CSJ - SL3445-2019

HepúdheCl oillo-mab ia ConSeu prdeeJm uas ticia SadleaC asaLcalb6onr al JORGLEU IQSU IROAZL EMÁN Magistproandeon te SL3445-2019 Radicanc.i7 ó2n6 83 º Act2a1 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de JUn10 de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LISANDRO ARIAS CASTEBLANCO, contra la sentencia del 25 de junio de 2015 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso promovido por el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones con el propósito de que se declare que tiene cotizadas 1 O 12 semanas, y en consecuencia, se condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme lo establecido en el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, a partir del l.º de diciembre de 2008; de las mesadas adicionales de

SCLAJPTV-.1000

Radicación n.º 72683 junio y diciembre; los intereses moratorias; lo que se acredite ultra y extra petita, y las costas y agencias en derecho.· Fundó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 27 de agosto de 1946; que cotizó al ISS desde el 1. º de julio de

1975; que el 19 de noviembre de 2008 reclamó a la convocada a juicio, el reconocimiento de su pensión de vejez, y le fue negada mediante Resolución n.º 060758 de 2008 confirmada por Resoluciones n.º 030857 de 2011 y n.º VPB 7013 de 2013; que solicitó a Colpensiones la corrección de su historia laboral, para que se incluyera el período de julio de 1995, y algunos días cotizados entre mayo de ese año y febrero de 2002; que radicó nueva petición de reconocimiento de la pensión, por lo que se encuentra agotado el trámite administrativo (fls. 3 a 19). La entidad accionada, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra. De los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante y el cumplimiento de los 60 años. En cuanto a los demás, dijo no constarle. En su defensa propuso las excepciones de prescripción; presunción de legalidad de los actos administrativos; inexistencia del derecho; cobro de lo no debido; buena fe del ISS; no confi ración del derecho al pago gu del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno; no confi ración gu del derecho al pago de intereses moratorias ni indemnización moratoria; pago; carencia de causa para demandar, e innominada (fls. 196 a 203). 11.S ENTENCIDAE P RIMERAI NSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de mayo de 2015, condenó a la

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Radicación n. º 72683 demandada al pago de la pens10n de veJez en cuantía de $652.548, desde el 1. º de diciembre de 2008, más las mesadas adicionales de junio y diciembre, incluidos los intereses moratorias desde el 19 de marzo de 2009 (fls. 219 a 225).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada y en virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el fallo recurrido en casac10n, revocó la sentencia del a quoy absolvió de todas las pretensiones incoadas en la demanda.

En sustento de su decisión, el adq ueinmd icó, en primer lugar, que la condición de beneficiario del régimen de transición y el cumplimiento del requisito de la edad por parte del actor, eran puntos pacíficos, por lo que circunscribió su estudio a determinar si el demandante cumplía o no el requisito de las semanas de cotización. Enseguida estableció que según el reporte de semanas cotizadas, el demandante logró reunir un total de 998.29 semanas, de las cuales 484.02 correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, «sin que sea posible contabilizar las cotizaciones de enero y febrero de 2007, por corresponder a pagos extemporáneos que fueron realizados como trabajador independiente sobre mensualidades que ya estaban causadas, las cuales de ninguna manera En pueden ser asimiladas a las propias de un trabajador dependiente». sustento de esto, citó las sentencias de esta Corporación,

CSJ SL16204-2014 y SL573-2013.

3 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 72683 Añadió que el ciclo de diciembre de 2007, sí se encontraba incluido en la nueva historia laboral expedida el 26 de mayo de 2015, y concluyó que el demandante no reunía las 1000 semanas exigidas en cualquier tiempo, ni tampoco las 500 requeridas dentro de los 20 años anteriores a la edad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASTEO TALMENTE» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme el fallo del a qua.

Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados, y por razones de método, se examinará inicialmente el segundo de ellos, para proseguir, de ser necesario, con el estudio del primero.

VI. CARGO SEGUNDO Le atribuye al fallo recurrido la violación por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 35 del Decreto 1406 de 1999 y el artículo 28 del Decreto 692 de 1 994, en relación con los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo en resumen indica que el tribunal interpretó en forma errada las normas acusadas, al

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Radicación n. º 72683 concluir que las cotizaciones realizadas extemporáneamente por el demandante como trabajador independiente, «npou eden

serc ontabilpiazrlaado pases r ioddeocsl arpaodrno oss er retrvoaasc,t1i. Transcribe el contenido del mencionado artículo 35 del Decreto 1406 de 1999, y manifiesta que el tribunal, aplicó lo dispuesto en esta norma, pero no tuvo en cuenta que las cotizaciones extemporáneas no son nulas o carecen de validez, alcance que dice le ha dado la Corte a estos pagos. Solicita a esta Corporación que aclare, o de ser necesario reconsidere la posición sobre el tema, precisando cómo se materializa la validez de los pagos extemporáneos, pues en el caso concreto, el demandante pagó de manera extemporánea, el 21 de marzo de 2007, los periodos correspondientes a enero y febrero del mismo año, y también realizó la cancelación del mes de marzo y siguientes de manera anticipada, por lo que las cotizaciones vencidas no le fueron imputadas a los meses siguientes, que sería la consecuencia de tal pago, según la jurisprudencia; y tampoco, se observa que estos aportes le fueron devueltos al demandante o que incrementaron su base de cotización, «dandcoo mor esultqaudeoe sep ago cotizacqiuóen , o esv álisdeog úlno h ad ichloam ismaC ortneo,s ev ear eflejamdaot erializado o enn ingupnaar tdee l ah istolraibao radle la filieasddo e,c isre,e stgáe nerando unan ulidoai dn validdeeh ze chdoe l amsi smas». Finalmente, aduce que la interpretación correcta del

artículo 35 del Decreto 1406 de 1999 en armonía con el artículo 28 del Decreto 692 de 1994, debe ser que ((anlo p oderse materialliavz aalri ddeezl ac otizaecnil óonsm esess iguienf. .t. } esse d eben SCLAJPT • 10 V.00 5 Radicacni.7óº2n 6 83 contailibzapra rloas m esesq ue fueron pagadeassd e,cir , parloas m eses vencidos,p uesn o esp osible perdicalarp lenad e validezd e un paog,e n este caos de unac otizaiócn ap ensión,s i aqeul no se ve reflejado en ningún periodo de lah isotrial aboral del afiliado».

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo, pues considera que era necesario hacer un debate fáctico inicial, al margen de la discusión jurídica, 1,ya que, entre otros, no es aecptable aseveraqrue no seco mputó el mesde enero de 200 7e n lah istoria pensiona{, yaq ue sís eco ntabilizaorn 1. 71 semanas,,.

VIII. CONSIDERACIONES El tribunal estimó que no era posible contabilizar los aportes de enero y febrero de 2007, por corresponder a pagos extemporáneos que fueron realizados como trabajador independiente sobre mensualidades ya causadas, y por tanto no era dable reconocer la pensión de vejez a favor del actor, al no cumplir con la densidad mínima de cotizaciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

En cuanto al tema de discusión, vale recordar que conforme al artículo 35 del Decreto 1406 de 1999, las novedades de los trabajadores independientes «que ocurrn ayn o lo sep uedan reportaran ticipadamente, se reportaárn al mess iguiente», que significa que los pagos realizados en periodos vencidos no se desperdician o desestiman, sino que se imputan a los meses subsiguientes. Al respecto, en sentencia SL1 25032016, la Sala explicó: SCLAJP-1T0V .00 6 Radicnaº.c7 i 2ó6n8 3 ElT ribupnaarlaa rribaa sru d ecisiaósne,n tqóu el asc otizaciones realizadpaosrl ad emandanetnee lm esd ej unidoe2 006p arlao s ciclcoosm prendeindtorosec tubdree2 005yj unidoe2 006a,s cío mo lose fectuaednoe sl m esd e mayod e 2007p,a rae lp erioddeo noviemdber1e 9 97a diciemdber2 e0 00n,o p odíacno ntabilai zarse efectdoeds e termisnila adr e mandanhtaeb íoan or euniedlno ú mero de semananse cesarpiaarsa s erm erecedodrea l a pensión consagraedn ae la rtíc1u2l doe lA cuerd0o4 9d e 1990p,o rs er beneficidaerlir aé gimdeent ransipceinósni ocnoans[a graednoe l artíc3u6ld oel aL ey1 0 0d e1 993e,n a tencai óqnu el omsi smosse

habíarne alizdaemd aon ereax temporánea. Conl ai nfereannctiear eilao drq ,u emp aspóo arl tqou el acso tizaciones cancelaednfaa sr mpao stearlip oerri odaolq ues ep retendiímapnu tar, pareal c asdoe l otsr abajadionrdeesp endiceonmtole osf u el aa quí demandanntope i,e rdveanl idseiznp,oo er lc ontrasredi eob,e anp licar a periopdoosst eriaolpr aegsot ,a l los eñaelsót Cao rporaceinó n como sentendceic aa saciCóSJn S L5 6342 016q,u er eitlearssó e ntencias CSJ SL1 307270 14y SL5 0812 015. ".[.. j " Dec onformicdoanld oa nterfiuoere ,r radeolj uicrieoa lizpaodreo l Tribucnuaaln dloer estvóa lidae lza sc otizacrieoanleisz apdoarls a accionapnuteese, n v erdaldoq, u ed ebihóa cefure contabiliaz arlas periodpooss terioar seusp agos,i tuaccioónln aq uea demávsu,l neró ladsi sposicdieonnuensc iadas. Así las cosas, se advierte que el colegiado pasó por alto que las cotizaciones canceladas en fa rma posterior al ciclo que se pretendía cubrir, no podían ser excluidas del haber de cotizaciones del afiliado, sino por el contrario, debieron ser imputadas a periodos posteriores al pago. En ese orden, le asiste razón al recurrente, porque la

exégesis del colegiado efectivamente se apartó de la que ha dicho esta Sala. En consecuencia, el ataque prospera, razón por la que habrá de casarse la sentencia, sin que sea necesario el estudio del primer cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad.

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Radicanc.ºi7 ó2n6 83 Antes de proferir la respectiva decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará a la Secretaría de la Sala, oficiara Colpensiones, a fin de que en el término de diez ( 1 O) días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita la historia laboral actualizada del señor Lisandro Arias Casteblanco, identificado con cédula de ciudadanía n.º 17.197.842, en la que se discriminen los periodos cotizados para pensión, el monto de cada cotización y el salario base de todos los aportes realizados; así mismo, expida certificación en la que conste si en la actualidad goza de reconocimiento pensiona!; documentación que la Secretaría pondrá a disposición de la parte actora por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo. IX.D ECISIÓN Enm éridtelo eo x puelsaCt oor,St uep redmeJa u stiScailaa, deC asacLiaóbno raadlm,i nistjruasntedinocn ioam bdreel a Repúbylp iocarau tordiedl aald eC yA,S lAas entedniccitaea ld a 25d ej undieo2 01p5o lraS alLaa bodreaTllr ibuSnuaple rdieo r

Bogotdáe,n tdreolp roceosrod inlaarbioosr eaglu ipdoor

LISANDROA RIAS CASTEBLANCcOo ntral a

ADMINISTRADO·RAc oLOMBIADNEA PENSIONES,

COLPENSIONES.

PoSre cretoafírcíiaaeC ,so el penseinol notesés r,m iyn os parlaofi sn esse ñaleandl oaps a rmtoet iva. Cópiensoet,i fíqpuuebsleí,q cuúemspel,ya d seev uélevla se expediaeltn rtieb dueno arli gen. 8

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Radicanc.ºi7 ó2n6 83

HEVERRBIU ENO

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ASTILLO

FERNANfi -J;;,ENA ¡,,,¡ co ,f_!' f r-i : / J GE LUISQU IRZO ALEMÁN _g t o ...,¡¡ '5 a fi 11) o fi o ii=' fi-.;: G> cP (,') -e:e;· fi o .J! 1;.: fi <iJ . vfi e a, l., fi• • -a, 5co fi ·«I o fi fi -fi IJ) u o o fi fi ·ro r.r..i 'G>° o 'O fi o en co fi

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RepúhdleCi ol'lao mhia conasutnma 1111 .11111c1a lalllú_L_ JORGEL UISQ UIROALZE MÁN MagistProandeon te ACLARACIODNEV OTO Radicanºc 7 i2ó6n8 3

REFERENCLIIAS:A NDARRIAOS CASTIBLAvsN.C O

ADMINISTRADORAC OLOMBIANDAE PENSIONES COLPENSIONES Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito en instancia, aclarar el voto parcialmente pues considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Radicación n.º 72683 Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «ls daemás condiciones y requisitos aplicabesl a estas personas paraacc edera la pensión de vejez,se regirná porl sa disposiciones contenidas en lap ersente ley,• para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de

liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensiona!, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley ii) 100 de 1993; y la posibilidad de sustituir la aplicación del ° inciso 3 del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos. • 2 Radicacni.7ó'2n 6 83

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (1 O)

años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el inciso tercero del artículo 36 situaciones no regula todas.las que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o para cumplir los requisitos de acceso a la menos años pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte 3 Radicanc.i7'ó2 n6 83 para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «toldaavi dad»e,jan do por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La sfigunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho

aparte completo señalaba: Eli ngrebsaos pea rali quildapa ern sidóenv ejedze l apse rsonas reefridaesn e li nciasnot erqiuoerl efsa ltarmee nodse d ie(z1O ) añopsa raa dquierlid re rechsoe,r eál p romeddieol od evengado ene lt iempqou el ehsi cifearletp aa rae lloo e,l c otizadduor ante todeol t iempsoié stfeu erseu periaocrt,u aliaznaudaol mecnotne basee nl av ariacdieólín n didcee p reciaolsc onsmuidors,e gún certificaciónq uee xpideal D ANE.S ine mbargocu,a ndoe lt iempo quel ehsi cifearletfu. ae rei guaoli nferiaod ro s( 2a)ñ oasl ae ntrada env igendceila a p resenLteey .e,li ngrebsaos pea ral iquidlaar pensisóenr eál p romeddieol od evengaednol odso s( 2ú) ltimos añosp,a rlao tsr ajbaadoersd esle ctporri vaydd oe,u n( 1a)ñ op ara losse rvidpoúrbelsi cos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensiona!, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que

4 Radicación n. º 72683 see ntiednecdlie t aidnoc icsoomu on d eredceho op cinóon loe sy ,m ásb ieqnu,le ale rye gutload laasss i tuacpiaornae s determeilIn nagrr Beassode eL iqauciid,óa nsí: -Parlao asfi liaqduoels ef sat ledno añso so m enopsar a accedaled re recahl oap ensieólIn B,Ls eh alcloane l promeddeil ood evengeanld oods o úsl tiamñoosps a,r a trabajaddoerslee sc tporri vayd doe,u n a ñop arlao s servidpoúrbelsiS cero esi.t eesrtfaaro mad ee nconetlr ar IBfLu dee clariandeaux eiqbpleer,co l,are os tháa,c píaar te del an ormoar iginal. -Parlao qsu el ef altmaenn odse1 O a ñopsa raac ceadle r derecah loa p ensieólnI ,B Le se lp romeddiel oo devengeande olt iemqpuoe l ehsa gfaa lptaar eal lo, debidamaecnttuea lciozenalI d PoC . -Parlao qsu el efla tamná sd e1O a ñopsa raac ceadl ear pensieósen lp romeddeil ooc otizdaudroa nttoede ol tiempqou,e l ef altapraar aa dquierlid re recho debidamaecnttuea lciozenalI d PoC . Estian terpreemtearccgireói ns tcaulainnldaalo e ctura

deiln csiesr oe aleinfz roam ai nvedresa at,rp áasr aad elta,en colocáncdoomsooe jb etpor incdiepi anlt erpreetla ción tiemqpuole h ea cfeat laa lafi lipaadroea la c ceasl oap ensión yt ennideoc,o msou pueqsuteeo ll,e gisplreavidó otorda s las hipótpeossiisdb elreisv daedrlaé sg imdeetn rn asición. 5 Radicación n. º 72683 En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuerseu peripouer,s ,s e está refiriendo al tiempo «qulee hsi cifearletp aa rae llcoon» referencia a «loqsu el efsal tmee nodse d ieazñ opsa raad quirir eld erheoc». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 1 O años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las

primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, corno un derecho de opción 6 Radicación n. º 72683 del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. -Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar canibios demasiado bruscos en la expectativa pensiona! del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para aniparar expectativas legitimas. Ello implica

que la legislación anterior primfaac iees m ás favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso 7 Radicanc•.i7 ó2n6 83 y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De elfo se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento. Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le perrnite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta íntegramentea susd ispoicsiones. Llegados a este punto, s1 rmpone retornar al pnmer orden de transición, hoy declarado inexequible. Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión. Nótese que la forma de establecer la base de la pensión para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dos años aproximados. Y para el sector público, 8 VI Radicación n. • 72683

dado el artículo 1 ° de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995. Sin embargo, afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger a aquellos que les faltaran dos años o menos para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de acceso y cuantificación del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del régimen anterior. A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de inexequibilidad fue la discriminación que se daba entre los trabajadores del sector privado y del público en relación al tiempo para fijar la base de liquidación, dos años para los aquellos, un año para estos, pero no lo fue el de la posibilidad de segmentar el régimen de transición, pues en esa sentencia, se razonó: Y sobrel ad sicriminciaóqnu , esegúenla c tor,s ec reae ntrel sa personsa quqeue dacno mprendasi pdor eplre ceptod emandado frentea l sa deáms, cobijadsa por elré gimaentenri ro, cabaen taor quem aplo rdíaco nsidraerseq uleas it uaciódnel sa personsa que se van acercandpoo r edado tiempdoe s ervicioa lsa contemplasd eanl aly e paraa ccedre al ap esniódne ve je,z es la mismad ea ques lquleaa pensa inciiaunn avi dlaa rba,o lllvaen pocos añso dese rvicioo s ue daedstá bastantel jeos del aex gii,d a

pues ap esar deq ueen a mbs ocasos se tienemner as expectativas, lsa quec omota ntas veces seh ar etierad, opuedesne rre gulasd a por elle sgliard aos u discreciósnus, c oncdioinse,p or ser dsititnas, justificanun t ratod fierente. Recuérdeseq uel aiu galdadfo rmanlo esa jenaal es tabcliemitoed nedi ferencias ene ltra to, fincadsa en condciionse relvaentes quei mponleann ec esidadde d sitinugir situaciosn peara otorgarlse tratamiteosn dsititnos; esta útlima 9 Radiccaiónn.º 7 2683 hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual. En el segundo orden aparecen los afiliados a los que les falta diez años o menos para acceder a la pensión. Para ellos, el Ingreso Base de Liquidación se define como el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho. Atinente al nuevo régimen, la base de liquidación se toma con un tiempo inferior, lo que puede traer beneficios, toda vez que es más fácil mantener una determinada base salarial durante menos tiempo. Por su parte, en tercer orden se encuentran los beneficiarios de la transición que les falta más de 10 años para adquirir el derecho, a los que, a voces del artículo 36, se les liquida la base con el promedio de todo el tiempo que les haga falta para ello, es decir, el lapso para adquirir el derecho.

Es en este punto donde, en nuestro criterio, se configuró una manifiesta inequidad, en tanto, en el régimen ordinario las pensiones se liquidan, en principio, con base en el promedio de los salarios cotizados durante los últimos diez años, generándose una contradicción palpable entre la favorabilidad que el régimen de transición protege y la nueva normatividad, que se supone debe ser restrictiva en la determinación del IBL, según se desprende de lo asentado y, por ende, menos favorable. 10 Radicancº.i7 ó2n6 83 De lo explicado hasta aquí fluye una pnmera conclusión: las pensiones en sede de régimen de transición para los afiliados que les hace falta menos de 10 años para adquirir el derecho se deben liquidar, única y exclusivamente, teniendo como base el promedio de lo devengado durante el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho, debidamente indexado con el Índice de Precios al Consumidor. En ningún caso, se debe liquidar dicha pensión con el promedio de a menos que expresamente «toda la vida», se renuncie al régimen de transición.

2. La posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 3° del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos Como lo hemos señalado, dada la interpretación que dimana del inciso tercero, existe un problema jurídico que debe atenderse, no por falta de regulación sino por manifiesta inequidad. Me explico. Si mediante el régimen de transición se protegió tres de los cuatro elementos estructurales de la pensión, y el IBL, como cuarto elemento estructural, se modula entorno tiempo que le falta al al afiliado para adquirir el derecho, se supone, dado el principio

de favorabilidad que subyace a la institución de la transición, que este no puede ser perjudicial en relación con el estatuido en la legislación permanente (Ley 100 de 1993). Entonces, como el articulo 36 instituye que para los que les falta más de 10 años, el IBL se toma con el promedio de 11 Radicación n. º 72683 lo devengado durante el tiempo que le hace falta para debidamente indexado con el I.P.C., adquirir el derecho, esta es la definición que debe utilizarse, por regla general, para liquidar la pensión a favor de este grupo de afiliados. No obstante, si dicho IBL resulta inferior al que se obtendría de la aplicación de la norma ordinaria, vale decir, el derivado del promedio de los últimos 1 O años de cotizaciones, debe aplicarse este último cálculo, en tanto, se repite, aun a riesgo de fatigar, que la esencia de un régimen de transición es mantener rasgos de favorabilidad frente al nuevo régimen, por ello, la forma de encontrar el IBL no puede ser más desfavorable que la que se aplica de manera general para los afiliados del Sistema General de Pensiones. Pero lo dicho también tiene que ver el elemento de gradualidad, pues la idea finalmente de la ley, fue la de que el IBL para cada segmento de afiliados se determinara con el tiempo que le faltara al afiliado para adquirir el derecho, hasta un máximo de 1 O años. Ello se corrobora con el artículo 39 del proyecto de ley, texto definitivo, aprobado por el Senado, registrado en la Gaceta del Congreso 397 del 16 de noviembre de 1993, el cual señalaba:

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (1 O) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación expedida por el DA