CSJ - SL3440-2019

RepúbdleCi oclao mbia ConSeu prdeeJm uas ticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg:e1 s tión ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3440-2019 Radicación n. 70937 º Acta 28 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR DE JESÚS PEÑA MONTOYA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 19 de diciembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES,

hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES-.

l. ANTECEDENTES Héctor de Jesús Peña Montoya llamó ajuicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago del retroactivo pensiona! junto con los incrementos legales a partir del 1 º de diciembre de 2005, fecha en la que operó el retiro del sistema y hasta el 30 de octubre de 201 O SCLAJPT-V1.0D O Radicación n. º 70937 data en la que ingresó a nómina; que en virtud del principio de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma se condene a la reliquidación de la pensión de vejez en el 75% del promedio de lo devengado en el último año, conf arme lo establece el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; al pago de los

intereses moratorias desde el 18 de septiembre de 2006 hasta que se realice el pago efectivo; a la indexación de las sumas adeudadas; lo que resulte probado ultra y extra y a las petita; costas procesales. En respaldo de sus pretensiones, refirió que cumplió 55 años de edad el 24 de noviembre de 2005, data para la cual tenía más de 20 años de servicios en las Empresas Públicas de Medellín, entidad de carácter público; que el 18 de mayo de 2006 solicitó al ISS la pensión de vejez, la que le fue reconocida, mediante Resolución 027377 de 2006, con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que, pese a haber adquirido el derecho pensiona! el 24 de noviembre de 2005 y haberse retirado del sistema de pensiones el 30 de noviembre del mismo año, la demandada no lo ingresó a nómina ni le pagó el retroactivo pensiona!, dejando en reserva la prestación, por lo que debió reconocerse a partir del 1 º de diciembre de 2005. Adujo que, no obstante, haberse conferido la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, el ingreso base de liquidación se estableció confa rme lo establece el º inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que arrojó un monto de «$.13 48.894q.uoeco o nu nm ontpoo rcentduea l

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Radicación n.º 70937 75% la mesada pensional en la suma de $1. 11. 671.oo fijó O para el año 2006)); que la pensión debió ser liquidada con el 7 5% del promedio devengado en el último año de servicios, esto es, conforme lo establece la Ley 33 de 1985, norma aplicable en virtud del régimen de transición y por ser más favorable en cuanto al monto; y que EPM lo desvinculó del servicio el 30 de octubre de 2010, razón por la cual el ISS lo ingresó a nómina el 1 de noviembre del mismo año con una mesada de $1.226.877, actualizada con el IPC. Sostuvo que, mediante derecho de petición del 16 de diciembre de 2010, solicitó a la demandada el pago del «desde el retiro retroactivo de las mesadas pensionales o desafiliación del Sistema de Pensiones», el cual no fue contestado; que, posteriormente, por requerimiento del 24 de «con el marzo de 2011, deprecó la reliquidación de la pensión IBL del último año y los intereses moratorias», solicitud que fue resuelta en forma desfavorable, mediante comunicación n. º 32228 del 30 de marzo de 2011, actuación con la que agotó la reclamación administrativa. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos indicó que no le constaban; sin embargo, afirmó que los aceptaba si se había aportado prueba documental que acred i tara la edad del demandant e, el tiempo de servicios laborados en la entidad pública, el reconocimiento de la

pensión de jubilación legal, _la desvinculación del actor a partir del 30 (sic} de octubre de 2010, el ingreso a nómina de pensionados del demandante con una mesada de

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Radicación n. º 70937 $1.226.877, y los derechos de petición y sus respuestas. i) Propuso las excepciones de mérito que denominó así: inexistencia de la obligación de reajustar la pensión de vejez, ii) iii) cump1li4m1i ento de la10 0o bliga1c9i9ón3;, iv)im procedencia del artículo de la ley de buena fe del Seguro v) vi) Social; improcedencia de la indexación de las condenas; vii) viii) imposibilidad de condena en costas; prescripción y; compensac1on.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Dieciocho Laboral de Desc3o0n gestión del 2C0ir1c2u,i to de Medellín, mediante sentencia del de abril de resolvió: PRIMERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES representado legalmente por el doctor FÉLIX HERNANDO GÓMEZ RAMÍREZ por quien haga veces, de todas y cada una de las o sus pretensiones que en contra instauró el señor HÉCTOR DE su JESÚS PEÑA MONTOYA identificado con cédula de ciudadanía No8..31 8.429.

SEGUNDO: Las excepciones propuestas quedan implícitamente resueltas en la parte considerativa de la sentencia, al no haberse

accedido a ninguna de las pretensiones.

TERCERO: En de no ser APELADA la presente decisión, caso envíese en el grado de CONSULTA a la Sala Laboral Tribunal Superior de Medellín para lo de conocimiento. su CUARTO: CONDENAR en COSTAS al demandante en su totalidad, por haber sido vencida en el proceso de acuerdo a lo establecido por el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.

Se f,jan las AGENCIAS EN DERECHO en la suma de QUIMENTOS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS PESOS ($56760.0 .oosi)gu,ie ndo lineamientos del Acuerdo No. 1887 los de Junio 26 de 2003, proferido por la Sala Administrativa del ConsSeujpoe dreli Jaou rd icatura.

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4 Radicación n.º 70937 11S1E.N TENDCESI EAG UNIDNAS TANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2014, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la sentencia de primer grado e impuso costas en la alzada a cargo de la parte vencida. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, de entrada, expuso que no era materia de discusión en el sub judice que el ISS reconoció al demandante la pensión de jubilación al amparo del régimen de transición, por medio de la Resolución 027377 de 2006 (f. 16), «la cual 0 fue dejada en reserva hasta tanto el asegurado presentara el

acto administrativo mediante el cual se acepta su renuncia por parte de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN». Agregó que mediante el acto administrativo n.º 019618 del 15 de diciembre de 201 O (f.º 20) se ordenó el ingreso a nómina de pensionados del actor a partir del 1 de noviembre de 201 O; º que la prestación fue otorgada teniendo en cuenta un IBL de $1.635.836, con una tasa de reemplazo del 75%, en cuantía de $1.226.877 para el 2010, en estricta aplicación de la Ley 33 de 1985, a saber, 55 años de edad y 20 años de servicios personales al Estado y; que el retiro del sistema fue a partir del 31 de octubre de 201 O. Seguidamente, esa colegiatura abordó el estudio de la alzada pronunciándose sobre cada uno de los reproches propuestos, de la siguiente manera:

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Radicación n. º 70937 Reliquidación de la pensión con Ley 33 de 1985: f Sostuvo que dicho asunto ha sido estudiado de ma era reiterada por esta Corporación, enfatizando que la gar ntía 1 dispuesta en el régimen de transición consagrada fin el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tan sólo aplica en relación con la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la pensión, pero que, en lo concerniente al ingreso base de liquidación, este se regía por la nueva reglamentación contenida en el artículo 21 dº e la Ley 100 de i1b9íd9e3m, c, on la excepción que trae el inciso 3 del artículo 36

como se memoró en la CSJ SL feb. 2011, rad. 44238: [. .. ] aquellas personas a quienes al momento de entrar a regir el Sistema General de Pensiones les faltaren menos de 1 O años para adquirir el derecho a la pensión, que de darse esta circunstancia, el I.B.L. no será otro sino "el promedio de lo devengado en el tiempo que ¡es hiciere falta para ello, el cotizado durante todo el tiempo o si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificado que expida el DAÑE y a los que les falta re 1 O años más los o últimos 1 O años en aplicación del artículo 21 de la Ley 1 00 de 1993. Retroactivo pensional Para abordar este tópico, y dada la condición de servidor público del actor, empezó citando los artículos 8 de la Ley 71 de 1988 y 19 de la Ley 344 de 1996, avalado este último en la sentencia CC C-584-1997, para colegir que estos preceptos normativos consagran la facultad que tienen los servidores públicos que adquieren el derecho a la pensión de jubilación de optar por el beneficio pensiona! o continuar vinculado al siendo servicio hasta que cumplan la edad de retiro forzoso, «

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Radicación n.º 70937 claro que el estatus de pensionado se obtenía con el cumplimiento de los requisitos mínimos de edad y tiempo de servicio, tratándose de servidores públicos, que se activa, sólo cuando se genera el retiro del sistema». Seguidamente citó la sentencia CSJ SL, 1 º feb. 2012,

rad. 34685, en la que se dijo: Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión de jubilación a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio activo, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafinación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el cómputo de la pensión debe ser considerado el último día de prestación de servicios. Posteriormente, concluyó que no había lugar a conceder el retroactivo reclamado, toda vez que la pensión de jubilación fue reconocida desde el momento en que el actor se retiró definitivamente del servicio público, el cual se hizo efectivo el 31 de octubre de 201 O, al presentar el acto administrativo por parte de EPM, y que a su vez, el ISS, mediante la Resolución 019618 de 2010, ordenó el ingreso a nómina de pensionados el actor a partir del 1 º de noviembre de 2010. Por lo anterior concluyó que no había lugar a reconocer el retroactivo deprecado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN.

Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. 7 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 70937

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del a qua y, en su lugar, acceda a lo solicitado en la demanda inaugural.

En subsidio, solicita la casac1on parcial de la

providencia del ad quem para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado «en cuanto a la negativa a reconocer el retroactivo ''pensiona[ y los intereses moratorias o la indexación, CONDENANDO por estos conceptos» y provea en costas como corresponda. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica. Por razones de método se resolverán de manera conjunta los dos primeros cargos por cuanto acusan similares disposiciones, persiguen el mismo fin y su argumentación se complementa; luego se analizará el tercero.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa la interpretación errónea de las siguientes disposiciones: [. ..} artículo 8 de la Ley 71d e 1988y el artículo 19d e la Ley 344 de 1996e,n relación con los artículos 13,1 5,17 (artículo 4 Ley 797/03), 31,36 , 150y 288d e la Ley 100d e 19932; d el Decreto 2709de 199y4 9o del Decreto 1160de 1988a;rtí culos 2,1 3y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758de 1990); artículo 24d e la Ley 797d e 2003a;rtí culo 1 de la Ley 33d e 1985a;rtí culo 29d el Decreto 2400de 1968a;rt ículo 76 del Decreto 1848d e 196, 9·

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8 Radicación n.º 70937 artíc1u° dleoDl e cre6t2o5d e1 988a;r tíc4u8l,5o 3sy 128d el a

ConstitPuocliíótni ca. Manifieeslct ean sqouren od iscnuitneg udnela a s conclusfiáocnteais cl aaqssu el leeglaód quem, puessu disernasdoie cnta o ranl oaf ecahp aa rdteil rac uaslei nicia eld isfdreul tape e nsdieój nu biloabctieónnci odnba a seen normaasn teriao lraLe esy 1 00d e1 993e,nv irtduedl régidmeetn r ansición. Aducqeu eels entencdiesa edgourng droai dnoc uernr ió interpreetrarcóindóeenla a sn ormaqsu er egulalbaa n pensidóeln o esm pleapdúobsl iacnotsde,esl aL e1y0 0d e 199y3e lD ecr7e5t8od e1 990s,o bdries fryuc taeu sación dedle recahpol,i ceanbv lierstd ueadlr tí3c1ud lelo aL e1y0 0 de1 99y3 e la rtíc4u dlelo a L ey7 97d e2 00s3o brlea extindceli aóo nb ligdaecc ioótni zar. Aleqguane o e sc ieqrutpeoa reald isfrduetl eap ensión dev ejdeezu ns ervipdúobrlb iecnoe ficdiearlré igoi mdeen transisceir óenq uieelrr ae tidreols ervipcuieosd, e conformcioldnoea sdt ableenec lai rdtoí 3c6ud lelo aL e1y0 0

de1 993e,lg ocoee fectinvosi edr aedg uploaer l r égimen antesriinoporo lral edyes egursiodcaida l. Señaqluael aúsn iccaosn dicqiuoesn eea sp liacl aons beneficidaerlri éogsi mdeent ransipcairódane finsiur derepcehnos isoonlnaa !rs e laciocnolanade adased lt,i empo y elm ontpoo,rl oq uen op uedeanp liclaarnsso er mas anterail oarL ee1sy0 0d e1 99p3a rdae fineildr i sfrduetl ea pens1on.

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Radicación n. º 70937 Expone que para concretar su derecho pensiona! se verificó el cumplimiento de las previsiones señaladas en la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, tiempo y monto, pero que la justicia laboral también le está aplicando las normas anteriores para definir el momento del disfrute, lo cual, además de contradictorio, comporta una gran injusticia. Asevera que la ley del sistema general de pensiones no tiene una norma que, de manera directa, defina cuál es el momento en que debe concederse el disfrute o goce de las p°e nsiones; que solo el artículo 17, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, señala la opción de suspender los pagos por cotizaciones cuando se ha cumplido con los requisitos para la pensión, razón por la cual, muchos empleadores, sin consultarlo con el afiliado, decidieron dejar de hacer los aportes al sistema pensional por cuan to el

servidor público ya había cumplido con los requisitos, a pesar de mantenerse vigente el vínculo. Aduce que el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 extinguió la obligación de cotizar a pesar de man tener vigente el vínculo, lo cual habilita al empleador para que continúe reconociendo salario y al fondo de pensiones para que reconozca la pensión desde la fecha de desafiliación del sistema pensiona!; que las obligaciones, tanto del empleador como del fondo de pensiones, tienen causas y finalidades totalmente diferentes, pues los dineros que reposan en el ISS qnuo eh saec epnu epdaar tpee rdceilb itre smoerosa pdúab pliecnos, iopnoar ! ldo eql uISeS n ya dsaa laimriop iddee una entidad pública, en este caso, de las Empresas Públicas

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10 Radicación n.º 70937 de Medellín. Señala que la normatividad vigente hasta el 29 de enero de 2003 cambió sustancialmente con la entrada en vigor de la Ley 797 de ese año, la que estableció la posibilidad de dejar de realizar aportes al sistema pensiona! a pesar de mantenerse el vínculo laboral; que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 establecía, de manera indirecta, la obligación de que el servidor se retirara del servicio al invocar la expresión que el artículo 1 º del Decreto 625 de «últimaoñ od es evricio)); 1988, modificatorio del 76 del Decreto 1848 de 1969, y el 8 de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el 9 del Decreto 1160

de 1988 señalan que la pensión se hace efectiva y debe pagarse «desdel a fecha en que se hayar etirado en caso de que este requisito sea defniiitvamendtesele rivcio)), necesario para gozar de la prestación, lo cual resulta lógico y coherente si se tiene en cuenta el ordenamiento jurídico vigente para la fecha de su expedición en materia de pensiones de empleados del Estado, pues en ese entonces, el reconocimiento y pago estaba a cargo directo de los empleadores, circunstancia que también ocurría en el sector público, máxime que el derecho pensiona! público no se estructuraba con base en aportes sino con tiempos de servicio. En consecuencia, al ser el Estado empleador quien reconocía de manera directa las pensiones, la prestación del servicio era incompatible con el disfrute de la pensión al constituir doble asignación del erario, de ahí la contundencia de los artículos 76 del Decreto 1848 de 1969 y 1 del Decreto º

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Radicación n. º 70937 625 de 1988. Manifiesta que las normas de la época también permitían la continuidad en el vínculo en aras de mejorar el monto de su pensión, verbigracia, el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, el 10 del Decreto 1160 de 1988 y el 150 de la Ley 100 de 1993. Dice quseu bel juardtiícceu lo 19 de la Ley 344 de 1 996 n"o puede aplicarse al por ser anterior al artículo 4 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del 17 de la Ley 100 de 1993 al

establecer la extinción de la obligación de cotizar y, además, porque su finalidad es racionalizar el gasto público eC iUmApNeDdiOr « DquICeH uOnSa pCeOrNsoCnEaP pTeOrSc iLbAaB aO lRAa vLezE pSe SnOsiNó nR Ey CsaOlNarOioC IDOS POR EL EMPLEADOR y no para los casos donde el FONDO DE PENSIONES ha reconocido el beneficio por vejez CON BASE EN APORTES COTIZACIONES y el servidor se mantiene vinculado)). O Añade que la sentencia C-584 de 1997 reguló la fecha a partir de la cual se empezaba a pagar la asignación pneonrsmioan qau!, e pienrtroo dcuomjo ol af uexet ianncitóenri odre ala lao bLligeya c7ió9n7 ddee c o2t0iz0a3r,, « no tuvo en cuenta tan vital asunto que, necesariamente, deriva en conclusiones diferentes». Afirma que el demandante no puede aspirar a una reliquidación de la mesada reconocida por el ISS por cuanto

«DRAUN TE EL TIMEPO ADICIOANL EN QUE PRESTÓE L

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12 1 Radicación n. º 70937

SERVICIO NO SE REALIZARON APORTES O COTIZACIONES

POR CUANTO EL EMPLEADOR PÚBLICO DECIDIÓ UNILATERALMENTE APLICAR EL ARTÍCULO 17 DE LA LEY 100 DE 1993 retirar del sistema pensional al actor». ) Al efecto transcribe los artículos 31, 13 y 35 del Decreto

7 58 de 1990, regula torios de la causación y disfrute de las pensiones por vejez, así como la forma de pago. Con base en ellos afirma que las mismas exigen la desafiliación para el disfrute de la prestación, mas no el retiro del servicio. Explica que está claro que otra sería la situación donde el llamado a reconocer la pensión fuera el mismo empleador público, evento en el que no cabe discusión alguna en la necesidad del retiro del servicio para que opere el disfrute de la pensión, situación que encaja en lo establecido por el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, criterio reiterado de esta Corte, conforme se aprecia en la sentencia CSJ SL, 19 may. 2010, rad. 37195. Itera que la situación analizada en esa providencia es diferente a la del sub lite, pues acá, quien reconoce la pensión es el fondo y no el empleador. Revela que la ley es la que de be determinar en cada caso cuál es la exigencia para el goce de la pensión y a ella nos debemos atener, por lo que el correcto entendimiento de lo establecido en las normas vigentes señala que, a partir de la expedición de la Ley 797 de 2003, «no existe incompatibilidad alguna entre el disfrute de la mesada pensional reconocida por un Fondo de Pensiones y la percepción de salario por los servicios prestados a un empleador público».

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Radicación n. º 70937 Así mismo, alega que de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Carta Política, en concordancia con el 288

de la Ley 100 de 1993, se han debido analizar las interpretaciones válidas posibles y elegir la que más favoreciera al demandante.

VII. RÉPLICA La entidad se opone, de manera conjunta, a la prosperidad de los cargos uno y dos con el argumento de que no puede confundirse la causación de la prestación con el disfrute; que este último se da única y exclusivamente a partir del momento en el que se acredite el retiro del servicio, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corte. Al efecto cita apartes de la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad.

37959.

VIII. CARGO SEGUNDO Por vía directa se acusa la aplicación indebida de las normas que se reseñan a continuación: [. ..] artículo 80 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, en relación con los artículos 13, 15, 17(a rtículo 4 Ley 797/03)3,1 , 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; 2 del Decreto 2709 de 1994 y 9o del Decreto 1160 de 1988; artículos 2, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); artículo 24 de la Ley 797 de 2003; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 29 del Decreto 2400 de 1968; artículo 76 del Decreto 1848 de 1969; artículo lo del Decreto 625 de 1988; artículos 48, 53 y 128 de la

Constitución Política.

Arguye la censura que la controversia gira en torno a la fecha a partir de la cual se inicia la efectividad, goce o disfrute

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Radicnaº.7c 0i9ó3n7 del ap esnióonb tenpiovdria r tduerdlé gidmeet nr anisó,in c prescaindqou el ap restarceicóonn opcoierdl Ia S eSs l a preveinsl taLa e 3y3 d e1 895. Polro d em,ái stelroaas r geunmste obsozaedonls a suesnttacdiepólrn i mcerarg, os lóoq uee ne tsea triubuny e concedpevt ioo ladcieifróenyn t treaa ce o lalcasi eónnt encia CSJS L9,f be.2 012r,a. d3 92.0 6

IX. RÉPLICA Porc uantloa entidoapdso itosrea refirió cojnuntamael nodtsoe ps r imecraorssgl, oaS alas ea bstiene dei telrsoaa rr gmuenots.

X. CONSIDERACIONES Conofrmel osp lanteamdieel natc oesn sulrea , corsrpeonadl eaS alad etmeirnasrie la dq ueimn cuernr ió yerjrruoí dailcc oon sairqd uepera rqau eel a ctHoérc,td oer JeússP eñMaon toypau,d ideirsafr udtela arp ensdieó n jbuilapcrieóvnei nsl taLa e 3y3 d e1 895a,c ragdoe IlS sSe, reuqeraícar ietdaerlr eteifreoc dteislve ovr icoi,po o erl

contir,oca ormlooa dueclree cur,rc eonmetonee tsec asloa prestaecsáit aó cna rdgeol ae ntiaddamdi nistdrea dora penisoneys n o dele mpleasdoolrso,e r equelraí a defislaiaaclsi iósnt ema. Dadal as enedcsao igdsae t ienpeoinrn disscl uotsi do signutisee suupestfocásito csi:)e lI nisttudteoS eugros

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Radicacni.ºó7 n0 937 Sociasl,me ednitaRee solu2c7i3ó7dn7e 2 00,6r ecocniaoól demadnantleap ensiódnej ubilacpiróenv iesnlt aLa e 3y3 d e 1895p,o sre bre nfieciadreirloé gimdeetn r asnicni,dó jenado en hasttaan etlao s eguraacdroe ditara el«rr eesetrvida rleao lpsr eesitraccvi;óin >>o ela cotrH,é ctodre J eússP eña Montoyear,sa e rvipiid)ú obrl diecl oa Esm presPaúlsbi cdaes Meedllaílmn o mendteod icrheoc ocniomie,cn otnodiqcuieó n mantu,pv oorl om eno,sh asetla3 1d eo cutbrdee2 010d,a ta enq ues er etidreóls evrcii;o y i)i miedianetlea cto admitnriastni.v0ºo19 618d e1l 5d ed iciemdbe2r 01e 0( ºf .

20)s eo rdeenlió n grdeesaloc taon ró midneap ensionsaa d o partdier1l den oviemdbe2r 0e1 0. º Tenieenndc ou enltaaps r emifscáatsi csaesñl adaa,ss e advieqrutele ar azóne tsád ella ddoe jlu edzea pelnaec,si o comqou ierqaue e sc ritceornisoo dloyi p dacaífdiecl oaS ala, quep arae ld isfrudtele ap esniódnej ubilaccoinócne dai da lobse nfiecrioiasd erlé gimdeetn r nasiceinól no psr eicsos térmidneol saL ey3 3d e1 895c,u ypoag oc orsrpeoen adl InisttudteoS egurSoocsi asl,ees p reuspuesstioqn uena o lna acreditdaerclei tóeinefr coit vdoe sle ircv.i o Ale efc,te osp recsiesñloaa qrue e tsaC ortneo s ea parta del asar ugmenctiaoneebsso zadpaosrl ac esnurean e l desarrdoell loocs a gros,se gúlnac su lase,pa rpaod eern trr a a percilbami ers adpae snionsae!r equideermeso rtarl a desflaiiacailsó ins tecmoaon,rf mleop recúeape tla rtíc1u3l o deDle cre7t5o 8d e1 990s;i enm brag,oe nt rantdáosdee trabajadores del sector oficial, como ocurre en elca so objeto dee tsud,in ooe ss uficiceonnct eteri ficlaadr es vinculación

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16 Radicación n.º 70937 del sistema sino que, adicional a ello, es imperativo evidenciar el retiro del servicio para que en la condición de extrabajador se pueda entrar a disfrutar de la prestación. El anterior discernimiento fue adoptado por la Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, CSJ SL5504-2014 y CSJ SL8997-2016; y CSJ SL3254-2018, en las que se afirmó que siguiendo los lineamientos del artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, disposición aplicable a la pensión de jubilación que ahora se estudia, una vez reconocida la prestación prevista en la Ley 33 de 1985, ésta se hace efectiva y debe sufragarse desde el momento en que el servidor oficial se retire de manera definitiva de la prestación del servicio. Además, el carácter de servidor público del actor lo ubica en el ámbito de aplicación del artículo 19 la Ley 344 de 1996, según el cual, no es viable percibir de manera simultánea ingresos a título de salario y pensión, pues la persona que se vea inmersa en tal disyuntiva está compilada a optar por una de las dos prerrogativas, todo ello en aras de la racionalización del gasto público, pues si bien, la pensión reconocida por el ISS no proviene del tesoro público, el estatus de trabajador oficial lo sitúan en la égida de aplicación de la referida disposición. Ahora, sin bien, conforme al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, disposición vigente hasta la actualidad, quienes cumplan los

presupuestos para la causación de la pensión de jubilación,

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Radicación n. º 70937 tienen la posibilidad de no sufragar más cotizaciones, toda vez que dicho precepto establece que tal obligación cesa desde el momento en que el afiliado reúne los requisitos para la prestación, ello no significa que tal disposición haya derogado o dejado sin aliento el artículo 19 de la Ley 344 de 1994, como parece entenderlo la censura, tanto que la finalidad de cada normativa es diametralmente diferente, pues la primera reforma el sistema general de pensiones, y la segunda, procura única y exclusivamente la racionalización del gasto público. En consecuencia, para que un servidor público pueda empezar a disfrutar de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, a cargo del Instituto de Seguros Sociales, es imperativo también el retiro del servicio, pues de lo contrario, se trasgrediría la prohibición expresa señalada en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, según la cual no es viable percibir, de manera simultánea, salario y pensión, en consonancia con los mandatos del artículo 7 6 del Decreto 1848 de 1969. Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL32542018, en la que esta misma Sala resolvió un asunto de contornos similares a que ocupa la atención en esta ocasión, cuyos supuestos fácticos y jurídicos eran similares, e incluso, el problema jurídico a resolver era idéntico, cuyo texto señala: Esta consideración jurídica es cuestionada por el recurrente, pues

asegura que para disfrutar las mesadas pensionales solamente es necesario demostrar el retiro del sistema de pensiones acorde con

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18 Radicación n.º 70937 lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, y no así, la terminación de la relación laboral, pues esto solamente seria indispensable si se presentara una doble asignación del tesoro público, que en este caso no opera, dada la naturaleza para.fiscal de los recursos que administra el ISS. En ese orden, la controversia jurídica sometida a consideración de la Sala radica en determinar el momento a partir del cual es dable empezar a recibir el pago de la prestación pensiona[ cuando el pensionado ostenta la calidad de trabajador oficial. En relación con el punto objeto de debate, la Sala debe advertir que le asiste razón al juez de apelaciones al considerar como requisito para el disfrute y pago de la pensión de jubilación otorgada al actor en los términos de la Ley 33 de 1985, el retiro efectivo del servicio, pues este fungió como se dijo, como trabajador oficial. En efecto, esta Colegiatura no desconoce que en los términos del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, invocado por el censor, es necesaria la desafiliación del sistema para disfrutar de la pensión de vejez y no la del cargo; sin embargo, tratándose de afiliados que han laborado en el sector oficial, no basta con acreditar el retiro del régimen pensiona[ sino que es menester efectuar el retiro del servicio activo para poder disfrutar de la prestación de jubilación.

Así lo consagra el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, º cuando señala que la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que debe demostrar el interesado (CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, CSJ SL 5504-2014 y CSJ SL8997-2016). En tales condiciones, si bien el juez de alzada fundamentó su decisión en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988 y no en el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, lo cierto es que su conclusiónjurídica consistente en que el pago de la pensión de jubilación estaba supeditada a que se produjera el retiro efectivo del servicio del demandante, fue totalmente acertada. En efecto, la exigencia del retiro del servicio para que el servidor público pueda disfrutar de la prestación pensiona[ ha sido sostenida por esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 34685; reiterada posteriormente, en la CSJ SL, 21 feb. 2012 y en la CSJ SL, 24 abr. 2012, rad 49236. En la primera de las providencias mencionadas se sostuvo: Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión de jubilación a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio