de ello no queda la menor duda, el equivocado y desleal fue el !SS, durante los años que ligaron a las partes.

6. NOMBRAMIENTO DE UNA FUNCIONARIA DE NIVEL CENTRAL

(folio 76 al 78). El INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, nombro (sic) a la señora ANA SOCORRO GIRAL JUNCA como asesor V, 8 horas, mediante una resolución sin motivación alguna y con un acta de posesión, de esto se contrae el recurrente, ¿porque razón a unos funcionarios de nivel central con cargos directivos si los nombran en legal forma y al demandante MEDICO (sic) GENERAL que laboro (sic) por más de 4 años de manera constante e ininterrumpida no lo nombraron? Ello no tiene justificación alguna, demuestra deslealtad y mala fe. Probado entonces quedo (sic) la mala fe del ISS en este documento.

7. MEMORANDO (FOLIO 55) Emitido por la Directora de la Clínica Carlos Lleras Restrepo Dra.

Luz Marina Ramírez y dirigido a JEFES, AUXILIARES DE ENFERMERÍA - CAMILLEROS CFD ALMACEN 4 PISO, en donde da directrices y horario para la entrega de materiales y/ o pedidos

para los diferentes servicios.

8. RESOLUCIÓN 0631 DEL 18 DE MARZO DE 2003 (FOLIO 80 AL

98).

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Radicación n. º 4 7623 Elp residdeeInlNt SeT ITDUELT OOS S EGURSOOSC IALEdSe,l ega algunfaacsu ltdaeod redse nadcegi aósnyt p oa rlaoq uien teresa alr ecurrseetn iteen,e : Fol8i3yo 8 4. Elp resideenen lat ret íccuualro(t 4do)e pler sendteec rdeetloe gó enl oGse renSteecsc iolnaao lredse nadceiplór ne supudees to gasdteop ersoennea lpl u,n at)Go A STODSEP ERSONmAeLn,c ión at odlaasps r estacsioocnieadslel e osts r abajavdionrceusl ados pomre didoea ctdaep osesyir óens olyue cnie ólpn u nbt)od el a aludirdeas oluscei óinn dicSaE RVICIPOESR SONALES INDIRECcToOm prelnado er denadceilgó ans tdoe p agdoe honoraprociroo nsc edpent óom idneac ontratistas. Sep ruecboaen s trae soluqcuieló amnsi smdaisr ecdtaibvaans pohre chquoe al omsa ll lamacdoonst rasteil septsaa gsa pboar nóminhae,c hloa mentyaabq lueel osse rviqcuiepo rse smtió represejnatmafádusoe roinn dirfueecrtoosnse ,r viccoinosst antes

ei ninterrsuimtpuiaqdcuoisesóe tn o mdóo loysd ae slpeaarlca o n ell(as ibca)j,eo s trae solulcami iósnm ean tiddaadp autas concrdeetc aósms oa lvagulaorisdn atre rdeesl eaes n tibdaajdo premifsaalssy aa bsu sivas.

9. CERTIFICASCOIBÓRNE L O QUE DEVENGABUAN

TRABAJADOOFRI CIAQLU ED ESEMPEÑALBAAS M ISMAS

FUNCIONQEUSEE LD EMANDANTEEN E LI NSTITDUETL OO S

SEGURSOOSC IALE(SF.O LI1O3S2Y 1 33).

UnM EDIC(Os iGcEN)E RGARLA D3O6 j ornaldaab odre8a h lo ras, vinculeanfd oor mlae goaslt entuanbm ae josru elqduoe e l demandaynt teenl,ía ass i guipernetsetsa csioocnieasl es. PRIMAD ES ERVICPIROISMA,D EV ACACIOPNREISMA,T ECNICA, CESANTÍAISN,T EREAS LEASS M ISMASe,n torter qausen os e mencioennla anc ontestdaeoclfii cópinoo or b viraasz oneesst,o encapjear fectcaomlnea nr tees olu0c6i3dó1en 2 003e,m anada polra p residdeenIlcS iaSan teriorremleanctieoa nratdia4cu, l o numeraa.l No hayd udaq ues ie xisetlíc aa rgqou ed esempeeñló demandaqnutseei h, a bcíoam pañdeert orsa bqaujoeos tentaban

lac aliddeao dfi ciayql uehesa cílaanms i smtaasr eqausée l . Prueabsolí aMA LA FEe ne stpeu ntPoa.l mariamente. 1O . CERTIFICDAECF IEÓCNH 8AD EMA YO DE2 00(7F.O L1I4O5 ) Emitipdoaer l D irecdtelo arC línCiacral lolse rRaess trDerp.o JUAENR NESTROO JANROO DRÍGUdEoZn,dr ee laceildo índaae ingrreestoyi,c r aor dgeom im andante.

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Radicación n. º 4 7623 El cargo de médico general desarrollaba el objeto social de la entidad demandada, lo que debió hacer el ISS fue vincular legalmente al demandante.

11. RELACION (sic) DE NOMINA (sic) (Folio 163 al 196).

Aparecen documentos emanados por la entidad demandada y que dice en la parte superior izquierda repartición "nomina (sic) paralela e ilegal (sic)" Allí el nombre del demandante aparece identificado con el número de cedula, la función desempeñada, el salario mensual, los días trabajados, los descuentos por inasistencia a su labor habitual, el impuesto de retención en la fuente descontado al igual que el de industria y comercio y los embargos si fueren causados y por último el pago neto por la actividad realizada. Cada folio referido como prueba inapreciada, tiene un periodo determinado a un mes, es decir, era la cancelación mensual por la actividad realizada.

Llama la atención que cada mal llamado contratista tenía un numero de contrato y una secuencia de los contratos. A folio 1 77p or ejemplo, se indica que el pago neto viene con $300.681.945.oo, es decir, viene de la 1 a la 30 con este valor, y hay anteriormente ya suscritos 223 contratos más de prestación de servicios. Nótese que la prueba documental reseñada, es una verdadera nómina paralela, política desleal previamente organizada por las directivas del ISS, esta prueba refleja que a los contratistas le eran pagados unos dineros de carácter mensual por su labor desarrollada, y cuyas funciones eran el objeto social de la entidad demandada, habían desde médicos especialistas, asistentes de servicio, (. ..) , enfermeras, instrumental quirúrgico, por ello el ISS no se puede escudar en su presunta buena fe cuando evidentemente había unos trabajadores que le pagaban de manera mensual por su actividad y no fueron vinculados por medio de una resolución. Esta prueba contundente que a simple vista evidencia el actuar del ISS, conlleva a que la sala sancione con la indemnización pedida al Instituto demandado, lo que debió hacer y no lo hizo fue pagarle al demandante todas y cada una de las prestaciones sociales a que tiene derecho y que ahora demanda y que ordenó pagar el Tribunal (ºf .a ibídem). 15 19, .. [. ]

PRUEBA TESTIMONIAL MAL APRECIADA POR EL TRIBUNAL SCLAJP1T0-V .00 11

Radicación n. º 4 7623 Declaración rendida por el Dr. CARLOS HUGO RWERA PRIETO ex

compañero de trabafo de la (sic) demandante. Del folio 129 al 131, aparece el testimonio del Dr. CARLOS HUGO RWERA PRIETO quien respondió las preguntas que le hiciera el despacho, prueba que merece total credibilidad por cuanto proviene de un testigo directo de los hechos 16 debatidos en este juicio y que el Tribunal no valoró correctamente. Esta prueba no fue tachada por la parte demandada.

Él indicó: Que conocía al Dr. ABEL JOSÉ HERRERA HERRERA desde el día 5 de agosto de 1999, porque eran compañeros de trabajo en la Clínica y compartían horarios y algunos tumos nocturnos y de fin de semana.

Que el Doctor Herrera debía trabajar 48 horas semanales como mínimo, valorando un número determinado de pacientes. Que el horario de trabajo era de 7 am a 1 pm entre semana y algunos tumos de 12 horas nocturnas de 7 pm a 7 am y fines de semana 12 horas ya fueran diurnas o nocturnas. Que tenía Jefes inmediatos el Dr. Jaime Hemández y el Dr. Nairo Cano. Que la compensación por su trabajo la consignaban en una cuenta corriente. Que trabajaban con médicos de planta, que realizaban menos horas y no tenían tumos los fines de semana. Que el único contrato que ofrecía el seguro social para vincularse era el de prestación de servicios. Que cuando no presentaban los pagos de pólizas no consignaban los honorarios. Que se trabajaba algunos días sin haber hecho la renovación del contrato, pero la fecha de dichos contratos llegaba a partir del día siguiente en que se vencía el contrato anterior y se pagaban los días completos. Que laboró ininterrumpidamente desde su ingreso hasta su retiro.

Que la labor debía ser realizada en la Clínica del Seguro Social. Que todos los implementos necesarios para realizar la labor eran aportados por el !SS (ºf1 .9a 20i,bíd em).

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Radicación n.º 47623 Sustenta el cargo, citando los argumentos sobre los cuales el Tribunal declaró probada la existencia del contrato de trabajo y dice, que los «[. ..] partiendo de presupuestos indagando sobre lo que int eresa legales que anteceden [. ..] », al asunto, esto es, que los trabajadores oficiales se vinculan, a través de un contrato de trabajo, como se sigue del artículo º 6 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, pareciera que el ISS acertó en señalar que los contratos de trabajo fueron de prestación de servicios, como lo manda el artículo 32 de la Ley 80 de 1990, a pesar de que esa misma normativa establece que este tipo de acuerdos solo podrá celebrarse con personas naturales, cuando no puedan realizarse con personal de planta de la empresa, o se requieran conocimientos especializados; por lo que, al existir un mandato especial, esto es el D 416 de 1997, que otorga la calidad de trabajadores oficiales a quienes ejerzan cargos diferentes a los de empleados públicos, pide a la Corte «[. ..] profundizar en el tema [. ..] ». º Agrega, que desde el artículo 3 del D 2127 de 1945 se legisló acerca de la primacía de la realidad, así como que en el artículo 20 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, se da

la presunción del contrato de trabajo en las relaciones laborales; que el ad quem «[. ..] erró al interpretar el artículo 1 º 797 13, pues, al haberse del D de 1949»,(f. º ibídem) reconocido la existencia del contrato de trabajo, encubierto por varios contratos de prestación de servicios, así como, la calidad de trabajador oficial, «la no cancelación oportuna de sociales las prestaciones conduce irremediablemente a la que a pesar de que su aplicación de la sanción moratoria [. ..] »;

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Radicación n. º 4 7623 imposición no es de aplicación automática, existió mala fe en el empleador, quien se valió de engaños para no vincularlo, por medio de resolución o acto administrativo, como si lo hizo º con la señora Ana Socorro Giral Junca (f. 76, 77 y 78, ibídem). Recalca, que la relación laboral, duró más de tres años tal como consta a f.º 145 del plenario; que tuvo el cargo de médico general desarrollando el objeto del demandado; que las justificaciones dadas para no vincularlo de forma adecuada, no prueban la existencia de buena fe en su actuar, porque no es razonable que se haya escudado en la Ley 80 de 1993, sin demostrar que esta actuación hubiera estado recubierta de buena fe; que a la demandada le correspondía desvirtuar el elemento de la subordinación, sin que aportara ninguna prueba diferente a los contratos, pues «[. ..] solo se

apoyó en el devenir procesal en un discurso curtido y encajado [.] .»q.u;e de haberse valorado correctamente la prueba testimonial en conjunto con la prueba documental, el Tribunal hubiese condenado a la sanción moratoria pedida, en razón a que, [. ..] al no apreciar debidamente estas pruebas dio por sentada la buena fe de la demandada cuando realmente debió actuar bajo los parámetros de la Ley 6ª de 1945 vinculando a la demandante por medio de un acto administrativo, pagándole, liquidándole oportunamente las prestaciones sociales, sus salarios como se los pagaba a los funcionarios que estaban vinculados directamente con el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, situación que no ocurrió por razones no entendible sin justificables desde ningún punto de vista. En apoyo de sus disertaciones, cita la sentencia CC C145-1997, sobre el principio de la primacía de la realidad

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Radicación n. 4 7623 º sobre las formas, así como la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010 rad. 36506 y plantea que: La indemnización moratoria se establece en la norma y desde el punto de vista literal, objetivamente, se causa por el hecho concreto del no pago de salarios y prestaciones sociales, es decir, que basta demostrar el hecho del no pago de cualquiera de estos conceptos y ello, por si solo genera la mencionada indemnización, por tanto, de acuerdo con la norma resulta automática e inflexi.ble, hay que agregar que la norma no establece ningún elemento amplificador o ingrediente subjetivo sino que se establece en la Ley

de manera objetiva por el solo incumplimiento o mora en el pago de la (sic) mismas, o sea, que se interpretar (sic) que se establece una presunción de mala fe, por el solo hecho del incumplimiento del pago y que para liberarse de la condena se tendría que desvirtuar dicha presunción. Sin embargo, por excepción, la Corte Suprema de Justicia haciendo una interpretación sistemática ha matizado ese rigorismo y ha dicho que cuando se demuestra buena fe en la actuación del deudor puede dejarse de aplicar dicha norma. En estas circunstancias implica clarificar varios aspectos que son esenciales para determinar la procedibilidad de la misma. Expone, que la buena fe es un estado mental sincero de que se actúa sin malicia, sin ánimo de menoscabar el derecho ajeno; que es una conducta que la ley establece como norma de comportamiento; que debe probarse, no presumirse, salvo en los casos contemplados en el artículo 769 CC y en los del artículo 83 CN, sólo en el campo de las relaciones de los particulares con las autoridades; que en materia laboral, está instituido como deber, de conformidad con el artículo 57 CST, lo cual, «[. ..] le implica la carag de la preuba a quien pertende beneficiarse de elal[... sin que sea dable para su ], » declaración, fundarse en deducciones o presunciones, en tanto, precisa de la demostración fáctica consecuente; que de conformidad con la Sentencia CSJ SL, 16 mar. 2005, rad. 23987, 15

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Radicancº.i4 7ó 6n2 3

[. ..J se exonera erróneamente de la indemnización moratoria cuando se ha aceptado como prueba de la buena fe el simple hecho de que se discuta ya dentro del proceso laboral la naturaleza del vínculo laboral por las partes, dado que realmente lo que debe probarse en estos casos es la conducta del empleado acorde con ese postulado, en el momento de dicha contratación y en la ejecución de la misma. Lo contrario, es presumir que se actuó de esa manera por el solo hecho de discutirlo. º Aduce, que de conformidad con el artículo 9 del CC y el último inciso del artículo 768 el error en materia ibídem, de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario, por lo cual, no son admisibles las consideraciones tendientes a acreditar que se desconoce la ley laboral; que, tratándose de un error de hecho, que permite la demostración de la buena fe, precisa de la acreditación del justo yerro, lo que se traduce, en la expresión de esos precisos hechos, que llevaron a la íntima convicción de estar obrando de conformidad con el derecho. Sostiene, que de conformidad con la Jurisprudencia de la sección primera de la Sala de Casación Laboral CSJ SL, 23 sep. 1982, la carga de la prueba de «GJN .º2 410p ág9.5 3», la buena fe exonerante, corresponde al patrono incumplido o moroso, puesto que la referida norma, al igual que el artículo 65 CST, equivale a una presunción de mala fe que favorece al trabajador perjudicado con el incumplimiento o la mora (f.º 4 a 32,

ibíd.e m)

VII. RÉPLICA Argumenta, que el Tribunal no incurrió en los errores que se le endilgan, pues ninguno de los documentos o

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Radicación n. º 4 7623 testimonios que menciona la censura, evidencian la mala fe; que el recurso de casación no es una tercera instancia en la que el recurrente, pueda intentar dar una interpretación diferente a las normas aplicables o al material probatorio, como lo pretende; que el demandante nunca reclamó los pagos solicitados judicialmente, sino que, por el contrario, suscribió voluntariamente los contratos de prestación de servicios, por lo cual siempre tuvo el convencimiento de estar º obrando bajo la Ley 80 de 1993 (f. 42 a 43, ibíd.e m) VII.CI ONSDIERACIONES El proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de

primera, en el marco de la casación «per saltum» del artículo 89 hace parte del respeto al debido proceso judicial, ibídem, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de

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Radicación n. º 47 623 ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos. En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito co